论赠与物瑕疵的私法救济

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论赠与物瑕疵的私法救济

——基于对司法案例的实证分析

关键词: 赠与人，瑕疵，违约责任，重大过失，固有利益

内容提要: 当赠与物有瑕疵时，可否及如何对受赠人提供私法上的救济，学界与实务界围绕着《合同法》第191条的解释适用有不同的看法或做法。只有诉诸比较法、运用文义解释、体系解释等诸种民法解释学方法才有可能实质性地厘清这一问题。就该条的性质而言，从体系解释的角度看，宜定性为不完全给付责任而非瑕疵担保责任。我国法院一般认为该条中“瑕疵”的外延不包括权利瑕疵，有所不妥。该条第1款免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句与该款第二句、第2款之间存在着一般与例外的关系。除非有特别规定，否则赠与人对赠与物的瑕疵就一切过错、对一切损害均无须负责。所谓无须负责，不仅包括不承担赔偿责任，也包括不承担修理、重作、更换等责任。当双方当事人间既有买卖合同也有赠与合同时，受赠人也不能以赠与物瑕疵为由行使同时履行抗辩权而拒绝支付买卖标的物的价款。赠与人无须就其重大过失对受赠人承担不完全给付责任，且赠与人不完全给付的责任形式仅限于损害赔偿，且以固有利益与信赖利益为限，不包括履行利益。当赠与物造成受赠人固有利益损失时，发生违约行为与侵权行为之责任竞合，此际宜采请求权相互影响说，以防《合同法》优越赠与人的立法意旨形同虚设。

与买卖、租赁、承揽等需交付标的物的合同中常会发生一方当事人交付的标的物有瑕疵的现象一样，在赠与合同中也常会面临同样的问题。对此，赠与人是否及如何承担责任，相应地，受赠人可否及如何寻求救济？或许是由于赠与的无偿性，这个问题并未受到太多重视。在立法上，虽然《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第191条有所规范，但该规定无疑较为简单；理论上，我国学界对其基本上未投入太多心力，即使部分学者有所涉猎，也是浅尝辄止。目前，中国司法实践中出现了不少适用《合同法》第191条的案例，但这些案件的处理存在着或大或小的不同问题，这或许正是立法与理论不足所带来的消极后果。本文拟结合案例，诉诸比较法、运用文义解释、体系解释等诸种民法解释学方法，对赠与物瑕疵时受赠人如何寻求私法上救济的问题展开研究，期望对相关问题的理论与实务进步有所帮助与裨益。

一、赠与人瑕疵责任的性质：违约责任还是瑕疵担保责任

《合同法》第191条规定，赠与的财产有“瑕疵”的，赠与人不承担“责任”。该条并未明示该“责任”为“何种责任”，赠与人所不承担的责任究竟是违约责任还是瑕疵担保责任？

（一）比较法

从大陆法系一些有代表性的国家或地区的立法来看，由于其立法明定为“瑕疵担保责任”或“担保责任”，自然不存在着纷争。如《德国民法典》第523条、第524条明确规定该两条分别为“权利瑕疵的责任”、“物的瑕疵的责任”，并在法条中出现“准用……关于出卖人的担保义务的规定”、“准用关于出卖物的瑕疵担保的规定”等表述，其瑕疵担保责任的性质十分明显。《日本民法典》第551条有关赠与人瑕疵责任的规定中出现了“担保责任”的表述：“……对于附负担赠与，赠与人在该项负担的限度内，负有与出卖人相同的担保责任。”我国台湾地区“民法”第411条规定，“赠与之物或权利如有瑕疵，赠与人不负担保责任。……”因此，在日本法与我国台湾地区法上，赠与人的瑕疵责任的性质为担保责任十分明确。

值得注意的是，在台湾地区，其民法第411条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句出现“担保责任”表述，是明显的瑕疵担保责任，但理论上对该条第二句，即“但书”条款的性质仍不无争议。对此，有三种不同的观点。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点为瑕疵担保责任说。如郑玉波先生认为，民法第411条的本文及但书，既然有原则及例外的关系，所以本文规定赠与人原则上不用负瑕疵担保责任，但书规定赠与人需负瑕疵担保责任的例外，但是即使赠与人要负瑕疵担保责任，基于民法第411条但书“受赠人因瑕疵所生之损害”这样的文字，是指“瑕疵结果损害”（履行利益以外固有利益的损害），而不是“瑕疵损害”（履行利益的损害）{1}（P.153-155），这一观点为台湾地区通说。第二种观点为侵权责任说。如林诚二教授认为，“此种情形，断非瑕疵担保责任，应属侵权行为损害赔偿责任。故本条但书宜解为‘民法’第184条之特别规定，盖任何人赠与他人物，仍负有一般不可侵害他人权利之义务也。”{2}（P.212）第三种观点为不完全给付责任说。如廖家宏先生认为，瑕疵担保责任的损害赔偿，不包括瑕疵结果损害的损害赔偿，仅仅限于瑕疵损害而已，因为瑕疵担保责任的规定，只是在调整给付与对价的平衡关系，不考量给付以外的固有财产。因此，‘民法’第411条但书既然规定“对于受赠人因瑕疵所生之损害，负赔偿之义务”的瑕疵结果损害，可见不是瑕疵担保责任，而是不完全给付的损害赔偿责任，只有在不完全给付，才可以请求瑕疵结果损害。”{3}

（二）我国大陆

在我国大陆，研究该条性质的理论成果不多，而在有限的研究成果中，一些学者认为，《合同法》第191条是有关赠与人违约责任的规定。如王利明教授、王轶教授等均认为该条确立了赠与人的“瑕疵担保义务”，只是违反该义务应承担违约责任，因此是有关违约责任的规定{4}（P.355）{5}（P.211-213）。还有一些学者认为，该条确立了赠与人的瑕疵担保责任。[1]

