我国外资准入制度的现状、问题及其重构

关键词: 外资准入，审批程序，行业政策，制度重构

内容提要: 我国对外资不区分行业一律进行普遍的多元行政审批，不仅导致审批效率的低下与行政资源的浪费，而且不利于实现合理利用、引导外资为我国经济结构调整及产业升级服务的政策目标。外资准入制度的改革是一项需多方协调配合的系统工程。实体性行业政策的科学制定是外资准入制度重构的前提与基础。审批程序的改革则需区分具体行业，从鼓励类、允许类等对我国国民经济冲击较小的行业开始，分层次、分步骤地逐步简化外资准入的审批层级，合理限定审批内容。另外，在优化审批程序的同时，应构筑多重风险防范体系，通过国家安全审查、反垄断审查等立体化制度安排，防范外资对我国尚处于发展中的国民经济体系造成过度冲击。

引言

世界各国的外资政策与法律无论形式如何，就其内容而言大体均可划分为准入、经营管制及退出三环节，其中外资准入制度是任何国家外国投资制度的首要环节和重要环节。外国资本的投资自由化需求与东道国基于国家主权及保护本国产业安全的考量，对外资进入实施限制是外资准入制度的一体两面。本文的研究仅限定于我国的外资准入制度，而不涉及准入后经营及最终退出的问题。

外资准入制度是指东道国对外国法人、自然人进入本国市场从事经营活动所作出的限定和规范。具体而言，该制度包含实体和程序两个层面：实体层面主要表现为国家对投资范围的规制，规定了外资可以进入的行业，以下简称“行业政策”；审批制度则提供了外资进入的程序路径，涉及由何种行政机关、依据何种程序对申请进入东道国的外资进行审批。行业政策是行政审批的实体性依据，审批程序则是落实行业政策的程序性工具，二者密不可分。

一、我国外资准入制度现状及存在的问题

（一）我国外资准入制度的现状

在我国现行法律体系下，2000年以后修订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（合称“三资企业法”）及其实施细则是规制外商“绿地投资”的主要法律规范。2006年由商务部等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》则是适用于外资并购的基本部门规章。2004年国家发改委发布的《外商投资项目核准暂行管理办法》规定外国投资者来华投资需进行项目核准，核准机关为国家发改委或地方各级发改委。归纳前述法律、行政法规、部门规章，我国外资准入行政审批的基本程序为：首先由相应级别的发改委立项审批，立项审批同时涉及环保、城建、国土等相关部门的先期审批；然后由商务部门对投资者签订的合同、章程进行审批；最后由工商部门颁发外商投资企业营业执照。另外，当外资项目涉及到特殊行业，有单行条例规定相应准入程序时，还需增加行业主管部门的审批，如印刷业由新闻出版行政管理机构审批、金融业由金融管理机构审批等。

目前我国外资准入法律体系呈现出实体性规范（行业政策）与程序性规范（行政审批程序）分立的二元结构。审批程序主要规定在三资企业法[1]与《关于外国投资者并购境内企业的规定》中，而实体性的行业政策主要体现在《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及一些特殊行业的外资审批单行条例中。关于投资方向，2002年2月修订并由国务院公布的《指导外商投资方向规定》和2007年国家发改委和商务部共同修订的《外商投资产业指导目录》列明了外资投向的鼓励类、限制类与禁止类行业，没有列明的都属允许类。关于投资条件，《外商投资产业指导目录》对某些行业的外资准入设置股权要求，包括强制合营、中方控股、中方相对控股等。此外，涉及特殊行业，外资单行条例也设置了一些外商投资特定领域所需的特殊投资条件。[2]

综上，目前我国外资准人制度的现状是：由多个行政机关（发改委、商务部、行业主管、工商等），按照企业的不同组织形式（中外合资、中外合作、外商独资），依据不同的程序性规范（三资企业法或《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的某一项对应法规），遵守与程序性规范相分离的实体性行业政策（主要是《外商投资产业指导目录》及某些行业单行条例），对拟进人中国的外资不区分行业一律进行普遍的多元行政审批。

