人格权法制定中的焦点问题研究

关键词: 人格权法，立法，焦点

内容提要: 人格权的法律概念形成于16世纪，到19世纪才逐步发展成为一个相对独立的理论和立法体系，其与世界近代民法理论和立法体系的形成几乎是同步的。人格权法应独立成编，并且排在民法总则之后，其他分则之前。且人格权法应仅规定人格权的概念、种类和具体内容，而不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法中加以规定，这样就可以避免二法在内容和体系上的重复和冲突。隐私权、姓名权、肖像权、公开权等等，这些新型的人格权都可以通过行使或者转让、许可而获得一定的经济利益。

一、人格权法在民法中的地位

欲说明人格权法在民法中的地位，首先应当从人格权概念和体系的出现、发展的历史进程中去寻找答案。

人格权的法律概念形成于16世纪，到19世纪才逐步发展成为一个相对独立的理论和立法体系，其与世界近代民法理论和立法体系的形成几乎是同步的。荷兰学者胡果（1527—1591）最早提出了诸如生命、健康等权利概念，开创了人格权理论的先河。他把权利分为对物的权利（即物权）、对他人的权利（即债权）和对自己人身的权利（即人格权），其中人格权又包括身体完整权、自由权、荣誉权等。{1}19世纪法国学者本陶德在其《拿破仑法典的原则和实践》一书中提出了人格权的概念，但真正把人格权理论初步完善起来的是德国人。1877年，德国学者加雷斯在其发表的一篇文章中提出了人格权理论，他认为，人格权属于工业产权和知识产权的范畴。德国另一位学者基尔克在1895年出版的《德国私法》一书中，较详细地论述了人格权的内容，认为它涉及生命、身体完整、自由、名誉、社会地位、姓名和区别性标志，以及作者和发明者的权利等。该著作被认为是人格权的基础理论研究方面的奠基之作。此后，德国学者柯尔勒等人提出了“一般人格权”的概念。美国学者于19世纪末到20世纪初期提出了隐私权概念和人格权包括姓名、身体、荣誉和私生活、肖像等内容的观点。{2}从而，人格权的基本轮廓得以逐渐明朗起来。

在18、19世纪的立法中，各国都开始将具体人格权纳入各自的民法体系之中。1794年《普鲁士普通邦法》第83条提出了人的一般权利的概念。规定了诸如身体、自由、名誉等具体人格权。1811年的《奥地利民法典》中列举了生命、身体、自由和名誉等具体人格权。《德国民法典》虽然没有系统规定对人格权的保护，但是规定了对生命、身体、健康、自由的保护，甚至规定了对贞操的保护。总的来说，20世纪以前的民事立法并没有系统、全面地规定人格权的内容，但却确立了人格地位的平等，同时将诸如生命权、健康权、身体权、自由权等具体人格权纳入了民法权利体系的保护范围之内。这就为20世纪以来人格权法的发展奠定下了坚实的基础。进入20世纪后，几乎所有国家的民法中都包含了人格权法制度，而且，在民法体系内部，给予人格权法越来越高的地位，这是人类在经历过无数残酷战争和屠杀后，对自身价值认识的不断提高的结果。