在我国司法实践中，有法院将该条所确立的制度定性为瑕疵担保责任。如在张XX、鞠XX、鞠XX诉侯XX、桂XX、陈XX机动车交通事故责任纠纷案中，上海市浦东新区人民法院认为，根据《合同法》第191条的规定，被告桂XX和被告陈XX将车辆赠与给被告侯XX时，并未约定相应附随义务，故被告桂X和被告陈XX不应承担赠与财产的瑕疵担保责任，本院对原告方要求被告桂X和被告陈X承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。[2]在宋某诉某商场赠品质量纠纷案中，法官指出，“瑕疵担保责任一直都是标的物原所有人必须承担的，当然也是赠与人必须承担的责任，因而成为赠与合同效力的一个重要方面。”“电饭煲虽然属于赠品，但仍应承担相应的瑕疵担保责任，因某商场促销赠送的该电饭煲存在质量问题，而导致宋某受到物品故障的损失，该损失属于民法的直接损失，那么商场应当承担‘修理、重作、更换’的民事责任，也可以进行‘赔偿损失’的民事责任承担，由商场在该电饭煲市场价值以下适当合理给予宋某一定经济赔偿。”{6}法院的观点是否合理呢？

笔者认为，由于《合同法》第191条仅笼统地使用“责任”的表述，并未明示为违约责任还是担保责任，因此，在理论上存在纷争在所难免，换言之，从文义解释的角度看，无论解释为违约责任还是瑕疵担保责任均属符合文义的解释。而且，我国合同法立法并不附有立法理由书，因此，期望通过弄清该条究竟何所本、其参酌的国外立法例为何来作出妥当的解释也不可能。此际，体系解释或许是一种相对更合理的解释方法。体系解释是指依据某法条在整体法规范体系中的地位，考虑与其他法规的关联性，解释该法条应有的意涵。[3]质言之，揭示《合同法》第191条所定责任的性质，不能仅着眼于该条，而是应将整个合同法分则中有关瑕疵责任的条文联系起来，发掘这些条文间的意义脉络，从而对《合同法》第191条的“责任”作出定性。《合同法》第153-158条规定了出卖人的瑕疵责任，第262条规定了承揽人的瑕疵责任。这三个规范群规制的事务领域具有相同性，即都是就标的物瑕疵所设规则。[4]从体系性的角度来看，对《合同法》第191条定性的思考自不能脱离《合同法》在第153-158条、第262条所作的价值判断。虽然还有一定争议，但总体上看，我国学界多认为《合同法》第153-158条、第262条系有关违约责任的规定。不仅如此，将这两处规范群定性为违约责任还具有使制度设计简化的优越性。在德国法上，瑕疵担保责任本属独立于违约责任的责任形态，其与违约责任之间的关系极为纷繁复杂，《德国债法现代化法》即放弃瑕疵担保责任的独立性，而将之纳入给付障碍法的体系中。[5]我国法上，精致完善的瑕疵担保责任制度从来就没有建立过，实无必要抱残守缺，逆潮流而动，在违约责任制度之外再确立起独立的瑕疵担保责任制度。简言之，《合同法》在第153-158条、第262条系有关违约责任的规定。既如此，将《合同法》第191条解为系有关不完全给付责任的规定在体系性较为妥当。

总之，从文义解释角度来看，《合同法》第191条所确立的责任，既可解释为不完全给付的违约责任，也可解释为瑕疵担保责任；但从体系解释的角度，并为制度设计简化计，还是将该条所确立的责任解释为不完全给付责任为宜。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、赠与人瑕疵责任中“瑕疵”的外延

《合同法》第191条第1款免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句中“瑕疵”的外延何在？是仅指“物的瑕疵”，还是既包括“物的瑕疵”，也包括“权利瑕疵”？很多国家或地区在类似条文中，明确地将该瑕疵规定为“物的瑕疵与权利瑕疵”。如《德国民法典》第523条专就权利瑕疵责任设置明文。《日本民法典》第551条规定，赠与人对于所赠与标的物的“物或权利上的瑕疵以及欠缺”不负责任。《葡萄牙民法》第957条规定，赠与人无须对已移转之“权利上所附有之负担或限制”负责，亦无须对“物之瑕疵”负责。不过，由于我国立法并未对“瑕疵”的类型作出明确规定，由此引发了一定争议。这里的“瑕疵”自然应包括“物的瑕疵”，争议主要集中在是否包括“权利瑕疵”上。赠与物有权利瑕疵的典型形态，如赠与物为他人之物，赠与物上有抵押权或租赁权负担等。因此，当赠与物为他人之物或有抵押权、租赁权等权利负担时，是否应受《合同法》第191条规制？

（一）我国理论与实务见解梳理

在杨延钦诉杨延霞、袁世明赠与财产纠纷案中，一审法院认为，“被告杨延霞将共同房屋赠与原告。侵害了被告袁世明的财产所有权，在未经袁世明追认赠与行为合法，或者杨延霞取得另一半产权后，该赠与行为无效。现袁世明反对杨延霞将房屋赠与原告，原告不能取得该房屋的所有权。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原告和被告杨延霞所达成的附条件赠与合同无效，无效的原因在于被告杨延霞，其应当赔偿原告办理丧事所支出的实际费用，其损失应为丧事的开支减去礼金所得。”二审维持原判。[6]

在陈佩曾诉张荔赠与财产纠纷案中，一审法院辽宁省灯塔县法院指出，“陈当任生前赠给原告的存款，在赠与时确属其与被告张荔的夫妻共同财产。但其收入较高，财产数额巨大，赠给原告28.6万元存款，仅是处分了部分财产。况且，在陈当任生前、死后，被告张荔明知28.6万元存款单为原告掌管，亦明知该存款已经陈当任赠给了原告，未提出异议。因此，陈当任赠与原告28.6万元存款的行为成立，合法有效，28.6万元存款的所有权应属于原告所有。”[7]

在杨致祥等诉杨英祥等赠与财产纠纷案中，一审法院大连市中级人民法院认为，“该款系原告杨致祥、王双梅夫妻的共同财产，其中一半属于王双梅所有。杨致祥未征得王双梅同意，将属于其妻王双梅的财产赠送给他人，是无效的，属于杨致祥所有的部分财产赠送有效。”二审法院辽宁省高级人民法院认为，“杨致祥在未征得财产共有人王双梅明确授权同意的情况下，自行处分共有财产，违反我国婚姻法的规定。杨致祥与杨英祥签订的赠送书、权利书、委托书等是对夫妻共有财产的擅自处理行为，应属于无效。”{7}（P.1064）