（二）我国外资准入制度存在的问题

近年来对于我国外资准入制度的反思多集中于程序层面，其中最受诟病的是审批程序的繁琐。[3]

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第一，审批主体不明确，即“谁来批”的问题。目前，不论外国投资的投资额大小，不论其投向哪个行业，每一外资项目均须经发改委、商务部、工商甚至行业主管部门的多重审批。在多元审批制度下，各审批机关之间的协调性缺乏，也易导致行政资源的浪费，滋生腐败寻租。[4]例如，实践中某些非生产型外商投资企业在设立之际往往绕过发改委立项审批而直接取得商务部门及工商部门的设立许可，此即为各审批机关之间协调性缺乏的典型例证。

第二，审批内容缺乏科学性。发改委负责审批项目可行性报告，但在实践中该报告往往内容空洞、流于形式，发改委的审批并不能真正起到合理引导外资的作用。商务部门负责审批的文件包括中外双方的合资合同及章程。[5]章程、合资合同作为私法契约由商务部门审批，且将审批作为生效要件有国家干预过度之嫌。从我国利用外资的实际效果看，外资的流向并未因这种严格审批而有显著变化，即所谓的“该限制的没有限制住，该鼓励的没有鼓励得了”，充分说明这种管理方式并未达到预期的效果。

第三，多元立法导致外资准入各程序性法律规范之间缺乏协调，存在局部性差异性。[6]目前我国外资审批程序并未形成统一立法，而是散见于数部外资立法当中，具有多层次、多部门立法的特点。这些外资立法文件数目繁多，且颁布机关、年限、效力层级各不相同，甚至互不协调配套，由此导致行政审批所依据的法律、法规往往存在差异。如规制“绿地投资”的三资企业法对于采取不同企业组织形式的外资企业的审批期限的规定并不同。中外合资企业、外资企业在商务部门的审批期限规定分别为3个月和90天，而中外合作企业却是45天。

与上述对外资准入审批程序的全方位讨论与批判相比较，目前学界对于实体性的外资准入行业政策重视不足，这无助于对问题的全面认知及解决方案的提出。

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第一，准入行业政策和审批程序是外资准入制度的一体两面。行业政策是行政审批的主要实体性依据，审批制度是落实行业政策的程序性工具，[7]二者密不可分。基于我国各行业的具体发展程度及国家的经济战略安排制定出符合实际的外资准入行业政策，是科学引导、利用外资的关键。然而，在目前的多元普遍审批制度下，商务部门的大量精力被牵扯在逐个项目审批等程序性事务方面。[8]如何合理配置行政资源，保证《外商投资产业指导目录》等行业政策得到及时、全面、科学的修改与更新，也是直接影响外资准入制度改革的重要问题。

第二，准入行业政策的修订程序缺乏规范性。《外商投资产业指导目录》自1995年经国务院批准首次颁布，至今共进行了4次修订。[9]已进行的4次修订均有其特殊背景，如2004年的修订系为兑现中国入世承诺，2007年的修订是为防止经济过热与通货膨胀。此种非制度化、非定期的修订导致《外商投资产业指导目录》未能及时反映并适应高速发展变动的中国经济。另外，修订一般由商务部和发改委联合进行，而两部委之间亦缺乏制度化的协调机制。