这里有一个问题需要说明，为什么在19世纪西方各国会将人格权纳入民法的范畴之内，而不是其他法律之中呢？笔者认为，这是与近代民法的基础理论的建立和发展分不开的。近代民法的基础从源头上说仍然是罗马法。在古代法中，罗马法是维护“以私有制为基础的法律的最完备的形式”，因而，罗马法体现了商品经济的一般规律，因为，罗马的简单商品经济高度发达，民事法律关系扩大到社会生活的各个方面，从而导致罗马私法尤其发达，并使之独立于公法，而罗马私法的核心即我们今天所说的民法。“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件”，因而，财产关系便成为了民法所调整的主要对象，而财产关系的核心即产权（所有权）制度，所以，民法的一个基本的功能也在于明确产权关系（物权关系），而在罗马共和国和罗马帝国时期，自由民的私人产权是明确的，而且得到了政府的保护。这种保护即法律上的保护主要是私法。作为处于私法核心地位的民法，是反映商品生产和商品交换的客观需要的法律，是交易活动的最基本的规则。而商品交换的实现，必然要求交换者具有独立的人格和独立的人格权，财产自主权和交易（合同）自由权，因此，商品关系的本质要求也必然表现为民法上的民事主体、所有权和债权这三位一体的制度，这三大制度也恰恰构成了民法的最基本的制度。因此，历史上，自罗马法以后的反映不同时期的社会经济需要的民法，无论属于那种法系或模式，其表现形式和内容可能存在一定的差别，但民事主体、所有权和债权这三大民法制度始终为其基本内容。而这其中的民事主体制度则又是三大制度的支柱与基础，因为，若失去了行为主体，后两大制度也就失去了存在的意义。后两大制度可以归结为财产制度或财产关系，民事主体制度又可以归结为人身关系，而人身关系的核心内容即人格权与身份权。

在古罗马，已经有了人格的概念。人格来源于拉丁语persona（人格），在罗马法学家的表述中，persona有“声望和尊严”、“自由民”、“享有法律地位的任何人”等含义。在罗马法中，“人格”一词是用"caput'’一词来表述的，该词义为头颅，其寓意为，人格对于人来说，犹如头颅对于人一样重要。在罗马法中，凡享有权利能力的人，就具有法律上的人格。在罗马法中，人格的内容包括自由权、市民权和家族权，其中的自由权是作为自由人所必须具备的基本权利；市民权是专属罗马市民享有的权利，包括公权和私权，私权包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。私权中的自由权和市民权，经过启蒙运动和资产阶级革命的洗礼逐渐演变为近代民事权利中的人格权和身份权、物权、债权等其他民事权利。因此，继承罗马法传统的大陆法系国家的学者和立法者，在构建近现代民法体系的过程中，便自然而然地将人格权列为民法的基本制度之一，这一来是继承罗马法的结果，更重要的是他们反对封建制度的需要，他们以法律人格平等的观念，来对抗封建的等级制度，以建立起适合资本主义发展所需要的新的人身关系和财产关系。

这就是在19世纪西方各国将人格权纳入民法的范畴之内的根本原因之一。这也告诉我们一个真理：所有法律制度得以确立和发展，都是与社会经济发展的需要分不开的。人格权之所以能够堂而皇之地跻身于民法三大制度之中，从根本上说，就是社会经济发展的需要。如果没有商品经济的发展，没有频繁的商品交换和越来越严密的社会分工，就不会出现对人格平等理念的强烈的要求，也就不会有民事主体制度、所有权制度和债权制度的出现，因此，为了确保社会经济及社会结构的稳定，加强人格权的立法，加大对人格权的保护力度，已经得到了世界各国的共识。而作为一个需要社会稳定经济高速发展的中国，尽快建立起一整套能够更好地保障民事主体合法权益的人格权制度，乃当务之急。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、人格权法是否应在民法中独立成编

在中国民法典的编纂过程中，围绕人格权法应否在民法中独立成编，展开过一些争论。大致形成了肯定说和否定说两种针锋相对的意见。

肯定说主张人格权在民法中单独设编。其理由：一是强调人格权的重要性；二是认为世界上迄今存在的民法典，人格权都是规定在自然人一章，还没有单独设编的，中国民法典单独设立人格权编，就有了自己的特色，有所创新；三是有《民法通则》的成功经验。《民法通则》设专章对民事权利作列举性规定，其中就规定了人格权。从而就为人格权法单独设编提供了立法经验。

但也有学者持不同意见：

1．人格权关系到对人的尊重、人格尊严和人权保护，其重要性并无人否认，但民法典的编排体例，绝不能以重要性为标准。法典的进步性，体现在民法典的价值取向、规范目的、基本原则和具体制度上。民法典的编纂体例，应当以逻辑性为标准，使民法规则构成一个有严格逻辑关系的规则体系，以保障裁判的公正性和统一性。

