论纯粹经济利益损失保护

论纯粹经济利益损失保护

——兼评《侵权责任法》第2条

关键词: 纯粹经济损失，保护，《侵权责任法》，第2条

内容提要: 纯粹经济损失理论的实质是对侵权法所保护对象范围的合理界定。英美法上，为给侵权法确定一个合理的界限，建立了过失致人纯粹经济损失不予赔付规则，但该规则在当代受到质疑并产生了诸多项例外。大陆法系国家民法典对于侵权法的保护对象范围有开放式与保守式两种类型，对于纯粹经济损失保护的程度和方式也有不同。我国《侵权责任法》第2条对于侵权责任所保护利益的范围，作出了开放式的规定，使纯粹经济损失得以包含于侵权法调整范围之内。为了避免纯粹经济利益保护范围不确定带来的弊端，应对受保护的纯粹经济损失进行类型化，并辅之以判例学说的支撑，从而形成一种开放而富有弹性的模式。

一、纯粹经济利益损失的概念

纯粹经济损失（Pure Economic Loss）的概念产生于学者的书案和法官的判决中，各国实证法中一般均未做规定。只有瑞典侵权责任法对纯粹经济损失作了如下界定：“本法的纯粹经济损失应被理解为不与任何人身体伤害或者财产损害相联系而产生的经济损失。”德国学者冯·巴尔认为，根据利益的定位，纯粹经济损失是一种未对受法律保护的权利或者利益造成侵害的损失。{1}奥地利学者赫尔穆特·考茨欧（Helmut Koziol）评价说，巴尔教授的定义引发了有关“受保护的利益”问题的新的争论。“例如，合同关系在某些情况下也受到不被第三人侵害的保护，从某种意义上说，某些纯粹经济损失也是受到保护的利益。因而，按照巴尔的纯粹经济损失定义，纯粹经济损失与其他传统的损失之间的界限将变得没有意义，因为法律对经济利益几乎总是有一定程度的保护而几乎没有什么‘纯粹’经济利益存在的余地。所以，‘受保护的利益’必须有一个更有限制性的定义。”{2}加拿大学者Bruce Feldthusen教授认为，“纯粹经济损失是一种非由于对原告的人身或者财产的实质性伤害而引发的金钱损害。”{3}苏黎世大学的Heinrich Honsell教授认为，纯粹经济损失是一种仅影响财产而未对任何受绝对保护的利益造成损害的损失。[1]考茨欧教授自己给出的定义认为，纯粹经济损失是“非由人身（生命、身体、健康、自由或者其他人格权）或者财产（有形和无形财产）的损害引发的一种损害。”{4}

在英美法中，纯粹经济损失被定义为非因对人的身体、精神或者名誉的侵害或者对财产的实质性损害而引起的金钱或者商业利益的损失，{4}“包括继发性经济损失、可得利益的丧失、机会的丧失和因被告过失造成的第三人的损失。”{5}

我国学者中，王利明教授认为，纯粹经济损失是指“行为人的行为给他人造成的人身伤害和有形财产损害之外的经济损失。”{6}李昊认为，纯粹经济损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或者金钱上的损失，它并非是因被害人的人身或者有形财产遭受侵害引起的，或者说，它并非是被害人所享有的人身权或财产权受到侵犯而间接引起的。{7}也有学者提出，所谓纯粹经济损失，指的是当事人因为第三人的契约伴侣发生侵权行为，而使当事人自己承受的营业损失。{8}

比较上述定义，同时分析我们前面给出的案例，我们不难看出，所谓纯粹经济利益损失，就是因侵权行为造成的他人人身和具体的财产损失之外的整体经济上的不利益，在现实生活中是以多种形态在多个领域存在着的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、纯粹经济利益损失的保护模式

大陆法系对于纯粹经济利益损失的保护则与侵权责任的保护范围密切相关。大陆法系国家侵权责任一般条款对于保护范围的规定有两种基本类型。一种为法国式的开放模式。《法国民法典》对于各种利益的保护采取了一种开放的态度和体系，其第1382条规定，“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责。”第1383条则规定，“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”{9}上述条文对作为侵权责任保护对象的“损害”的范围，并未做出任何限制，纯粹经济损失作为一种损害，自然包括在侵权法的保护范围内。