第三，准入行业政策的内容未能真正实现“调结构、促发展”的目标。有经济学学者认为，[10]现有的《外商投资产业指导目录》与一般的产业安全理念存在着冲突。例如，在2004年修订的《外商投资产业指导目录》的鼓励类投资中，包括石油加工及炼焦业、普通机械制造业、专用设备制造业、交通运输设备制造业、电子及通信设备制造业等与国计民生联系十分紧密的行业。在实务中，大规模的外资涌入，确实对包括装备制造业、汽车制造业、商业流通行业在内的支柱产业形成了一定的冲击，例如在装备制造行业中，外资对西北轴承、锦西化机、无锡威孚等龙头企业的收购；在计算机控制系统中，外资对上海新华、浙大中控的收购；在商业零售领域中，易初莲花、家乐福、沃尔玛等大型超市的进入；在民间审计行业中，普华永道、毕马威、德勤、安永的进入等等，这些也引发了对《外商投资产业指导目录》制度安排科学性的再思考。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、对外开放与国家经济安全的平衡问题

对上述问题表象之下的深层思考是一国如何在维护国家经济安全和开放引资之间取得平衡。凯雷控股徐工、[11]可口可乐收购汇源果汁[12]等案例曾在我国引发诸多争议，对外资究竟应采取何种程度的限制，大家莫衷一是。代表性的观点有三种： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种认为，国家安全高于一切，独立主权国家政府有权也有义务对外资加以约束；第二种认为，经济问题不应政治化，中国企业一方面要有国家的安全意识，但另一方面也不必过于敏感，只要并购双方履行商业规则，就是可以认可的商业行为；第三种认为，西方发达国家表现出来的贸易保护主义倾向正在破坏世界经济一体化进程，发达国家既当裁判员又当运动员，当规则有利于自身时就号召全球遵守，反之则带头破坏自己制定的自由贸易政策。在这种情况下，如果中国单方面实施自由并购，最终吃亏的将是自己。要正确认识这些问题，必须突破视野局限，从国际的角度进行比较分析、历史分析及实证分析。

美国联邦政府对外资一贯采取倾向鼓励的中立（neutral）政策，美国对外国直接投资没有专门的审批程序，外国直接投资的设立事宜参照适用所有公司的法律法规进行。[13]开放的经济制度促进了外资的流入，但这并非意味着外资就可以畅通无阻，美国对外国在美的投资也设有不少限制。[14]最有代表性的就是针对外资并购的国家安全审查制度。20世纪80年代后期，日本资金大量涌入激起了美国公众的恐日和反日情绪。特别是1986年日本富士通公司（Fujitsu Ltd.）计划收购拥有敏感技术的美国仙童半导体公司（Fairchild Semiconductor Co.），进一步加剧了美国对国家安全的关注。在此背景下，1988年美国国会通过的《埃克森—弗罗里奥修正案》设立了国家安全审查制度，授权美国总统可以采取任何适当的措施，中止或禁止任何被认为威胁美国国家安全的外国收购、并购或接管从事州际贸易的美国公司的行为。进人21世纪以来，外国投资者并购美国企业的规模越来越大，尤其是2005年中海油收购美国第9大石油公司—优尼科（Unoeal Corporation）案和2006年初阿联酋迪拜港口世界公司（Dubai Poas-Wodd）收购英国所有的半岛—东方航运公司事件，引起美国政界震惊。在中海油与迪拜收购案的刺激下，美国政府又制定了《2007年外国投资与国家安全法》，以弥补《埃克森—弗罗里奥修正案》与《伯德修正案》之不足。为了落实这部法律，2008年美国财政部通过了《关于外国人合并、收购和接管条例》。外国企业在美国的并购屡屡因为“国家安全”原因而受挫，最新的一个案例是，2009年12月，为避免美国外国投资审查委员会认定并购危害美国国家安全，中国企业西色国际主动撤销了收购美国优金采矿公司的要约。[15]除了国家安全审查制度，针对某些具体的行业，美国对外国投资也作出了限制。如有的行业出于国家安全方面的考虑，明确禁止外国投资介入的部门。包括国内航空运输，核能生产与利用，内河、内湖和近海航运等。还有严格限制外国直接投资介入的部门，如广播和电讯部门，除非由联邦通讯委员会给予特许，外国控制的企业不能拥有获取了广播或普通投递许可证的公司20％以上的股份。有选择地限制外国投资介入的部门，如准许外国投资者在美国公共土地上铺设石油和煤气管道、修筑铁路和开采矿藏，但条件是投资者母国政府对美国投资者提供对等的权利。总体而言，美国在对外资的态度上，体现了“松紧有度、外松内紧、操控在我”的特点。