2．中国民法典要体现中国特色，这种创新和特色，一定要符合公认的法理，有起码的合理性和说服力。民法典是为民事生活制定准则，为市场经济和家庭生活设立行为规则，为法官裁判民事案件设立判断基准，绝不允许任意性和标新立异。

3．当初制定《民法通则》时，专设一节规定人格权，绝不意味着将来制定民法典就一定要单独设立人格权编。《民法通则》之所以受到好评，是因为规定了比较充分的人格权，而绝不是因为将人格权单设一节。

否定说认为人格权不应单独设编。其理由为：

1．作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等，是人格的载体。因此，人格权与人格相始终，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭。世界上的民法典，均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。

2．人格权与其他民事权利的区别，还在于人格权是存在于主体自身的权利，就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样，属于主体自身的事项。人格权只在受侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系。这也是人格权不应单独设编而与物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。

3．人格权因出生而当然发生，因死亡而当然消灭，其发生、消灭与人的意思、行为无关，且人格权原则上不能处分，不能转让、赠与、抵消、抛弃。而其他民事权利均可以根据权利人自己的意思，依法律行为而取得，或根据自己的意思，依法律行为而处分，因此，民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度，不能适用于人格权。人格权单独设编，混淆了人格权与其他民事权利的区别，破坏了民法典的整体性和内在的逻辑关系。

4．世界上的民法典关于人格权的规定的大致有三种模式：一是规定在侵权行为法之中；二是规定在总则编或人法编的自然人一章；三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，同时在侵权行为法中规定侵害人格权的后果。都没有将人格权单独设编，其理论根据在于人格权的特殊本质和人格权与其他民事权利的差异。因此，我们没有理由和必要反其道而行之。

从目前的情况看，肯定说逐渐占据了上风。2002年12月提交给全国人大常委会的官方草案就接受了肯定说的观点。一些学者也连续地发表文章和出版著作为人格权法独立成编摇旗呐喊。[1]

中国未来民法和人格权法的立法究竟会以何面目出现？哪种模式更适合中国的法治和社会现状？笔者在此略陈管见。

（一）人格权制度是否只能包含在民法总则编

民法总则是适用于民法各个部分的基本规则，它统领整个民事立法，并为民法各个部分共同适用的基本规则。其中权利主体制度是民法总则的重要组成部分。人们往往认为，人格权是存在于主体自身的权利，没有民事主体自身的存在，人格权也就不存在了。但笔者认为，权利主体是一个法律概念，包括自然人、法人和合伙等。根据民事主体的一般原理，民事主体在法律的范围内可以独立进行各项民事活动，不受他人的干涉和限制。而确立这种民事主体制度的理论前提便是所谓的人格和人格权平等的概念及理念。因为，如果没有人格和人格权平等的理念，民事主体所具有的独立和平等的特征，也就无从谈起。而古罗马时代出现的人格理念中所体现出来的自由权、市民权等观念，则恰恰是商品经济发展所需要的理念。在简单商品经济的古罗马社会就已经确立起来的人格概念，当然会被渴望建立社会化大生产方式的资产阶级所接受和青睐，这也就是16、17世纪以来西方文艺复兴和罗马法复兴运动的更为深层次的原因。因此，人格和人格权理念与制度应当是近现代民事主体法律概念和制度建立的前提和基础，没有民事主体的法律概念的确立，也就不会衍生出所谓的民事权利能力和民事行为能力制度。从这个角度来说，人格和人格权的概念及理念的出现与建立，要远远早于民事主体制度对于民事主体和人格权之间的关系，笔者认为，绝不是所谓的没有民事主体自身的存在，人格权也就不存在了，这只是二者所表现出来的表面现象而已，若从历史的发展和其内部深层关系的角度看，二者的关系恰恰相反，即如果没有人格权的观念作为前提，就不会有所谓民事主体概念和制度的出现与确立。因此，笔者认为，人格权制度本不应隶属于民事主体制度，而应有着其更为重要的和独立的地位，它完全可以脱离民法总则的范畴而独立成编，成为一个独立的民事制度。并且排在民法总则之后，其他分则之前。