在蒋X诉李XX赠与合同纠纷案中，上海市奉贤区人民法院认为，第三人擅自将夫妻共同财产赠与被告，既未征得原告同意，也未事后取得原告追认，其行为已侵害了原告的合法权益，属无权处分，赠与行为应属无效。同时，被告明知第三人已婚的事实，作为成年女性，应当具有相当的判断能力与社会经验，明知第三人支出钱款用于其购房、购车将会侵害第三人配偶即原告的合法权益。因此，被告无故接受第三人的赠与，不符合社会生活的常理。原告要求确认第三人与被告之间的赠与行为无效，并以其共有权人的身份主张被告返还夫妻共同财产，于法有据，本院予以支持。”[8]

在上述案例中，法院几乎一致性地将夫妻一方未征得另一方同意而与第三人订立的夫妻共有财产赠与合同认定为无效，也就是说，法院是通过缔约过失责任制度来解决赠与人与受赠人之间的纠纷，而不是通过权利瑕疵责任制度来解决相关纠纷，这实际上表明，我国司法实践一般认为赠与人瑕疵责任中的“瑕疵”不包括权利瑕疵，因为权利瑕疵担保责任或因权利瑕疵所致的违约责任（即瑕疵责任）皆以赠与合同有效为前提。在理论上我国也有学者认为，此处法律规定的赠与人不负瑕疵担保义务，并不包括权利瑕疵担保。这是因为，依据《合同法》第185条，赠与人只能将自己的财产赠与他人，如果赠与人将不属于自己的财产进行赠与的，则应承担因此给受赠人造成损害的责任{5}（P.211-212）。

（二）本文观点证成

笔者认为，上述实务观点与理论观点有值得商榷之处。《合同法》第191条所言“瑕疵”应包括物的瑕疵与权利瑕疵两种类型。其理由在于：

首先，法律的解释，以文义解释最为基本。[9]而所谓文义解释，是指依照法律用语之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义{8}（P.102）。就“瑕疵”在一般的语言习惯上的意义而言，其在文义上应包括“权利瑕疵”的情形。“既然赠与契约同样以‘财产权之移转’为契约之标的，故当赠与人所移转之财产权于契约所约定状态不符，即生‘权利瑕疵’的问题，其概念与买卖契约相同。”{9}（P.60）欲将“权利瑕疵”剔除于“瑕疵”之列，在法学方法论上须进行目的性限缩。目的性限缩，乃是衡诸法律规定之规范目的或基本思想，将某法律规定文义范围所不应涵及之案件类型透过限缩法条适用范围外，以消除不同案型同处一法律规定之矛盾现象，[10]以实现“不同之案型，应为不同之处理”的平等要求。只有当规制权利瑕疵现象不符合《合同法》第191条的立法意旨，才能为此种目的性限缩，为此，持论者必须举出充分且正当的理由，但认为《合同法》第191条所定“瑕疵”不包括“权利瑕疵”很难提出充分且正当的理由。总之，尊重文义，为法律解释正当性的基础，旨在维持法律尊严及其适用之安定性{10}（P.220），从文义解释视角来看，《合同法》第191条所定“瑕疵”包括“权利瑕疵”的内涵。

其次，即使赠与人赠与他人之物，但当受赠人为恶意时，根本不值得保护，不存在着“应承担因此给受赠人造成损害的责任”的问题。如日本学者北川善太郎先生认为，依照日本民法第551条第I项但书的规定，受赠人明知该瑕疵存在的，赠与人不承担瑕疵担保责任{11}（P.39）。在前述蒋X诉李XX赠与合同纠纷案中，法院指出，“被告明知第三人已婚的事实，作为成年女性，应当具有相当的判断能力与社会经验，明知第三人支出钱款用于其购房、购车将会侵害第三人配偶即原告的合法权益。因此，被告无故接受第三人的赠与，不符合社会生活的常理。”[11]这根本没有对恶意的第三人加以保护。

再次，即使受赠人为善意，赠与人是否一概应赔偿也大有可疑。即使赠与人应赔偿，从基于赠与合同无偿性从而应降低赠与人责任标准的角度来看，也应区分赠与人是否故意不告知权利瑕疵或保证无权利瑕疵而定。即只有赠与人故意不告知权利瑕疵或保证无权利瑕疵时，才应向受赠人承担责任；而赠与人未故意不告知权利瑕疵或保证无权利瑕疵时，即无须向受赠人承担责任。此时，完全不必将“权利瑕疵”排除在《合同法》第191条第1款免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句的一般规定之外，该条第2款的存在即足以使受赠人从赠与人处获得赔偿。

最后，从立法例来看，一些国家的立法明确规制“赠与他人之物”的行为。如《葡萄牙民法典》第956条规定，“一、标的为他人财产之赠与属无效，但赠与人不得以该无效对抗善意受赠人。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、赠与人仅在受赠人为善意且发生下列任一事实时，方对受赠人所受之损失负责：a）赠与人明示承担赔偿损失之义务；b）赠与人所为属欺诈；c）赠与具报酬性质；d）赠与附负担，在此情形，赠与人之责任仅限于该等负担之价值。……”《魁北克民法典》第1816条规定，“非所有人、非负责给付赠与物的人、未经授权给付赠与物的人所为的赠与无效，但赠与人已明示承诺取得赠与物的，不在此限。”从这些立法例来看，赠与他人之物的赠与合同一般是无效的，赠与人无须承担责任，即使在特殊情况下有效（如《葡萄牙民法典》第956条规定受赠人“善意”，《魁北克民法典》第1816条规定“赠与人已明示承诺取得赠与物”），但赠与人仍只是在具有其他条件的情况下才承担损害赔偿责任。质言之，在这些立法中，赠与人并未因权利瑕疵就一概向受赠人承担责任。