在发达国家中，日本对外商直接投资（特别是外资并购）的规制制度原先是较为严格的，而且其对外资的开放是分阶段、渐进式的。[16]在对外资的逐步开放过程中，日本强调对本国产业“先保护育成、后开放竞争”的方针。日本政府对准备向外资开放的部门进行慎重的选择，从多方面规定了选择的标准。其中最重要的标准是该部门是否具备能够同外资企业抗衡的综合竞争力。1992年以前，《外汇法》对外国的投资实行事前审批制度。日本政府从1967年7月到1973年5月，用6年的时间、分5个阶段推进资本自由化： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段实施自由化的只有50个行业，而且百分之百自由化的行业仅17个，实施50％自由化的行业有33个。自1973年5月开始为第五阶段，除农林水产、矿业、石油业、皮革制品制造业、零售业外，原则上规定全部行业百分之百自由化。对外国投资者的持股比率也原则上规定百分之百的自由化（但仍有17个行业的“准例外”） 。 1992年后，改为事后报告制度，原则上对外国的直接投资给予自由化。1997年，《外汇法》又作修改，对外资仍采取事后报告制度。但涉及国家安全，妨碍公共秩序、公众安全的行业，以及属于日本要保持自由化特征的行业，实行事前申报、审批制度。在现行投资制度中，日本没有明确对哪些行业采取禁止、限制或鼓励，只局限于对行业进行事前申报和事后报告的区分。行业分类基于2002年3月7日日本总务省第139号告示—《日本标准产业分类》进行，然而，尽管日本在制度上对外国投资者实行投资自由化政策，但在具体实践中个别行业的市场准入仍很困难。如建筑业，由于日本尚未开放劳务市场，加之本国固有的承包、分包体系，外国企业很难进入日本建筑市场。

从美国和日本的案例中可以看出，针对外国投资，没有绝对的开放，也不存在绝对的管制。即便是对外开放，往往也是一个渐进的过程。各国为了吸纳国际资本，适应经济全球化趋势，往往会在一定程度上向国际资本开放本国市场。同时，基于经济安全考虑，特别是在某些特殊事件的刺激下，各国（甚至是一向标榜投资自由化的美国）往往会行使国家主权对外资进行准入限制，以保护本国利益。

对于外资管制程度的争论反映了国家对外资的管辖权与对外资的保护两者之间实现平衡与协调的需求。[17]我国作为发展中国家，尤其处在经济转型的特殊时期，既需要外国投资的适量进入，同时基于国内产业的状况又有必要对外资施加合理限制。在此背景下，采取“渐进式”步骤推进我国外资准入制度的改革实为相对现实的选择。

三、我国外资准入制度的重构

（一）制定科学的行业政策是重构外资准入制度的前提与基础

外资准入行业政策是行政审批的实体性依据和基础。国家通过行业政策中的“鼓励”、“允许”、“限制”、“禁止”等类别，实现对外资投向的引导。该等行业政策自身必须具备科学性，并能充分反映中国国情。前已述及，目前商务部门对外资进入实施的普遍审批（特别是对鼓励类、允许类行业）并未起到预期的引导外资流向的作用，且浪费行政资源，滋生腐败寻租。