（二）侵权责任编与人格权编能否规定在同一部民法中

有人担心如果将人格权法独立成编，会和侵权责任法的内容重复甚至冲突，因为，人格权法与侵权责任法一样都属于权利法，而且都涉及到权利的保护问题，只要涉及人格权的保护，就会与侵权责任法的内容相重复。笔者认为，人格权法在规定权利行使的具体规则上，没有物权法和债权法那样复杂，其本质上应当属于权利宣言法的性质，它的作用不在于规定权利保护制度和方法，而在于对人格权的概念、特征、种类和具体内容的规定，而这些内容如果列入侵权责任法中是不合适的，因为那样会使得侵权责任法体系变得杂乱无章，从而失去其所具有的权利保护法和裁判法的属性。如果将人格权的保护问题放入侵权责任法中加以规定，就可以避免二法在内容和体系上的重复和冲突。应当指出的是，如果没有人格权法对于人格权概念、种类和具体内容的规定，侵权责任法中的人格权保护制度也就失去了存在的基础。我国《民法通则》把民事权利的种类和具体内容放在“民事权利”中规定，而将权利保护原则、具体规则和承担责任的方式等内容放在“民事责任”中规定，这样做就可以达到避免与人格权法的重复与冲突。担心人格权法独立成编会和侵权责任法的内容重复甚至冲突的想法是完全没有必要的。

（三）人格权法有无统一的体系和模式

从世界各国有关人格权法的立法情况看，尚没有形成一个比较统一的体系或模式。有的放在债务关系编中（如德国）；有的放在总则编中（如俄罗斯）；有的放在人与家庭编中（如意大利）；有的则独立成编（如加拿大魁北克省）；有的以单行法的形式分别加以规定（如英国、美国）；有的只是原则性规定，有的则以列举的方式规定，有的只有具体人格权的规定，而无一般性规定；等等。因此，我国的人格权法只要符合中国的情况，符合中国人的心理和文化习惯，就完全没有必要去模仿或照抄照搬他人的东西。当然学习和借鉴别国先进的法制思想和法律制度是要为我所用，向别人学习的目的，是要超越别人，而不是要跟在别人后面亦步亦趋。这才是我们研究的目的和归宿。

三、人格权的商品化问题

人格权商品化问题说到底还是一个人格权与财产权（经济利益）的关系问题。从人格权的发展历程看，其经历了一个从混同到分离，从分离到融合的发展过程。{3}178-183在这个过程中，逐渐形成了一系列新型的带有财产色彩的人格权，例如，隐私权、姓名权、肖像权、公开权等等。这些新型的人格权都可以通过行使或者转让、许可而获得一定的经济利益。

（一）隐私权

关于隐私权是否是一种财产性人格权的问题，是存在着争论的。在现代社会中，由隐私权衍生出来许多新型人格权类型。其中可以包括：

1．个人信息权。是指个人对其信息资料的占有、使用、处分和收益的权利。包括个人在银行、保险公司里的财产信息；个人的纳税记录；医院里的个人健康、医疗档案；作为夫妻财产的学位和职业培训的等等。这些信息本身所携带的和潜在的巨大的商业价值，已经成为个人财产的重要组成部分。例如，个人购房贷款时，个人信用资料对于贷款的数额及期限有着直接的联系及影响；办理出国商务和旅游签证时，需要向目的国使馆领提供个人收入、个人纳税、个人学历以及个人在银行中存款等个人信息，而这些信息直接关系到个人能否得到目的国签发的入境签证等。因此，个人信息权是个人社会经济中十分重要的一项人格权，其本身所含有的特定的经济价值是不可忽视的。