三、赠与人瑕疵责任承担上的原则与例外关系

《合同法》第191条共2款，而第1款有2句。如何理解这3句之间的逻辑关系，攸关对赠与人瑕疵责任的准确认识。“只有对完整的句子及其前后联系都加以考虑，才能做出合适的法律解释。”{12}（P.133）拉伦茨也指出，意义脉络的标准首先要求考虑上下文脉络的关系，这是理解任何意义相关的谈话或文字所不可或缺的{13}（P.207），因此，以下从逻辑上对该条文的结构加以梳理。

（一）赠与人原则上不承担瑕疵责任

在整体结构上，第1款免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句与该款第二句、第2款之间存在着一般与例外的关系。该条第1款免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句规定，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”[12]该句建立了一般原则，即赠与物有瑕疵，无论造成受赠人何种损失，也无论赠与人出于何种主观状态，赠与人原则上皆不承担责任。换言之，除非有特别规定，否则，赠与人就一切过错、对一切损害均不负责。之所以如此，是“因为赠与本身是无偿的，赠与人赠与受赠人财产，原则上并没有拿到什么好处，法律也就不苛责赠与人，不会让赠与人负担太大的责任。”{14}（P.47）质言之，“因为赠与契约乃一无偿契约。受赠人既然系无偿地接受一财产权的移转，自无令赠与人负与出卖人相同程度责任的道理。”{9}（P.60）第1款第二句、第2款则规定了赠与人应承担责任的两种情形。相较于第1款免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句，这两种情形皆属例外。概而言之，赠与人原则上不承担瑕疵责任，仅在附义务赠与以及赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形，赠与人才例外地承担瑕疵责任。

在前述张XX鞠XX、鞠XX诉侯XX、桂XX、陈XX机动车交通事故责任纠纷案中，法院认为，被告桂XX和被告陈XX将车辆赠与给被告侯 XX时，并未约定相应附随义务，故被告桂X和被告陈XX不应承担赠与财产的瑕疵担保责任。[13]法院将《合同法》第191条所规定责任定性为瑕疵担保责任有所不当，已如前述。在该案中，原告主张，被告桂XX和被告陈XX“明知该车辆没有经过安全技术检验，将该车赠与给了没有取得驾驶证的被告侯XX，故原告认为被告桂XX和被告陈XX的赠与行为与事故的发生有因果关系，被告桂XX和被告陈XX应与被告侯XX共同承担赔偿责任。”就此而言，法院应辨析赠与人是否有保证无瑕疵或故意不告知瑕疵的情形，若赠与人确有故意不告知瑕疵的现象，则应承认民事责任。法院仅认定该赠与合同不属于附义务赠与，而未说明赠与人是否故意不告知瑕疵，有所不妥。不过，从结果来看，该判决还是较妥当地坚守了赠与人原则上不必就赠与物瑕疵承担责任的立场。

（二）赠与人不承担责任的形态

《合同法》第191条第1款免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句规定，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”该“责任”在性质上是违约责任而不是瑕疵担保责任已如上述，但该“责任”究竟包含哪些形态？笔者认为，该“责任”以损害赔偿最为典型，但不应以此为限，除损害赔偿外，还应包括修理、更换或重做（另行交付无瑕疵之物）等责任形式。质言之，赠与人不仅不承担损害赔偿责任，而且也不承担修理、更换或重做（另行交付无瑕疵之物）等责任。当然，《合同法》第191条为任意性规范，若赠与人与受赠人约定，赠与人应就赠与物瑕疵承担责任的，该约定应属有效。

在前述宋某诉某商场赠品质量纠纷案中，在该案审理过程中，法院主要有两种不同观点。一种意见认为，既然电饭煲是无偿赠送的，那么根据权利义务对等原则，商场对此不负有质量担保责任。另一种意见认为，不管电饭煲是否是无偿赠送的，商场作为其原来所有人仍承担一定的质量担保责任，应该负责包修、包换。法官认为，商场应当承担“修理、重作、更换”的民事责任，也可以进行“赔偿损失”的民事责任承担，由商场在该电饭煲市场价值以下适当合理给予宋某一定经济赔偿{6}。笔者认为，赠与人不就赠与物瑕疵承担责任为常态，在该案中，根本不存在着赠与人（即某商场）保证无瑕疵或故意不告知瑕疵的情形，因此，赠与人无须就电饭煲的瑕疵承担责任，即不仅不必承担损害赔偿责任，而且也无须承担“修理、重作、更换”责任。退一步讲，即使有赠与人保证无瑕疵或故意不告知瑕疵的情形，从而赠与人应承担瑕疵责任，但根据《合同法》第191条第2款，赠与人也仅“承担损害赔偿责任”，而非承担“修理、重作、更换”的民事责任。

在聚之成有限公司诉李祥赠与合同纠纷案中，一审法院郑州市中原区人民法院认为，“原被告交易的标的物为香水及香水瓶，香水分销机系原告在被告购买香水达一定数量后免费赠送的物品，并非合同标的物，更不是合同成立的前提条件，被告不能以免费赠送物品的质量问题作为拒付合同标的物价款的抗辩理由。”二审法院郑州市中级人民法院维持原判{15}（P.172）。由于赠与人原则上不承担瑕疵责任，这也就意味着受赠人原则上不能以赠与物具有瑕疵为由寻求私法上的救济，因此，在赠与人与受赠人之间的赠与合同关系上，受赠人不能要求赠与人赔偿损失、修理、更换、重作等。不仅如此，当赠与人与受赠人之间还具有其他合同法律关系时，受赠人也不能以赠与物具有瑕疵为由而要求对该合同法律关系提供保护。在该案中，赠与人同时为出卖人，受赠人同时为买受人，他们之间既有赠与合同关系也有买卖合同关系，受赠人不能以赠与物瑕疵为由行使同时履行抗辩权而拒绝支付买卖标的物的价款。

