突破与超越：《侵权责任法》产品后续观察义务之解读

关键词: 侵权责任法，产品后续观察，售后警示，召回

内容提要: 《侵权责任法》第46条确立了我国产品的后续观察义务。这一制度的确立符合社会安全和公平正义的理念。然而，由于缺乏相关的解释，该条在适用中将与产品质量法中的发展缺陷免责条款存在冲突，第46条可以认为是对发展缺陷免责条款的修正。另外，违背后续观察义务所产生之产品责任应遵循无过错责任原则，侵权责任范围不应包括惩罚性赔偿。

一、问题的提出

2008年发生的“三鹿”重大食品安全事故我们至今仍记忆犹新，作为对“三鹿”等重大食品安全事故的立法回应，2009年2月28日中国颁布了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》），该法第53条首次确认了食品召回制度的法律地位。随后，2009年12月26日颁布、2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第46条进一步确认了我国产品的后续观察义务。该条文规定“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”这是我国首次以法律的形式确认产品的后续观察义务，可以说是我国侵权责任法在产品责任这一特殊侵权责任立法领域中的重大突破。在英美法系国家，从上个世纪90年代中期被逐渐认可并进入成文法规则的产品后续观察义务对产品质量和食品安全的监管发挥着越来越重要的作用，虽然我国《侵权责任法》对于产品后续观察义务给予了关注，而学界的理论研究成果却凤毛麟角，因此，本文拟对该制度进行比较考察，并着重分析制度确立的法理基础。同时，由于《侵权责任法》尚未有权威解释出台，对这一条文的理解存在分歧，特别是这一义务的确立是否限制或修正了我国《产品质量法》中规定的发展缺陷免责的抗辩，仍存在争议，因此，本文试图对《侵权责任法》第46条进行解读，剖析发展风险免责条款的取舍，并进一步对该法条的适用提出建议，从而为我国产品责任立法解释和司法实践提供可行性参考意见。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、产品后续观察义务核心范畴之界定

传统的产品责任源于生产者对自身提供产品前的注意义务的违背，即由于产品在设计、制造、警示环节存在缺陷，导致消费者受到损害而应当承担的损害赔偿责任。随着产品责任理论和实践的发展，生产者的注意义务已从提供产品前延伸到了提供产品之后，“产品制造者的注意义务并不随着产品交付流通而终结。即使制造者已经告知了消费者‘必要的资讯’，使他们可以判别那些在产品正常使用期间或根据合理估计可以预见到的使用期间内出现的、无相应警示非显而易见的危险并采取必要措施，”他也未被免除“采取与产品品质相应的措施，以使消费者有能力识别出产品的可能危险和采取避免危险措施的义务{1}。换言之，产品制造者不仅负有将产品投入市场之前使其在设计、制造上及警示上的安全性符合消费者期待标准的注意义务，而且在产品进入市场后，负有继续观察其市场上全部产品安全性的注意义务。这一义务，被称为产品的后续观察义务。产品的后续观察义务“用途为发现产品于交付前不知之弱点与瑕疵，以及获得关于该产品之可靠性、生命周期、操作风险等资料。”{2}我国台湾学者郭丽珍认为：“后续观察义务，分为积极的后续观察义务和消极的后续观察义务。前者是指制造人有义务去观察其产品在实务上的影响、竞争者的发展以及科学技术的进步；后者是指就与产品相关的指责等负面资讯加以掌握并评价。一旦观察到该产品经常发生危险，对于尚未进入生产或进入市场的产品须为改善之必要措施；对已进入市场之产品则事后须采取相关危险预防措施。”{3}而为履行后续观察义务所采取的相关危险预防措施则主要包括售后警示和召回等措施。所谓售后警示，就是指生产者对产品投入流通后发现的不合理的危险予以警告和指示{4}。所谓召回则是指按照规定程序和要求，对存在缺陷的产品，由生产者或者由其组织销售者采取补充或修正消费说明、退货、换货、修理等方式，以有效预防和减少直至消除缺陷可能导致的损害的活动。[1]

在以美国为代表的发达国家，产品的后续观察、售后警示和产品的召回责任常常是同时出现在同一或相邻法条中的，具有密不可分的关系。“以体系上来看，产品召回之难题乃‘产品后续注意’之部分，即制造人于产品流入市场后所负之义务范畴，其乃基于制造人之产品后续观察义务所衍生之义务之一种。”{3}因此，本文所使用的产品后续观察义务包含了售后警示及召回。