鉴于此，商务部门应转变职能，从繁琐的审批程序中超脱出来，专注于外资准入行业政策的研究、制定与更新。关于修订方式，行业政策的制定应遵循科学的方法，在对我国国民经济行业发展数据进行完整统计的基础上，与发改委、行业主管部门、国家安全部门及其他有关部门充分沟通并汇总其意见、建议，在着重于产业安全的同时，兼顾其他方面的政策考量，如国家安全、社会公共利益、保证国防需要、保护环境、技术准入门槛等，在此基础上制定科学的外资准入政策。而且，对《外商投资产业指导目录》及金融、能源等特殊部门的单行外资准入条例等行业政策的修订应是一项定期的、遵循严格修订程序的制度化工作，而非应急之举。从修订内容来讲，实现经济增长方式的转变，提高资源利用效率以缓解资源约束、减少污染、实现经济结构调整是我国当前经济发展的重要任务，应努力把外资利用与实现我国经济增长方式转换的目标有机结合起来。[18]《外商投资产业指导目录》应发挥对我国经济结构调整的指引作用，在进行修订的时候，可以通过制定不同的评价指标体系提升目录的针对性与科学性，通过资源耗费指标、环境污染指标、工业效率指标等量化标准加强对外资的引导。

从本文第二部分对美日等发达国家在全球化时代的各种产业保护政策及立法、司法实践的分析也可知，产业安全绝非伪命题，国家利益和产业安全从来就是这些国家立法的基本精神。事实上，市场和全球化不仅无法超越国家利益，同时也无法完全自动地维护国家利益和产业安全。外资对国家产业安全的冲击与潜在威胁是一类新型的“市场失灵”。[19]为解决市场失灵，国家需正确处理企业利益、地方政府利益与全局利益的关系，加大供给科学、合理的外资准入行业政策等“公共物品”。商务部在此应发挥重要作用，从外资审批机关，逐步转型为外资准入行业政策制定机关，以实现行政资源的合理配置，维护我国产业安全。

（二）依据外资准入行业政策，分步骤优化外资准入审批流程

尽管自2008年全球金融危机以来，对新经济自由主义的批判之声不断，[20]而且各国包括美国等发达国家出于应急目的也纷纷出台了若干贸易保护政策，[21]但在经济全球化的浪潮下，开放仍是大势所趋。在制定了科学、合理的行业政策的基础上，当前我国可考虑区分不同行业，分层次逐步简化外资准入的审批流程。

1．在简化审批层级方面。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，对于鼓励类项目，鉴于这些项目继续由商务部门、行业主管（如涉及）进行审批没有实际意义，可以直接允许到工商登记机关办理注册登记。当然，工商部门在审核的过程中也要严格遵守外资准入行业政策。第二，对于允许类项目，商务部门的审批可考虑由事前审批变为事后备案，企业可在取得工商执照并设立后向商务部门备案。第三，对国家限制性投资项目，如金融、保险、批发和零售贸易业、交通运输以及涉及公共事业、公共秩序和公共卫生等领域，仍实行目前的商务部、行业主管（如涉及）、工商多元审批的模式，以维护经济安全。第四，关于发改委的项目核准制度，全面的项目核准无疑已经没有必要。正如我们在实践中所看到的，这种核准以及从前的立项、可行性研究报告审批，都没有起到真正的引导外资投向、优化外资结构的作用。并且，在目前的实际操作中，很多省市的绝大多数外商投资项目已经取消或归并了立项核准。因此，在发改委立项审批环节，外资可与内资企业享受相同待遇，即如果是生产型企业，则需要发改委立项核准；如果是非生产型企业，则无需发改委审批。

2．在限定审批的具体内容方面。例如，商务部门对限制类项目的审核，传统上包括对合资合同和章程的审批。其实合同和章程在企业层面讲，都是私法自治的领域和空间，政府的审批没有多大意义。目前，政府习惯于从社会管治的角度审查市场主体的内部法律文件，而事实上，公司的合资合同、章程主要体现投资人的意志，公司如何管理应由投资者自己决策，政府无需过度干涉。