四、赠与人应否就重大过失承担瑕疵责任

《合同法》第191条第2款规定，“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”赠与人之所以应就故意不告知瑕疵或保证物瑕疵承担责任，“盖前者其心可诛，后者其言宜信，故加强对于受赠人之保障。”{16}（P.3-9）赠与人在主观上为故意，依据该条，当然应承担责任；赠与人在主观上无过错或者有轻微过失，显然不应承担责任。但赠与人对赠与物瑕疵具有重大过失，是否应承担责任？

在我国台湾地区，学者间颇有争议。有主张赠与人应就故意与重大过失负责者，也有主张赠与人应仅就故意负责者。如谢铭洋教授认为，“此种情形，基于赠与之无偿性，如要求赠与人须负担起一般之故意过失责任，显属过重，然而如果受赠人无论如何不能请求损害赔偿，对受赠人又显然过于不利。此时应类推适用第四一0条之规定，减轻赠与人责任，而非完全免除其责任，亦即如果赠与人有故意或重大过失之情形，仍然应就该赠与物所造成之损害负其责任。”{17}（P.177）林诚二教授认为，“如赠与人所给付之赠与物有不完全给付之情事者，受赠人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。惟仍应受‘民法’第四百零九条即第四百十条规定之限制，方符合法理。”{2}（P.210-211）即赠与人对瑕疵给付行为承担故意或重大过失责任。而邱聪智教授则认为，“赠与人仅于因故意不告知瑕疵或保障无瑕疵而致之加害给付，始对受赠人负损害赔偿责任，至于赠与人于瑕疵之发生有过失或甚至有重大过失者，仍不因之而负损害赔偿责任。”[14]

在我国大陆，有法官认为，在加害给付的情形，基于赠与合同的无偿性，如果要求赠与人须负担起一般的故意、过失责任，显属过重。但如果受赠人无论如何不能请求损害赔偿，对受赠人又显然不利。正确做法是类推适用合同法第189条的规定，减轻赠与人的责任，而非完全免除其责任，只有在赠与人有故意或重大过失的情形下，才应该就该赠与物所造成的损害负其责任{18}笔者认为，这种观点在将《合同法》第191条所定制度定性为瑕疵担保责任的情形下具有合理性，但在将《合同法》第191条所定制度定性为不完全给付责任的情形下即无生存空间，因为若属前者，由于不完全给付责任的规定尚付阙如，而不完全给付与给付不能同属违约行为，故不完全给付可类推适用给付不能的规定，[15]但在后者的情形下，由于《合同法》第191条已就不完全给付创设明文，故不再具有类推适用的必要性。依笔者所言，《合同法》第191条第2款仅规定了赠与人应承担损害赔偿责任的两种情况，重大过失不属于这两种法定情形，赠与人自不必负责。[16]虽然赠与人保证无瑕疵时，其可能对赠与物瑕疵的形成具有重大过失，或者对不告知瑕疵具有重大过失，但“保证无瑕疵”与“重大过失”毕竟有别，不能等而视之。

五、赠与人承担瑕疵损害赔偿责任的范围

依《合同法》第191条第2款的规定，赠与物瑕疵“造成受赠人损失”的，赠与人应当承担损害赔偿责任。该“损失”究竟是指何种损失？换言之，受赠人能获得多大范围的赔偿？

（一）比较法

在德国，一般认为赠与人仅负责赔偿消极利益{19}（P.146）。在日本，“其责任范围，最近普遍的观点认为，它并不涵盖在标的物完整情况下可得利益的全额。”{20}（P.97）。“这一责任被认为只对赠与人因误以为不存在瑕疵或欠缺而蒙受的损害（消极的契约利益、信赖利益）进行赔偿而已，不涉及赔偿受赠完整物时应得的利益。”{21}（P.14）

在我国台湾地区，理论上有不同见解。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为应赔偿信赖利益损失。如史尚宽先生认为，因瑕疵所生之损害，谓受赠人因信无瑕疵所生之损害，德国民法规定为‘因故意不告知瑕疵所生之损害’，解释上认为消极的契约上之利益，即赔偿受赠人误信其无瑕疵而受之损害（信赖利益），而不及于赠与物完全无瑕疵时所应得之利益之赔偿。消极的利益，例如允诺赠与人不告知为他人之物，受赠人对于他人之权利主张，提前确认之诉所需之诉讼费用。有取得同类之物之机会，而坐失之。信为无瑕疵之物，施以工作，因瑕疵归于无用所受之损失{22}（P.128-129）。

第二种观点认为应赔偿固有利益损失。如邱聪智教授认为，“所谓受赠人因瑕疵所生损害之赔偿，不包括瑕疵本身所致之损害”。“‘民法’第411条但书之损害赔偿，其适用对象，惟限于受赠人固有利益受害之赔偿。”{23}（P.202）林诚二教授主张，“此损害实指赠与人仅对受赠人因瑕疵所生之损害始负损害赔偿责任，故不生解约、减价或另行交付等瑕疵担保责任之问题。”{2}（P1-47）

第三种观点认为应赔偿固有利益损失与信赖利益损失。如李淑明先生认为，即便是赠与人有故意不告知瑕疵或者保证物瑕疵的情形，民法也仅就受赠人的“固有利益”，以及因信该标的物无瑕疵，而多支出的成本、费用，即“信赖利益”部分的损害，加以保障而已。[17]郭钦铭先生认为，“依照民法第411条‘对于受赠人因瑕疵所生之损害’之文字意思，就是不包括给付财产本身有瑕疵的损害（瑕疵损害），而仅仅包括因为赠与的财产或赠与物不符合这个赠与契约的目的，所导致受赠人自己本身原来就有的财产遭受的损失，或因此需要额外的付出。”{14}（P.48）

第四种观点认为应赔偿履行利益损失、固有利益损失与信赖利益损失。如谢铭洋教授认为，赠与人须负担保责任之情形，受赠人仅可就其所受之损害，请求赔偿，例如该赠与物之价值，或是如果赠与人系将偷自他人之物为赠与，致受赠人支出运费，至于该赠与物所造成之人身或其他财产上之损害，赠与人于有故意或重大过失时，应负责之{17}（P.177-178）。