2．自然人形象权。有的学者还提出了自然人形象权，包括真人的形象、虚构人的形象、创造出的人和动物的形象、人体形象等，{4}这些形象如被付诸商业性的使用，必将给个人带来经济利益。例如，影视明星所做的商业性的广告，就是利用了明星的形象作为宣传产品的载体，这些明星将自己特定的形象权授予他人以利用本人人格标识为某种商品的销售做形象广告而获得经济利益。如前美国职业篮球（NBA）明星Michael Jordan以其自己专属品牌的球鞋和以其为主角或代言人的大量录像带、古龙水、内衣裤等，获得了巨大的经济利益。这就是典型的利用自然人的形象宣传而获取经济利益的典型案例。

（二）公开权

公开权是美国创设的从隐私权中衍生出的一种新型人格权，它是每一个人对其产生或购买来的公开价值进行控制并从中获取利益的权利。对隐私公开从而商业化使用的权利。其不仅包括禁止未经本人允许商业性使用其人格标识的消极性权利，也包括授予他人以利用本人人格标识的排他性权利的积极性权利。它以保护自然人姓名、肖像、声音等人格标识的商业价值，并允许继承和转让。隐私权具有专有性和独占性，是不可以转让的。而公开权从本质上说，是放弃隐私而获得报酬的权利。{3}188

（三）肖像权和姓名权

当今社会，人格权人通过将自己的姓名、肖像的使用权转让或给他人行使的方式获取经济利益。如已故美国著名女影星玛丽莲·梦露将其死后名字和形象的使用权给了他的指导老师李·斯特拉斯伯格，斯特拉斯伯格的遗孀目前仍拥有梦露形象所有权，并委托CMG公司将梦露形象的商业使用权出售给了包括通用汽车在内的多家大公司，CMG公司有因此而获取报酬的权利。

（四）死者人格权

传统民法理论是否认死者的人格权的，认为人的权利能力（人格）始于出生，终于死亡，作为依附于人身的人格权利自然也始于出生终于死亡。但是，他人对死者的侮辱、贬损等毁损名誉的行为，死者的近亲属（继承人）可以向法院提出侵权诉讼，要求保护死者的名誉，维护死者的利益。但此时死者的遗属对死者的名誉不能享有名誉权，而只是可以要求保护死者的名誉。{5}随着人的死亡，其人格权中的精神利益也随之消亡，但是，其人格权中的某些经济利益仍要存在一段时间，并且这种利益可以由其继承人继承。例如，人的姓名、肖像、声音等人格标识的商业利用权就是一种可以继承的权利，继承人可以阻止他人未经同意利用此权利获取不当得利。{6}

可见，人格权是具有一定财产性的，这种财产性主要表现为一种经济利益，而这种经济利益是可以转让和继承的。因而，我们在人格权的立法中应当反映这种现象，并且藉以完善我们的人格权立法。

四、我国人格权类型及人格权法的体系结构

（一）我国人格权类型框架

许多学者在研究中将人格权的主要类型进行了划分和排列。一般将人格权划分为四大类：

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第一类：生命权、健康权、身体权。包括具体的义务体系：生命救助义务、禁止家庭暴力、禁止买卖人体器官及其他组织、禁止非法人体试验等。总之，生命权为法律保护的最高的人格权益。

第二类：姓名权、名称权、肖像权。姓名权包括：别名、笔名、艺名、网名的保护，姓名设定、变更、使用的保护，姓名的转让规制等。名称权包括：禁止盗用和假冒名称权、名称登记、名称转让、名称的许可使用、名称的继承等内容。肖像权包括：肖像制作、肖像使用、人体模特肖像权、集体肖像权、公共场所肖像权等内容。