3．在立法技术上，可以根据改革进度，对三资企业法及其实施条例、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等程序性规范中关于准入审批的内容进行修订，同时协调各部法律中如审批时限等的不协调之处。分步骤简化审批层级，合理界定审批内容，可以有效节约行政资源，促进我国外资管理从运行管理转向准入管理。然而在简化审批程序的同时，需要同时考虑如何设置合理的防火墙，以防范外资对我国尚显稚嫩的国民经济体系造成过度冲击。换言之，外资准入审批程序的改革绝非“简化”二字所能概括，而需要一系列制度的协调与配合方能完成。

（三）配合外资准入审批程序的简化，构筑多重风险防范体系

科学的、符合中国国情的外资准入行业政策作为普适性实体规则，是防范外资过度冲击风险的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一道防火墙。特别是行业政策中的禁止类、限制类行业，体现了我们对本国敏感行业的保护。如2007年修订的《外商投资产业指导目录》对采矿业、制造业、水利、环保及公共设施管理类等5个行业的一些投资行为进行了限制。其中，在采矿业中，对我国稀缺或不可再生的重要矿产资源不再鼓励外商投资，一些不可再生的重要矿产资源不再允许外商投资勘查开采，限制或禁止高物耗、高能耗、高污染外资项目准入。在制造业中，列入《野生资源保护条例》和《中国珍惜、濒危植物保护名录》的中药材加工和致畸、致癌、致突变产品和持续性有机污染物生产禁止外商投资。在水利、环境和公共设施管理业，自然保护区和国际重要湿地的建设、经营和国家保护的原产于我国的野生动、植物资源开发禁止外商投资。作为发展中国家，在不违反WTO承诺的前提下，有权依据本国国情制定合理的实体准入标准。外资准入阶段作为国民待遇制度上各国所公认的“一般例外”，是各国外资立法实践广泛采纳和认可的做法。[22]闭关自守抑或提前开放、过度开放都不是科学发展的态度。哪些行业需要保护，哪些行业需要适度开放或完全开放，均应建立在统计数据及科学理论指导的基础上，利用外资的最终目的是促进我国经济增长方式的转变及经济结构的调整。

外资并购的国家安全审查，作为针对个案的灵活应急机制，构成了防范外资过度冲击的第二道防火墙。尽管外资准入行业政策如《外商投资产业指导目录》中已经包含了国家安全因素的考量，但为应对当代复杂的跨国投资活动所蕴含的各类风险，尽快完善外资并购的国家安全个案审查制度实属必要。2006年8月8日修订后发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条，要求通过外资并购取得境内企业实际控制权，涉及重点行业；存在影响或可能影响国家经济安全因素；导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报；当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。上述条文赋予商务部对涉及“经济安全因素”的外资并购进行实质性审查的广泛权力。2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》第31条，要求对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中、涉及国家安全的行业，除进行经营者集中审查外，还应当进行国家安全审查。对于上述国家安全审查制度的检视，也应从实体与程序两个层面进行。在实体层面，尽管《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《反垄断法》对于国家安全审查的实体标准规定得相当模糊，如法规对“国家经济安全”、“国家安全”等关键定义的界定并不明确，但在我国缺乏相关立法及司法实践的前提下，目前对于实体性审查规则作模糊处理有助于在“国家安全”与“开放外资”两种政策之间形成微妙的平衡，[23]符合我国当前国情。另外，此种刻意模糊审查标准的处理方式也类似美国埃克森—弗罗里奥法的做法。在程序层面，应进一步细化并增强操作性。就审查期限、程序等重要的要素进行规范，给予被调查对象解释、谈判、讨论的充足机会，并把否决外资并购个案的权力赋予相当高层的行政主管部门。实践中上述规定则应从严解释、谨慎适用。通过上述举措，从外资管理的宏观角度，应该可以形成稳定、透明的管理体制和公平、可预见的外资审查政策环境。当然，在强调国家安全审查作用的同时，也要明确其制度定位—灵活的个案救济机制，而非普适性制度。应该避免对国家安全审查期望过高，不能过分夸大国家安全审查的作用。[24]我国外资并购实践中存在的国有资产贱卖、税收流失、不公平关联交易、经济垄断行为、侵害被并购企业职工合法权益、技术不当转移、民族品牌消失等问题，其解决需要多个法律部门共同调整，如国有资产管理法、税法、公司法、反垄断法、劳动法、知识产权法等，不宜把上述问题都笼统视为外国投资带来的“国家安全隐患”而全部纳入国家安全审查的范围。