（二）我国大陆

我国理论界对《合同法》第191条第2款所言“损失”有不同看法。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，受赠人的损失应当作广义理解，赠与人应赔偿因赠与财产有瑕疵而造成的赠与财产本身以及由此引发的全部损失。毕竟受赠人的损害是因赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵造成的，因此，所有与其具有因果关系的损害都应当赔偿，否则，无法实现该制度设立的目的{5}（P.213）。第二种观点认为，造成赠与人损失，是指受赠人因相信赠与物无瑕疵所产生的损失，解释上认为属于信赖利益的损失，不包括赠与物完全无瑕疵时所应得的利益的损失。对下列损失，赠与人应予以赔偿：因赠与人不告知赠与物为他人之物，受赠人对于他人的权利主张，提起确认之诉所需要的诉讼费用；受赠人丧失取得同类物的机会所遭受的损失；相信赠与物没有瑕疵，对赠与物进行改善或进行利用，因赠与物的瑕疵使该物归于无用所遭受的损失{25}（P.428）{4}（P.355）。第三种观点认为，该“损失”，应不包括赠与物本身的价额，而仅限于受赠与固有利益损失，以及为履行赠与合同而支出的费用，如受赠人运输赠与物的费用{26}（P.93）。

在我国司法实践中，法院也有不同做法。如在前述宋某诉某商场赠品质量纠纷案中，法官认为，受赠人可请求赠与人赔偿：赠与财产的损失、受赠人人身伤害、赠与财产之外的其他财产损失、受赠人因接受赠与而支出的费用{6}。质言之，法院采取了上述免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点。

在李伟能诉韦仲征赠与合同纠纷案中，一审法院—凤山县人民法院认为，赠与合同是单务、诺成、无偿合同，赠与人原则上是不负担瑕疵担保责任的，本案的赠与是无偿赠与，赠与物摩托车的瑕疵不明显，赠与人韦仲征也没发现，故赠与物造成受赠人李伟能损失的，赠与人韦仲征不应当承担责任。二审法院河池市中级人民法院则认为，该案的赠与物有严重瑕疵，赠与人也知道瑕疵的存在，虽然不明显，但其应当告知受赠人，现正是因为该瑕疵导致受赠人李伟能损失，赠与人韦仲征应当承担一定的瑕疵担保责任。但是，考虑到韦仲征基于自己的认识和技能对于赠与摩托车的瑕疵不是完全知晓，对其安全隐患也不是能完全认识到位，可以减轻其瑕疵担保责任。遂撤销一审判决，判令被告就原告的医药费损失（营养费部分，因原告未能提供正式发票，法院未支持）承担70％的责任。[18]由于法院只判令赠与人赔偿固有利益损失，未赔偿赠与物本身的损失，因此，显然是采取了上述第三种观点。

笔者认为，赠与人不完全给付，其损害赔偿范围应限于固有利益与信赖利益损失，而不包括履行利益（即赠与物本身）损失。赠与人之所以不必赔偿履行利益损失，其根源在于受赠人时无偿地取得一财产权，原本就是从天上掉下一件礼物给受赠人，如果最坏的情形，也不过是该礼物没有了，法律并不认为受赠人有何损害可言{9}（P.61）。而且，依我国合同法的规定也可获得此项见解。《合同法》第191条第1款免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人“不承担责任”。该句排斥了赠与人就赠与物瑕疵承担任何责任的可能。而该条第2款规定，赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，“造成受赠人损失的”，应当承担损害赔偿责任。该条并未规定“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的，应当承担损害赔偿责任”，而是要求在故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵之余，必须“造成受赠人损失”，才承担赔偿责任。即要求在赠与物瑕疵的同时，还必须造成（其他）损失。赠与人既然不赔偿履行利益损失，其亦无须赔偿受赠人的可得利益损失，如甲将某标的物赠与给乙，乙出卖给丙，除可获得相当于标的物价值的价额外，还可获得利润若干。因标的物有瑕疵，致买卖合同被解除。此际，乙不能要求甲赔偿其利润（可得利益）损失。赠与人承担信赖利益损失赔偿责任的范围不应超过履行利益即赠与物本身的价额。

六、赠与物瑕疵结果损害责任与侵权责任的竞合

当赠与物造成受赠人固有利益损失时，赠与人的行为构成侵权行为，此际，受赠人如何行使其权利？[19]例如，甲搬家之前将微波炉赠送给经济较为拮据的邻居乙。甲赠送的时候表示，该微波炉已经使用10年，还比较好用。乙接受其赠与。半年后，该微波炉突然起火，烧毁乙大部分财产，那么甲应否及如何对乙的损失承担民事责任？

在我国台湾地区，学者多认为此际发生债务不履行责任与侵权责任的竞合，惟有关赠与人不完全给付责任（瑕疵担保责任）的规范应优先适用。如王泽鉴教授主张，就台湾地区“民法”第409条、第410条及第411条合并观之，立法者就赠与人债务不履行责任设完整的规定，在解释上应认排除第227条规定的适用。赠与人因过失未发现赠与物有瑕疵，受赠人因瑕疵所受损害，不得依第227条或第184条第1项前段规定请求损害赔偿{27}（P.277）。不过，也有不同观点。如林诚二教授认为该地区“民法”第411条“但书”在性质上“断非瑕疵担保责任，应属侵权行为损害赔偿责任。故本条但书宜解为‘民法’第184条之特别规定”{2}（P.212）{24}（P.1-47）。若采此项见解，则由于赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵之际，赠与物瑕疵致受赠人损害根本就是侵权行为而非债务不履行行为，因此自不发生责任竞合问题。当然，这两类观点在结果上并无不同，即均只适用其“民法”第411条。