三、产品后续观察义务之比较法考察

（一）美国[2]

1．售后警示义务

1959年的Comstock v. General Motors Corp案被认为是美国关于售后警示义务（post-sale duty towarn）的最初司法实践。在该案中一名机械师因为别克汽车的制动器有问题而被被告生产的这辆汽车撞倒受伤。原告起诉要求被告通用汽车公司承担侵权责任。美国密歇根州最高法院认为，被告应当承担侵权责任。法院指出，一旦被告在其产品投入市场后不久就发现存在对他人生命有损害危险的潜在缺陷，那么生产商承担的危险警告义务就应当拓展到此种售后产品存在的潜在缺陷领域。如果说密歇根州最高法院在Comstock案中采取的规则过于保守的话，那么纽约州最高法院在Cover一案中采取的规则则十分开放。在该案中，原告Cov-er因为被告Irvins Cohen的小汽车突然加速将自己撞倒而严重受伤。原告和其妻子起诉Irvins Cohen的同时，还起诉了生产小汽车的美国通用汽车公司以及将小汽车出卖给Cohen的汽车经销商，要求它们与被告Cohen一起对自己承担侵权责任。法院认为，被告通用汽车公司和汽车经销商应当根据过失责任和严格责任对原告承担侵权责任。在该案中，法院对生产商和经销商承担的售后义务作出了说明，法院指出：“如果生产商或经销商在生产或出卖其产品之后注意到所出卖的产品在使用中存在此种危险，则生产商或经销商可能会因为没有对使用中的某种产品所具有的危险予以警告而要承担侵权责任；此时，生产商和经销商可以通过科技进步，或者通过有关没有予以警告的产品危险引发的事故，了解已投入使用的产品所存在的危险。”法院还指出，虽然某种产品在生产或销售时可能具有合理的安全性，不会涉及需要对其予以警告的已知危险，但是，一旦产品使用者在使用时发现某种危险，并且将此种危险告诉了生产商或经销商，则生产商或经销商应当对此种危险予以警告{5}。到了1990年代中期，美国有许多司法判例或者采取密歇根州最高法院在Comstock案中采取的规则，或者采取纽约州最高法院在Cover案中采用的规则。

由于美国众多的司法判例在1990年代中期开始认可生产商承担的售后危险警告义务，美国法学会及时了反映司法判例在警告义务领域的新趋势，在《侵权法重述（第三版）：产品责任》第10条中对生产商的售后警告义务作出了明确规定，将处于严格责任夹缝中畸形生长的售后警示义务还其本来面目，这一规定成了本次侵权法重述中最引人注目又最富有争议的条款{6}。第10条的内容为：商品的销售者或分销者因对未能提供售后警示义务所造成的损害负有责任：(a)凡是通过商业方式销售或者分销产品的人，因其未能提供售后警示，而一个处于销售者位置的合理的人应当会提供上述警示，对由此造成的人身或者财产损害应承担责任。(b)一个处于销售者位置的合理的人应当会提供售后警示，如果(1)销售者知道或理应知道产品具有损害人身或者财产的实质性风险；(2)那些被警示的人是确定的且可以合理地认为他们并未意识到损害的风险；(3)警示可以有效地传达给被提供警示的人并且会发挥作用；(4)损害的风险大到足以要求提供上述警示{7}。此外，《侵权法重述（第三版）：产品责任》第13条还对后手的“售后警示义务”做了阐述，即：获得前手公司或者其他商业实体财产的后手，应对其怠于警示由前手销售或分销的产品存在的风险造成的损害承担责任{7}。

2．召回义务

相比较极具争议性的售后警示义务的，召回制度在美国却是一项相当成熟且被广为称道的制度。美国是最早确立缺陷产品召回制度的国家。1966年，美国在制订《国家交通与机动车安全法》时，明确规定汽车制造商在发现其产品由于设计或制造等方面的原因存在缺陷、不符合相关法律法规，有可能带来安全或环保问题时，有义务公开发布汽车召回的信息，必须将情况通报给用户和交通管理部门，进行免费维修。另外，美国的《消费产品安全法1972》、《保护儿童和玩具安全法案（1969）》、《联邦食品、药品及化妆品法》、《联邦肉产品检验法》、《禽产品检验法》、《蛋品检验法》等都对召回有详尽的规定。《侵权法重述（第三版）：产品责任》第11条规定了因售后怠于回收产品造成损害的商业销售者或分销者的责任。“凡是通过商业方式销售或者分销产品的人，对因其售后怠于履行回收产品义务造成的人身或财产损害应承担责任，如果：(a)(1)政府依据法律、法规作出明确指示要求销售者或者供应者回收该产品；或者(2)在缺乏上述(a)款第(1)项的要求下，销售者或者分销者承担了回收产品的义务；且(b)销售者合理人的或者分销者在回收产品过程中未能尽到合理人的注意义务。”{7}