外资并购的反垄断审查是防止外资过度冲击的又一层防火墙。2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》，实质性地完善了我国的竞争法立法体系。当然，首先需要厘清的基本概念是从反垄断角度对某一并购进行审查，并不区分外资并购或是内资并购，只要是可能损害市场竞争的并购，都要进行反垄断审查。具体审查是围绕市场竞争展开的，该制度的基本价值取向在于维护市场的竞争秩序。只是鉴于来华并购的企业一般均为实力雄厚的巨型跨国企业，导致相关市场经营者过度集中的可能性较大，因此我国《反垄断法》的出台及相关制度的完善，将有助于在对外开放背景下维护中国市场的竞争秩序。另外，也要明确反垄断审查和国家安全审查是互相区别但又存在联系的两种制度，[25]二者在审查标准、审查机构、审查内容、审查程序上均有着明显的差别。但在审查对象的同一性等方面，二者又存在一定联系。但徒法不足以自行，法的实施也至关重要。当前的工作重点应该是尽快制定企业并购指南。由于并购指南不是一个法律文件，所以针对企业并购的实践和出现的问题，反垄断执法部门可以及时调整。对企业来说，并购指南的制定和颁布，可以使企业对其并购活动有更多的可预见性。

结语

我国外资准入制度的改革是一项需多方协调配合的系统工程。实体性行业政策的科学制定是外资准入制度重构的前提与基础。审批程序的改革需区分具体行业的不同发展程度，从鼓励类、允许类等对我国国民经济冲击较小的行业开始，分层次、分步骤地逐步简化外资准入的审批层级，合理限定审批内容，协调现行程序性规范之间的冲突。另外，在优化审批程序的同时，应该构筑多重风险防范体系，通过国家安全审查、反垄断审查等多重制度安排，防范外资对我国尚处于发展中的国民经济体系造成过度的冲击。

当然，鉴于发改委、商务部、行业主管、工商部门多元审批机制已经在我国建立并运行了几十年，对现行体制的路径依赖也决定了外资准入制度的重构绝不可能一蹴而就。开放是大势所趋，但改革中的很多细节仍需进行具体研究。如2010年2月由国家工商总局颁布的《外商投资合伙企业登记管理规定》明显突破了我国现行的外资审批制度，规定外资合伙经工商部门登记后即可成立。然而，该文件虽颇具创新性，但在实际执行中却困难重重，原因即在于该规定与外汇部门的协调存在问题，外汇管理部门对于将该类合伙界定为内资企业抑或外资企业尚无定论，企业即便设立也无法将境外资本依审批注入境内。

我国作为发展中国家，在对外开放的过程中，既要注意遵守WTO的承诺，有策略地逐步加强对外交往，同时又不能无原则地片面追求开放的速度。对外开放的同时要善于自我保护，力争在“对外开放、鼓励外资”和“国家安全、经济安全”之间达成平衡。

注释:

[1]三资企业法对行业政策也稍有涉及，但流于粗疏，缺乏操作性。如《合资企业法》对外国投资者在我国的投资方向并无规定，《合资企业法实施条例》作了补充规定，允许在6个方面20个行业设立中外合资经营企业（条例第3条），但未明确规定何为国家鼓励或允许，何为国家限制或禁止。《外资企业法》规定，国家限制或禁止的行业由国务院规定，1990年国务院发布的《外资企业法实施细则》明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业（细则第4、5、6条）。《合作企业法》则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有允许、限制或禁止投资的规定。