在我国大陆，对这一问题也有不同观点。如崔建远教授认为，《合同法》第191条排斥《侵权责任法》第6条第1款等关于侵权责任的适用。根据合同法的规定，赠与人对于他不知晓的且无保证约定的隐蔽瑕疵给受赠人造成的损害不负责任。《合同法》坚持对赠与人宽容的态度，而侵权行为法则没有如此考虑问题，在这样的情况下，允许当事人任意选择，并选择侵权责任作为请求权的基础，《合同法》的上述规定形同虚设。为了贯彻法律宽恕无偿奉献者的精神，于此场合，必须优先适用《合同法》{25}（P.428）{4}（P.355）。我国司法实践也有法官采取此种观点。[20]而王利明教授认为，赠与人不负瑕疵担保义务，并不包括因赠与财产的缺陷所致的损害。如果赠与的财产具有缺陷，导致受赠人和第三人财产、人身损害的，赠与人仍应承担侵权责任{5}（P.211-212）。质言之，赠与物瑕疵致受赠人固有利益损失的，根本就是一个侵权法问题，即赠与人只应承担侵权责任。这实际上是认为此际无责任竞合问题。

笔者认为，要妥当处理此种案型，须准确认识不完全给付制度的保护范围以及《合同法》第191条所立责任的性质。就前者而言，不完全给付虽属违约行为，而违约责任的保护范围以履行利益或期待利益为常见，但现代社会不完全给付责任的保护范围已扩张至固有利益。最典型者如我国台湾地区“民法”第227条规定，“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿。”因此，包括赠与人在内的债务人交付瑕疵物致债权人遭受固有利益损失的，该行为为不完全给付，仍具有债务不履行行为的属性。就后者而言，《合同法》第191条“但书”所定责任不宜理解为侵权行为责任，因为“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任”的规则根本就是由《合同法》而非《侵权责任法》规定的，它要么是债务不履行责任，要么是瑕疵担保责任，而不可能是侵权行为责任。若以上所言不虚，则赠与物造成受赠人固有利益损失的，该行为一方面属于不完全给付的债务不履行行为，另一方面亦构成侵权行为，由此发生责任竞合的问题，即受赠人一方面可依《合同法》第191条要求赠与人承担不完全给付责任，另一方面又可依《侵权责任法》第2条、第6条要求赠与人承担侵权责任。不过，为防止为优遇赠与人而降低其责任标准的立法意旨被规避，在责任竞合上宜采相互影响说。换言之，受赠人主张不完全给付责任的，固以赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵为要件，受赠人主张侵权责任的，亦以赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵为要件。因此，在赠与人对他不知晓且未保证无瑕疵的瑕疵标的物给受赠人造成的损害的情形，赠与人既不负不完全给付责任，也不负侵权责任。

结论

我国法院就《合同法》第191条的解释适用做出了不少堪称公平正义的判决，但仍有不少判决存在着商榷余地或改进空间。虽然不少法院认为该条所规定的制度的性质为瑕疵担保责任，但将该条定性为不完全给付责任较为妥当。从体系的观点来看，《合同法》第191条第1款免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句与该款第二句、第2款之间存在着一般与例外的关系。除非有特别规定，否则赠与人对赠与物的瑕疵就一切过错、对一切损害均无须负责。我国不少判决能认清此点，并坚守此一立场。《合同法》第191条第1款第二句、第2款创设了赠与人应承担不完全给付责任的两种法定例外情形。除附义务赠与的情形外，赠与人仅在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵之际，才承担不完全给付责任，不完全给付的责任形式仅限于损害赔偿，且以固有利益与信赖利益为限，不包括履行利益。质言之，只要赠与人未故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，则其就不必对任何损失负责，即便赠与人有重大过失也不例外；即使赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，但仅造成履行利益损失，即仅造成赠与物本身有瑕疵的损害，赠与人亦不必负责。我国已有判决采纳这一观点，较为妥当。当赠与物造成受赠人固有利益损失时，赠与人的行为既为违约行为，亦构成侵权行为，此际发生违约行为与侵权行为之责任竞合或请求权竞合（Anspruchskonkurrenz）。不过，为克服这两项请求权的不协调或矛盾之处，防止合同法有关优遇赠与人这一无偿的出让利益方的立法意旨被规避，此际，宜采请求权相互影响说（einwirkende Anspruchskonkurrenz），即受赠人要求赠与人承担侵权责任的，该责任在要件上亦应受《合同法》第191条第2款所设条件的限制。换言之，赠与人仅在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵情形才承担侵权责任。

注释:

[1]相关理论，参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第428页；易军：《债法各论》，北京大学出版社2009年版，第92-93页；李志国主编：《合同法分则典型案例疏议》，知识产权出版社2012年版，第45页；本报法律组：“赠与车辆存在瑕疵引发事故应否担责”，载《检察日报》2007年8月11日第003版；杨艳：“附负担赠与合同的性质及其法律效力”，载《法制与社会》2009年5月（上）；张华：“无偿性特征下赠与人责任的四个特点”，载《人民法院报》2012年3月28日第007版。

[2]参见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2010）浦民一（民）初字第21783号。

[3]Larenz/WoIf,Allgemeiner Teil des Bugerlichen Rechts, 9. Aufl. ,2004，§4,Rn.40.

[4]当然，这三者之间还是存在差异。《合同法》第191条使用了“瑕疵”的概念，而另两处则使用了“不符合质量要求”的表述；《合同法》第191条采用了“责任”的表述，而《合同法》第155条则表述为“依照本法第111条的规定要求承担违约责任”，《合同法》第262条表述为“违约责任”。对于瑕疵责任，法条表述存在此等差异，究竟是立法者有意为之，想将赠与人的瑕疵责任作出不同于出卖人与承揽人瑕疵责任的定性，还是立法者并无意于此种差别设计，仅立法粗疏，文字表述未斟酌一致而已，不甚明了。

[5]修正后的《德国民法典》第433条第1款第二句规定，“出卖人应在无物的瑕疵和权利瑕疵的情况下使买受人取得该物。”即该条明定物瑕疵交付为出卖人的主给付义务。由此，德国立法者采取了履行说（Erfiillungstheorie），而放弃了担保说（Gew？hrleistungstheo-rie）。相关情况可参见[德]莱因哈德·齐默曼：《德国新债法》，韩光明译，法律出版社2012年版，第115页以下。

[6]参见河南省新乡市中级人民法院民事判决书（2010）新中民四终字第171号。

[7]二审法院辽阳市中级人民法院认为，“陈当任所赠与其父的存款是属夫妻共同财产，但张荔明知已由陈当任赠与了其父，未提出异议，应视为同意赠与关系成立，因此，不存在剥夺共有权问题。”进而维持原判。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1992-1997合订本，民事卷），中国法制出版社2000年版，第1057页。

[8]上海市奉贤区人民法院民事判决书（2012）奉民一（民）初字第134号。

[9]Brox/Walker, Allgemeiner Ted des BGB,32. Aufl. ,2008,Rn.60;larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,2. Aufl.，1992,S. 208.