生产商对缺陷产品承担的注意义务从售前扩张到售后，反映了当代产品责任法的发展状况，它将对生产商科加更严格的义务，以便在更大程度上实现产品责任法的目的，即令生产商生产更安全的产品，确保使用者安全使用、消费产品。

受到美国法律的影响，澳大利亚普通法也规定，制造商或其他供应商对可能受到其缺陷产品或不安全产品所致损害或损失的人的注意义务，并不随产品离开其控制而终止。制造商或其他的产品供应商的售后注意义务主要包括发布售后警告和收回缺陷产品。对这一义务的违反可以被认为是违反联邦《贸易买卖实践法》第52节的“错误诱导或欺诈性行为”{8}。

（二）欧洲

德国联邦最高法院早在1986年的有关判决中就指出，一个摩托车生产者必须在有条件跟踪零部件市场发展状况的情况下时刻关注零部件市场主导者的产品，并在“有具体理由使其相信将某零部件安装在自己的产品上会对使用者造成危险时作出必要的警告。”{1}

欧洲经济共同体委员会1992年6月29日92/59号关于一般产品安全的指令通过“产品观察义务”这一表述将该义务提高到欧洲共同法的高度，同时进行了具体化，并提出了警示和必要时召回的措施。该指令第3条（生产者和销售者的义务）规定：

1．生产者只能向市场提供安全的产品

2．生产者应当在各自的活动范围内

—向消费者提供确切的信息，以便让其估量在正常的或者合理预期的期限内使用产品时所隐含的危险并采取预防措施。因为如果没有足够的警示，消费者便不能及时察觉危险。

作出此种警示并不免除任何人遵守本指令的其他要求的义务。

—根据所提供产品的特点，采取相应的措施让消费者了解这些产品可能发生的危险并及时采取合适的行动，包括在必要时召回产品，以避免这些产品流入市场发生危险。

在任何适当的情况下，上述措施包括：便于识别的商标标记或产品批号；已售产品的抽样调查结果；对产品投诉的调查以及经销商对产品追踪调查的信息。

3．为确保一般安全要求得以遵守，经销商负有一般注意义务，尤其是不得经销其作为从业人员占有的信息知道或应当知道不符合该要求的产品。此外，经销商应当在其各自的业务活动范围内参与监督已投入市场的产品的安全性能，尤其是通过产品危险信息以及为避免该危险而共同采取行动。{9}

以上以美欧为代表的发达国家有关产品后续观察义务的立法规定体现了其国内法中产品责任制度的最新发展，更凸现了人类对安全的关注。但是，由于产品的后续观察义务大大地加强了生产商的责任，因此，也被媒体称为“恶毒的义务”(monsterduty)。从1998年以来，美国《侵权法重述（第三版）：产品责任》第10条在法庭中的适用是广泛但程度不一的。但凡是州法律与其规定契合的，法院几乎无不认可该规定；但有一个州否定了第10条，保留了对产品出售前就存在缺陷的警示义务的规定；也一些州明确排除第10条的认定{10}。

四、产品后续观察义务确立之法哲学思辨

可以说，产品责任的归责原则从合同责任历经疏忽责任、担保责任再到严格责任的演变体现了现代民法对公共安全和消费者利益的尊重。而产品责任制度的发展，一直以来就是生产者利益和消费者利益反复博弈、此消彼涨的过程。[3]产品责任制度中一些重大问题的分歧无非表现在对维护生产者利益以追求效率和自由及保护消费者利益以达致公平和安全的争论之中。事实上，是否课以生产者对产品的后续观察义务就取决于我们如何协调和解决自由与安全两者的关系问题。“通过法律增进自由、平等和安全，乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的。而上述三个价值中没有一个价值是应当得到无限承认和绝对保护的。”“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和和谐体。”{11}