[2]例如，《关于设立中外合资对外贸易暂行办法》第4条、《关于外商投资举办投资性公司的规定》第3条、《中外合资旅行社试点暂行办法》第3条和第4条等都对中、外投资者的主体资格设置了较严格的条件，这些规定还分别对外商投资项目的最低注册资本、最长经营期限等作了严格的硬性规定。

[3]甘培忠：《外商投资企业审批制度应当彻底废除》，载《法制日报》2005年12月29日；张学安：《中国外资准入法律再审视》，载《河南社会科学》2006年第3期；陈秋秋：《我国外商投资审批法律制度的完善》，载《法制与社会》2009年第3期。

[4]王和岩、于宁、付涛：《拆解外商投资审批寻租链》，载《市场与法治》2008年第10期。

[5]根据三资企业法的规定，中外合资（作）设立企业合同以及章程、外商独资企业的章程只有经过审批机关审批后，合同和章程才具有法律效力，任何修改必须重新进行审批，否则无效。

[6]对我国外资立法的现状与问题的更多分析，参见解薇薇：《我国外资立法体系的现状与重构》，载《山东社会科学》2004年第11期。

[7]王宏军：《印度外资准入制度评析》，载《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。

[8]对于目前普遍审批制度下商务部门缺乏必要的人员、精力以应对海量的审批需求的相关思考与批判，参见马宇：《我国外商投资管理体制亟需改革》，载《大经贸》2007年第2期。

[9]即1997年、2002年、2004年、2007年对《外商投资产业指导目录》的4次修订，目前第5次修订正在进行中。

[10]纪宝成、刘元春：《对我国产业安全若干问题的看法》，载《经济理论与经济管理》2006年第9期。

[11]杨利宏：《外资蚕食中国产业调查谁在国退洋进盛宴中狂欢》，载《中国经营报》2006年2月12日。

[12]参见翁阳：《商务部宣布可口可乐收购汇源案未通过审查》，载腾讯网：http://finance. qq. com/zt/2008/kola/，访问时间：2010年6月23日。

[13]秦永红、戴永红：《浅析发达国家对跨国公司市场准人的规制》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2009年第5期。

[14]孙效敏：《美国外资并购安全审查制度研究》，载《华东政法大学学报》2009年第5期。

[15]祈仁：《美或以国家安全为由拒绝中国企业在美开金矿》，载腾讯网：/d/file/p/2024/0425/babygohome style="text-indent: 2em">[16]对于日本外资准入制度的介绍，参见林勇明：《利用与规制外资政策的国际经验比较及启示》，载《中国经贸导刊》2007年第8期。

[17]汪智刚：《外资准入和投资自由化—兼谈发展中国家对国际投资自由化趋势的应对策略》，载《商业研究》2005年第21期。

[18]裴长洪：《论中国进入利用外资新阶段》，载《中国工业经济》2005年第1期。

[19]前引[10]。

[20]吕海霞：《论走向衰落的新自由主义》，载《生产力研究》2010年第1期。

[21]佚名：《多国贸易保护剑指中国制造》，载东方财富网：http://topic. eastmoney. com/madeinchina/，访问时间：2010年6月23日。

[22]马永梅：《论外资准入阶段国民待遇与中国的实践》，载《理论导刊》2005年第9期。

[23]汤欣：《“经济安全”与外资并购审查》，载《当代法学》2008年第1期。

[24]慕亚平、肖小月：《我国外资并购中的国家安全审查制度》，载《法学研究》2009年第5期。

[25]吴汉洪、李秀玉：《外资并购的反垄断审查和国家安全审查的比较》，载《国家行政学院学报》2008年第1期。

出处:《北方法学》2011年第1期