第三类：名誉权、荣誉权、信用权。名誉权包括：名誉权的内容、名誉权的保护等内容。荣誉权包括：荣誉的精神利益和荣誉的物质利益。信用权包括：征信制度、信用评估，等。

第四类：自由权、隐私权及其他人格权。自由权包括：身体自由、意思决定自由、精神自由、创造自由、性自主权等。隐私权包括：私人信息、私人活动、私人空间、私生活安宁、通讯自由和通讯秘密、个人资料收集、个人资料保护、身体隐私、特殊职业的保密义务等等。其他人格权包括：休息权、禁止性骚扰权、胎儿人格利益的保护、死者人格利益的保护等。

以上内容基本构成我国人格权类型框架，同时，也构成了我国人格权法的主体结构。

（二）我国人格权法的体系结构

我国人格权立法应当与物权法、侵权责任法等同样引起社会和学界及立法界的重视。因为，人格权制度是民法中的一个新的领域，代表着民法发展的方向。加强和完善人格权制度，乃是现代民法重要的发展趋势。{7}通过上述论述，笔者试将我国人格权法的体系结构概括如下：

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第一章一般规定。包括：人格权定义；一般人格权界定；具体人格权范围；人格权的发生；人格权的消灭；人格权的效力；人格权请求权；人格权行使的限制；人格权特殊主体的保护。

第二章生命权及其相关权利。包括：生命权定义；生命权的法律地位；生命的救助；健康权定义；身体权定义；人体器官以及其他组织的买卖；遗体、体液和器官的捐献；人体试验准则。

第三章 姓名及名称权。包括：姓名权的定义；姓名权的范围；姓名的设定；姓名的变更；姓名的转让；姓名的使用；名称权的定义；名称权的盗用和假冒；名称的登记、转让；名称的许可使用；名称的继承。

第四章肖像权。包括：肖像权定义；肖像制作；肖像的使用；集体肖像权；公共场所的肖像权；肖像权的特殊保护。

第五章名誉权、荣誉权、信用权。包括：自然人的名誉权；名誉权的内容；名誉权的保护；荣誉权的定义；荣誉权的获得；荣誉权的剥夺；荣誉的物质利益；信用权定义；损害信用权情形；征信制度；信用评估。

第六章 自由权。包括：身体自由权；意思决定权；精神自由权；创造自由权；性自主权；婚姻自主权。

第七章隐私权。包括：隐私权定义；隐私权范围；私人信息的保护；私人活动的保护；私人空间的保护；私人生活安宁的保护；通讯自由和通讯秘密的保护；个人资料的收集与保护；身体隐私的保护；互联网中的隐私保护。

第八章其他人格权。包括：婚姻自主权的保护；休息权；禁止性骚扰；胎儿利益的保护；死者人格利益的保护

第九章附则。

注释:

*法学杂志社，北京 100164

MIAO Yan—bo（Law Science Magazine，Beijing100164，China）

作者简介：苗延波（1963—），男，山东威海人，法学杂志副主编，研究方向：民法学、商法学。

[1]如王利明教授主编或单独出版了《我国民法典重大疑难问题之研究》、《民法典·人格权法重大疑难问题研究》等著作，为人格权法独立成编提供理论依据。王利明教授主持的民法典草案建议稿也主张人格权作为独立的一编（第二编），列入民法典中。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">{1}徐国栋．寻找丢失的人格（J）．法律科学，2004，（6）．

{2}王利明．我国民法典重大疑难问题之研究（M）．北京：法律出版社，2006：195—196．

{3}马特．人格权与财产权关系考（C）‖．王利明．民法典·人格权法重大疑难问题研究．北京：中国法制出版社，2007．

{4}郑成思．知识产权法（M）．北京：法律出版社，1997：32—33．

{5}王利明，杨立新，姚辉．人格权法（M）．北京：法律出版社，1997：136．

{6}钟鸣．论人格权及其经济利益（C）‖．王利明．民法典·人格权法重大疑难问题研究．北京：中国法制出版社，2007：207—209．

{7}王利明．论人格权的新发展（C）‖．王利明．民法典·人格权法重大疑难问题研究．北京：中国法制出版社，2007：36．

出处:《法学论坛》2009年第6期