（一）反对产品后续观察义务之理由

反对产品后续观察义务的学者认为：规定生产者承担后续观察、警示及召回义务，被告行为的可责难性与其法律责任范围的不成比例性将导致法律有失公正。同时，被告在违反后续观察义务的案件中可能会对不确定的消费群体承担不确定的责任，这一不确定性会导致被告无法预先确定其可能承担的责任因而无法安排生活，也会引发责任保险危机，导致企业破产。而更为重要的是这一制度将会限制生产商的自由，阻碍科学进步和技术革新。自由的确是一项重要的价值。“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样。”“只有当人的能力不为压制性的桎梏束缚时，一种有助益于尽可能多的人的高度文明才能得以建立。勿庸置疑，主动能力的发展、思想资源的丰富以及创造性才能的发挥，都对文化发展和进步做出了巨大的贡献。”{11}科学技术的发展永无止境，而人类在特殊历史阶段的认识能力总是有限的。这决定了任何新产品都有可能隐藏不可知的缺陷，因而也就有了改进和完善的必要。如果要求制造商对因科学技术发展而发现的产品缺陷承担责任，生产商的自由将受到极大的抑制，主动的技术革新会遭遇阻碍，社会的经济发展将会停滞，人类的文明进步也将举步维艰。

（二）支持产品后续观察义务之理由

要求生产者承担产品的后续观察义务，最主要是基于安全的考虑。“人的安全乃是至高无上的法律。”{11}安全是人们享有诸如生命、身体、自由、健康等人身利益和财产利益的前提。然而，在现代文明社会中，伴随着科技的进步和人类无止境的需求以及受制于自然资源的有限性，各种公害和风险也在不断地变化着，并给人们的生活带来了巨大的威胁。可以说，处在风险社会中的人们比以往任何一个时期更关注自身和社会的安全。这也正好诠释了为什么中国社会中每每爆发出这样那样的食品安全事件会引起人们越来越广泛的关注甚至是恐慌。庞德（Pound）认为，一般安全是建立在社会利益之实现基础上的，人们在一般安全中存在着一种“社会利益”。为实现一般安全之社会利益，庞德认为应将现代侵权行为区分为故意侵害、过失行为和“持有危险物或从事危险事业者，未能阻止损害之发生所致之损害”的危险三种类型。就后二种类型的侵权行为而言，其法理依据是“在文明的社会里，众人必须能够假定，凡进行某种活动之时，应尽适当的注意，使别人不致受到不合理的损害危险。”{12}

其次，对生产者课以产品的后续观察义务也符合社会公平正义的观念。一方面，因为生产者将产品投入市场，从而开启了危险之门，其与受害人之间的特殊信赖关系要求他必须采取合理的防范措施，以保障受害人的人身或财产安全。“只要受害人有合理理由相信对方将保护其利益，职业上的经验也会导致积极的作为义务，例如：注意到一些不为受害人本人所知的风险。这种受法律保护的信任关系的存在就是对不作为责任中经常被用作抗辩论据的‘为什么偏偏选择了我？1这一问题的答案。”{1}另一方面，基于生产者从产品中获得利润的“报偿思想”，其也理应承担相应的义务。而且，相对于消费者，生产者更关心产品所代表的科学技术的发展程度，也更能够通过售后服务了解产品所存在的缺陷。作为信息不对称中占绝对优势的生产者对售后危险信息进行发布是完全合理的，即使有些危险产品其危害的产生是不可避免的，如果制造商通过履行售后警示义务，或采取召回措施，也能够消除或者减轻损害后果，起到积极的救济作用，并把损害控制在最低限度内。虽然这种责任的加重可能导致经营成本的上升，但企业经营者还可以通过价格机制、保险制度等把经营成本和风险分散出去，因而也符合公平正义的要求。

最后，对生产者课以产品的后续观察义务也是其承担的社会责任的具体化。企业所具有的巨大社会影响，决定了其在社会权的实现中应当比普通自然人发挥更积极的作用。“公司社会责任与社会权紧密相联……公司应当以建设一个更讲究伦理、更具有人道主义精神的世界为己任，而不应当为制造一个自私、邪恶、越轨、欺诈、撒谎、暴力与仇恨的世界而推波助澜。”{14}企业在获取社会资源进行社会化生产过程中，其不仅是相关利益者的连结点，而且也是各种社会义务的承载者。从某种意义上说，这种社会义务思想是社会法学所倡导的社会利益观的直接反映，因为在社会法学看来，社会利益乃是涉及文明社会的生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望，它具体表现为包括安全利益、保护道德的利益、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益，以及经济、政治和文化进步方面的利益及个人生活方面的利益等，企业行为应当符合上述社会利益的要求。由此，企业在从事各种危险性活动或向社会公众提供服务时，作为社会整体的一个重要组成部分，应负有其产品、场所以及危险性活动不会造成对他人利益侵害的义务，这样，作为社会成员的消费者就会产生安全感；而这种一般社会安全感的普遍建立，即是社会公共安全利益的直接体现。