与此相对应的是德国式的保守模式。《德国民法典》第823条第1款规定：“任何人故意或者过失不法损害他人生命、身体、健康、自由、财产或者其他权利的，应对他人的任何损失承担赔偿责任。”这个看似内容宽泛的条文，实际上保护范围非常狭窄，因为“其他权利”—或者说其他受到法律明文保护的利益—被认为应当是指法律明定的“绝对权”。由于纯粹经济利益是不与权利的损害相联系的，因而在德国法上纯粹经济损失总体上是不受保护的。但在实践中，为了克服立法对于总括财产权在保护上的瓶颈，德意志帝国最高法院创造了“运作的营业权”(das Rechtameingerichteten und ausgeubten Gewerbebetrib）的概念，将因“依据保护性法律的告诫”、“对经营造成损害的评价”、“联合抵制”、“违法的罢工”等行为造成的纯粹经济损失上升为民法典第823条第1款的“其他权利”；{10}他们还扩展权利的范畴，如将产品缺陷造成的自身损失解释为对产品所有权的损害，通过法官造法将这些纯粹经济利益损失纳入侵权责任的保护之中。{11}

我国立法上，《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”在这里，受到保护的客体是“财产、人身”，而不是“权利”。这种规定，完全是开放式的。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”作为一般条款，或者说是对于侵权责任法保护范围的规定，[2]该条采用了高度抽象的“民事权益”的概念，体现了侵权责任法在保护范围上的开放性和包容性，继承了《民法通则》第106条第2款开放式的模式，使纯粹经济损失在整体上得以纳入法律保护的范围，可以避免保守式一般条款造成的对纯粹经济损失一律不予保护带来的不公正和为克服这种不公正而产生的司法对立法的修修补补。

英美法将对纯粹经济损失的赔偿限制在“故意”的范围之内，即所谓的“过失致人纯粹经济损失不予赔付规则”。这一规则首先是由英国王座法院于1875年通过Cattle v. Stockton WaterworksCo.[3]一案的判决确立的。1927年美国最高法院在Robins Dry Dock & Repair Co. v. Flint中重申了这一规则。霍姆斯大法官在其撰写的多数意见中认为，“对他人人身或者财产的侵害不会使侵权行为人对一个他根本不知道的人承担责任—仅仅因为这个人与受害人之间有合同关系。法律不应使其保护范围扩展的如此之远。”{5}

然而，过失致人纯粹经济损失不予赔付规则，在试图为侵权法需要保护的利益和人们的行为自由之间划出一条界限的同时，也使一些非常有必要保护的利益得不到法律保护，引发了实质的不公平。从上世纪60年代末开始，美国部分法院包括部分州的最高法院不再直接适用不予赔付规则，而是运用传统的过失侵权的归责方法，即通过对侵权人义务（duty)、违反义务的行为（breach ofduty）、近因（proximate cause）和损害（damage）的要件构成进行分析。如在J' Aire案中，加州法院提出了决定纯粹经济损失可赔偿性的6项标准，即：(1)交易预期对原告的影响程度；（2）原告损害的可预见性；(3)原告遭受损害的必然性；(4)被告行为与此种损害的联系；(5)被告行为在道德上的可谴责性；(6)避免更大损害的政策考量。[4]在这种过失原则的判断标准中，一般可以获得赔偿的类型包括：（1)公害案件；(2)有“特殊关系”的案件，如律师、会计师、测量员等的专家责任；{5}(3)转移性损失，即对他人人身或者财产造成的损害，由于法律规定、合同等原因转移至原告的纯粹经济损失；(4)获益行为，即被告因造成原告纯粹经济损失而获得利益，其获益应作为不当得利予以返还。{4}应当指出的是，虽然过失致人纯粹经济损失不予赔付规则出现了很多松动或者例外，但其迄今仍然是英美法中对纯粹经济损失的基本规则。