[10]C. W. Canaris,Die Feststellung von Lticken im Gesetz, 2. Aufl.,1983,S.151ff.

[11]参见上海市奉贤区人民法院民事判决书（2012）奉民一（民）初字第134号。

[12]日本学者我妻荣教授提出，有必要区分种类物赠与和特定物赠与分别规定瑕疵担保义务，就种类物赠与，赠与有负有交付无瑕疵之物的义务。参见我妻荣：《债法各论》（中卷一），徐进、李又又翻译，中国法制出版社2008年版，第12、13页。德国民法典第523条第2款、第524条第2款对此也定有明文。

[13]参见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2010）浦民一（民）初字第21783号。

[14]邱聪智：《民法债编各论》（上），中国人民大学出版社2006年版，第201页。当然，他同时也指出，“于加害给付之情形，受赠人之固有利益受有损害，其赔偿之适用标准是否仅限于故意之情形，抑或应扩及于重大过失而不知瑕疵之情形，立法政策上不无讨论余地。”参见邱聪智：《民法债编各论》（上），中国人民大学出版社2006年版，第203页。

[15]德国学者梅迪库斯教授指出，“第521条还有一个一般性的责任减轻规定：即赠与人仅应当对故意和重大过失负责任。这无争议地适用于原本的履行利益，即适用于给付不能或延迟给付的情形。然而有学者认为，在典型的因其他的违反义务行为而发生的附带损害的情形，不应当适用责任减轻的规定。……我认为，第521条的这种限制不具有信服力。这是因为，正是在这种无法预见范围内发生的附带损害的情形，赠与人特别迫切地需要责任减轻的规定。”（参见[德]迪特尔？梅迪库斯：《德国债法分论》。杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第147页。）这似乎也可表明，他也认为不完全给付可类推适用《德国民法典》第521条，从而应承担故意和重大过失责任。

[16]当然，这一结论还可根据赠与物瑕疵造成的损害予以细化。当赠与人不完全给付仅造成瑕疵损害时，赠与人显然无须承担责任；即使赠与人的不完全给付造成瑕疵结果损害，赠与人亦无须负责。

[17]李淑明：《债法各论》，元照出版公司2004年版，第61页。王泽鉴教授指出，“赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵，对受赠人因瑕疵所生之损害负赔偿义务。甲赠某中古车给乙，保证该车无瑕疵，乙因该车瑕疵发生车祸所受身体之侵害，得向甲请求损害赔偿，甲是否因过失不知其瑕疵在所不问。其所为损害不包括该车本身的毁损灭失。甲明知其赠与乙的旧画系赝品，而故意告知其系名画，甲就乙误信其为名画而支出的无益修缮费用，应负赔偿责任。”其所言，’不包括该车本身的毁损灭失”，“乙因该车瑕疵发生车祸所受身体之侵害，得向甲请求损害赔偿”、“甲就乙误信其为名画而支出的无益修缮费用，应负赔偿责任”，实际上是就是主张赠与人不赔偿履行利益损失，应赔偿固有利益损失与信赖利益损失。参见王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第277页。

[18]“赠与财产瑕疵损害受赠人，赠与人赔偿3万余元”，载http://gxfy.chinacourt.org.2013年3月15日访问。当然，就该案而言，二审法院认定被告应向原告承担赔偿责任，似还有商榷余地。根据《合同法》第191条，除保证无瑕疵的情形外，赠与人仅于“故意”不告知瑕疵始承担赔偿责任，赠与人仅感觉标的物不妥从而未说明，这是否就意味着其“故意”不告知瑕疵，二审法院并未详为说明。

[19]当赠与人为不完全给付时，其行为不仅受《合同法》第191条规制，而且还涉及是否适用《合同法》总则有关违约行为一般规则，即第107条、第111条的问题。《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第111条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。”赠与人是否应依此两条承担责任？对此，应认为第191条与第107条（包括第111条）之间具有特别与一般关系，应优先适用，即第191条排除第107条、第111条的适用。

[20]有法官指出，“如果任由受赠人选择侵权责任寻求救济，而不考虑赠与合同的特殊性，将会使赠与合同瑕疵担保责任的特殊规定形同虚设。所以，在赠与人未保证赠与物无瑕疵、无故意不告知赠与物有瑕疵的事实及无附义务赠与的情况下，如果赠与物造成受赠人的人身或财产损害，受赠人只能适用合同法处理赠与物的瑕疵问题，不得选择适用民法通则或侵权法，向赠与人主张侵权责任。”参见张华：“无偿性特征下赠与人责任的四个特点”，载《人民法院报》2012年3月28日第007版。

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">{2}林诚二：《民法债编各论》（上），中国人民大学出版社2003年版。

{3}廖家宏：“债务不履行与物之瑕疵担保责任于赠与契约法规范之阐释—债编修正之检讨”，载《根植杂志》第16卷第2期。

{4}王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版。

{5}王利明：《合同法研究》（第3卷），中国人民大学出版社2012年版。

{6}胡建勇、张岚：“从商场促销赠送商品的质量问题看赠与物的瑕疵的责任应如何承担”，载《人民法院报》2004年7月15日。

{7}最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1992—1997合订本，民事卷），中国法制出版社2000）年版。

{8}杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。

{9}李淑明：《债法各论》，元照出版公司2004年版。

{10}王泽鉴：《法律思维与民法实例—请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版。

{11}[日]北川善太郎：《债法各论》（第3版），有斐阁2003年版。

{12}[德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版。