三、纯粹经济利益损失的保护范围

纯粹经济损失问题的实质，是对侵权责任中受保护的利益范围合理界定。英美法中过失致人纯粹经济损失不予赔付规则，就是要以纯粹经济损失作为一种界定这种范围的工具。然而实践中，对纯粹经济损失一律不予赔付，在某些领域内也带来了极大的不公正。基于其一贯的实用主义立场和判例法的开放性优势，英美法通过判例发展出一系列的例外，使这种情况得到了一定程度的纠正。在大陆法系国家中，并没有形成这样一种“不予赔付”的普遍规则，各国法律基于政策衡量，对于纯粹经济损失予以不同程度的保护，而且随着社会的发展，“在多个国家的法律体系内均出现了一种对纯粹经济利益扩大保护的趋势。”{2}

《侵权责任法》第2条所采取的开放模式将对纯粹利益损失的保护纳入其中，契合了这种趋势。但不可否认的是该模式亦存在缺陷。由于其从文义上宽泛的保护一切利益，使可保护的纯粹经济损失范围缺乏明确的界限，民事主体的行为自由缺乏指引和保护。由于判断纯粹经济损失的保护范围完全成为法官的职权，法官被赋予了过大的权力，容易造成法官滥权，且不同的法官可能对同样的案件做出差异巨大的判决，影响法治的统一。特别是在我国当前社会发展迅速、国情民情复杂、法官整体素质不高、法学研究能力不足、判例制度尚未建立的情况下，更是如此。在该条的立法讨论中，也早有专家提出该一般条款太大，可能会被法官滥用，同时“权益”中的利益没有界定，在实践中不易掌握。{12}

实际上，对纯粹经济利益的保护程度，与一般条款的立法模式并没有明显的正比关系，并不是选择法国式的开放条款就意味着对纯粹经济损失完全敞开了大门。在法国式的立法模式下，对于纯粹经济损失的赔偿责任和对损害人身或财产的责任之间仍然有很大区别，对于纯粹经济损失的赔偿仍然受到限制。如《奥地利民法典》采用了法国式的侵权责任一般条款，其1295条第1款宽泛的表述：“任何人都可对因过错造成其损失的人主张损害赔偿。”然而，奥地利的判例和学说对纯粹经济损失的限制非常严格，将其限制在诸如故意等狭小的范围之内。{2}因而，在开放式条款模式下，立法和司法仍要兼顾行为人、受害人以及社会的多方面利益需求，合理的界定对于纯粹经济损失的保护范围。其途径，应该是一般条款＋类型化列举＋判例学说指引，即通过对可预见的纯粹经济损失的类型化，使大多数纯粹经济损失案件类型在立法（包括司法解释）中有明确规范，同时通过判例和学说创造出一个判断标准体系，为法官个案衡量提供依据。

四、纯粹经济利益损失的类型化

对于纯粹经济损失的类型，根据比较法上的观察和我国司法实践，笔者认为，下列（但非仅限于此）类型应当予以类型化：

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第一，故意致人纯粹经济损失。故意造成他人纯粹经济损失应当予以赔偿，此为各国法律通例。

第二，因人身损害引发的纯粹经济损失。侵害他人人身权利的，除了对受害人负有人身损害赔偿责任外，还应赔偿给其亲属造成的纯粹经济损失。现有法律及司法解释中的有关规定，如《医疗事故处理条例》第51条规定的“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费”、“医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费”；《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第145条规定的“护理人员误工费”；《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条第11款规定的“受害人的住宿费”、“当事人的亲友参加处理触电事故所需交通费、误工费、住宿费、伙食补助费”等，均属于人身损害引发的纯粹经济损失，应当获得赔偿。当然，《侵权责任法》生效后是否还应当赔偿这些损失，有待最高法院作出解释。

第三，证券市场不实陈述。《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》对于证券市场虚假陈述的赔偿也已有所规定。

第四，第三人侵害债权。在成立第三人侵害债权的情况下，第三人应对债权人的纯粹经济损失承担赔偿责任。当然，对于第三人侵害债权的主观构成要件，则要求为故意。

第五，专家责任。是专家在执业活动中造成委托人或第三人损害，依法承担的赔偿责任。在纯粹经济损失领域，专家责任主要表现在律师、建筑师、会计师等的责任上。基于专家对负有的高度注意义务，专家应对自己过失行为造成的纯粹经济损失承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第2条规定：“合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。”从该条理解，以上规定对于利害关系人的纯粹经济损失是予以保护的。

第六，转移性损失。如雇主在其雇员为他人伤害后根据劳动合同为其支付医药费后，可以向加害人主张赔偿。《侵权责任法》第18条第2款规定：“被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，”也属于对转移性纯粹经济损失的规定。

第七，缺陷产品自身损失。我国《产品质量法》和《侵权责任法》中的产品责任部分，与其蓝本欧共体《有关缺陷产品责任的指令》一样，均将缺陷产品自身损失排除在产品责任保护范围之外。产品因自身缺陷无法发挥其应有的功用造成纯粹经济利益损失的，与产品生产者没有直接合同关系的受害人可否向产品生产者主张侵权责任，不无争议。对此，法国法采用合同责任来保护纯粹经济损失，认可就相同标的进行的连续交易合同（chaine de contrats），第二买受人（sous-ac-quereur）可以直接对出卖人（fabricant）提出诉讼。在德国司法实践中，则将其视为对他人财产（缺陷产品本身）所有权的侵害，认可纯粹经济损失赔偿。{13}229-230

第八，环境污染责任。当代社会中，因船舶事故或者空难等原因所引起的大规模环境污染事件时有发生，往往造成很多民事主体的纯粹经济损失。这些经济损失不仅数额巨大，而且对受害地区、受害行业的损害往往是长期甚至是永久的，对其不予赔偿似乎有违社会公平。特别是在当代社会条件下，加害一方石油公司、运输公司往往可以通过经营行为获得高额的经济利益，具有较强的赔付能力。权衡两方面得失，笔者认为，应给予环境污染事故受害人的纯粹经济损失以赔偿。当然，对于受害人的范围、可获得赔偿的纯粹经济损失的范围，以及侵权人的责任限额问题，有深入研究的必要。

五、侵权责任与合同责任的关系

纯粹经济损失问题，横跨合同法与侵权法两大私法领域。合同责任保护的主要就是纯粹经济利益，对纯粹经济损失（直接损失、间接损失）进行赔偿在合同法中是理所当然的事情。但是，在许多情况下，即使有合同关系的存在，原告可能仍会寻求侵权法的保护。其原因可能是合同相对方没有赔偿能力，或者相对方基于免责条款而被免除责任，或者很难发掘一个合同关系的存在，或者合同的诉讼时效已过。

英美法中，一向坚持合同责任与侵权责任不得竞合。在Rylands v. Flectcher (1868）案中法官布莱克本拒绝了原告在侵权上的诉求，他不认为违反合同关系上的赔偿责任可以被允许到侵权法上来。{14}但是，由于合同责任中的“对价（consid-eration )”原理，英美法中合同责任对纯粹经济损失的保护受到较为严格的限制，在受到限制的领域内侵权法“也开始侧重对纯经济上损失的保护并逐渐侵蚀合同法的领地了”，{7}57这也是吉尔莫认为契约已经死亡的原因之一。

在德国法上，由于侵权行为一般条款对于纯粹经济损失的排斥，法官不得不通过判例，以缔约过失责任、附保护第三人利益的合同等合同责任来保护纯粹经济损失，形成了合同法向侵权法的渗透。这些判例法不仅在实践中补充了成文法，而且直接被2001年的《债法现代化法》所吸收，成为民法典的一部分。{15}

法国法上合同和侵权的概念互不重叠( non-cumul) ,“原告发现他们如果和被告间有合同就必须提起合同之诉，如果没有合同他们就必须提起侵权之诉。如果原告拒绝了合同上对纯粹经济损失的救济，那么他们也不可以再提起侵权之诉，因为通常不允许诉的竞合。”{13}96

有一种观点认为，对于纯粹经济损失的保护，必然导致合同与侵权的界限进一步模糊。在合同法律制度相对严格的英美法系国家，将引发侵权法向合同法领域的扩张；而在合同法律制度相对灵活的大陆法系国家，将引发合同法向侵权法领域扩张，由此引发法律领域的失衡。{16}笔者认为，法律体系建立的目的，即在于规范和指引人们的行为，保护应受保护的利益，断不可完全立足于法律体系的自足与圆满。因而，合同法也好，侵权法也罢，只要能够为可获赔偿纯粹经济损失的范围提供一个适当的标准，即可为我们所采用。比较而言，由于合同关系当事人的有限性、损失的可预见性和内容的确定性，较易将可获赔偿的纯粹经济损失限定于适当的范围，因而当事人之间存在合同关系或者类合同关系的，笔者主张应尽量以合同责任和缔约过失责任予以救济。

六、纯粹经济损失保护范围衡量原则

现实中，纯粹经济损失可能表现为多种不同的形式，除了类型化的途径外，仍需要法官以在法定原则的指引下，根据一般侵权行为的构成要件权衡社会政策需要，进行积极的法律解释活动，合理确定纯粹经济损失的保护范围。当然，法官的法解释活动不能是恣意的，必须受到一般规则的约束。学说和判例应当为法官的解释活动提供这种规则。我们应当通过对纯粹经济损失可获得赔偿标准的学术研究和法院的判例，创造出一套可供法官依靠的规则。在这个问题上，考茨欧教授提出的纯粹经济损失可获赔偿的10条规则，包括：潜在请求人的可限制性；不额外增加行为人的注意义务；紧密和特殊的关系；危险性；依赖性；显著性和明确知悉；清晰的边界；过失和故意；原告经济损失的重要性；被告的经济利益。{2}申言之，考察某种纯粹经济利益是否应当受到法律的保护，应当从以下几个方面着手判断：

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第一，当事人之间的关系。英美法中的水闸理论指出，限制纯粹经济利益损失，就是为了避免引发大量的、难以预计的诉讼而导致被告因细小的过失承担极大的责任。不加限制的、漫无边际的责任将使每个人都动辄得咎而丧失行为的自由。因此，在确定一种纯粹经济利益是否应当获得保护时，潜在的请求人的数量和确定性是首要的考虑因素。例如，因被告过失发生交通事故引起交通堵塞造成他人误工损失的，由于受损失的当事人数量是难以确定的，而且无法区别于一般社会公众，因而是无法获得赔偿的。如果潜在的请求人数量不多，或者被限定在与侵权人具有某种法律关系的范围内，则相关纯粹经济利益获得保护的可能性就更大。

第二，损失的性质。可以获得赔偿的纯粹经济利益，对于被告来说，应当是具有可预见性的。被告应当有理由预见此种纯粹经济利益损失的发生，因而应当承担赔偿责任。同时，损失的重要性也是值得考虑的因素。法律所保护的利益是有一定的位阶的，即呈现出人身利益—财产利益—纯粹经济利益的顺序。当一种纯粹经济利益与人身利益或者财产利益相联系时，其应当受到法律保护的必要性也就更大。

第三，风险的分散和控制。预防是侵权法的功能之一。在判断一种纯粹经济利益损失是否应获得赔偿时，应当考虑谁对于损失的发生更具有控制能力。对此，美国联邦第九巡回上诉法院在Union Oil Co. v. Oppen[5]案运用经济分析法学奠基人圭多·卡拉布雷西提出的经济分析方法{17}，以确定原被告之中谁具有分算和控制风险的能力，其实质是权衡原、被告之间的利益关系。同时，如果被告在经济上占有明显优势地位，且通过可能引发侵权行为的经营活动获得高额利润，可以通过保险、将赔偿的费用计入成本等方法分散风险，则其对于他人纯粹经济利益损失所应承担责任的可能就更大。

当然，上述判断标准并非可以适用于各类案件，也不是以符合上述标准的数量对比来作为认定责任的依据，而只是提供了一个价值衡量的参照体系，使法官在作为政策衡量时有所依据。

注释:

[1]Heinnch Honsell, Der Ersatz reiner Verm genssch den in Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung, in Festschrift W. Lorenz 483（ThomasRauscher et al. eds.，2001）．

[2]对于本条是侵权责任一般条款还是侵权责任法保护范围的规定，学者们有不同意见。由于不是本文讨论重点，于此不做深入探究。

[3]Cattle, 10 L. R. - Q. B. 453.

[4]JAire Corp. v. Gregory, 24 Cal. App. 3d 799, 598 P. 2d 60, 157 Cal. Rptr. 407（1979）．

[5] Oil Co. v. Oppen, 501 F. 2d 558, 569-70 (9th Cir. 1974)

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【参考文献】
 

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出处:《法学论坛》2011年第2期