（三）博弈之结论

我们知道，任何一种制度的选择都是各种利益和价值平衡与妥协的产物，不仅产品责任制度如此，产品的后续观察义务也应如此。反对产品后续观察义务的学者强调效率和生产者的自由。但是，效率和自由并不是绝对的。“正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”{11}因此，对生产者课以后续观察义务是为了追求社会福利（或共同福利）限制生产者自由的结果。当然，反过来，过分的强调安全也将损害企业的自由和经济的发展。因为安全价值的实现，本身受到既对个人有益又对社会有益这个条件的限制，因此，为了维护企业的生存和发展，我们可以通过一些相关制度的安排来限制产品的后续观察义务，比如将其只规定在特定领域的产品上（美国许多州就采取这种做法），使得生产者的责任限制在合理的范围内，从而较好地实现消费者权益与企业利益之间的动态平衡，让产品责任法的价值分配和再分配功能得到最优化的发挥。

五、现实之突破—《侵权责任法》第46条之解读

《食品安全法》第53条、72条、85条等3个条文中规定了食品召回制度。这是我国首次以法律的形式对召回制度予以确认，无疑是一巨大的进步。从法条的字里行间我们似乎也隐约找到了后续观察义务的影子。但是遗憾的是，该条文并未明确食品生产者的后续观察义务。更为重要的是，在我国，上升到法律层面的召回制度仅限于食品，其他的产品也仅有汽车、儿童玩具和药品，且法律效力仅止于部门规章，产品的品种有限、法律的层级有限。

《侵权责任法》第46条对产品的后续观察义务予以了关注，该条文明确规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”也就是说从2010年7月1日起，所有产品的生产者都负有售后观察义务，而不仅仅限于食品。这一立法规定扩大了售后观察义务的范围，将生产者、销售者的责任从售前延展到了售后，严格地约束了生产者的行为，强化了对消费者合法权益的保护，是一项重要的制度创新。其实，纵观侵权责任法产品责任这一章，第46条产品后续观察义务和第47条惩罚性损害赔偿制度的确立成为了该法对产品责任领域关注的最大亮点，是重大的制度突破。

然而，虽然最近一段时间以来，学界从各个层面展开了对《侵权责任法》的全面解读。然而，该法条并没有引起学界和司法实践的太多关注，同时，由于尚未有《侵权责任法》的权威解释出台，有关这一条文的理解尚存分歧，特别是这一义务的确立是否修正了我国《产品质量法》中规定的发展缺陷免责的抗辩，更存在很大争议，因此，可以想象的是，随着理论研究和司法实践的逐步深入，对该法条理解上存在的争议将进一步扩展至司法实践领域，因此，有必要对该条进行重点解读。

（一）产品后续观察义务系对发展缺陷免责条款的修正

“产品投入流通后发现缺陷的”存在两种情况， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况是产品缺陷在投入流通前就已存在但没有发现，投入流通后才发现，此时，生产者和销售者应当及时采取警示、召回等补救措施，当无争议；第二种情况是产品投入流通时缺陷尚不存在，投入流通后随着科学技术水平的发展发现了缺陷的，此时，生产者是否依旧负有及时采取警示、召回等补救措施的义务呢？如果说在第二种情形下，生产者依旧负有及时采取警示、召回等补救措施的义务，那么是否又与《产品质量法》第41条规定的免责事由存在矛盾呢？

《产品质量法》第41条2款规定了生产者的三个免责事由，其中，“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”是我国承认生产者可依据发展风险免责的依据。发展缺陷（或称发展风险）是指依照产品投入流通当时的科学技术水平来衡量，如果当时的科技水平不被认为有缺陷，且没有人能够发现产品损害，但经过一段时间以后在发展了的科学技术水平条件下被认为是有缺陷。发展风险的责任认定存在两难选择。一些国家认为由于这种缺陷是生产经营者在当时无法预见和克服的，因而为了保障生产的发展和技术的革新，鼓励生产经营者积极利用科学技术开发新产品，应将此缺陷规定为排除产品责任的事由。有些国家则认为：将“发展缺陷”作为免责条件将引起由消费者承担不利的后果，显然不利于保护消费者的利益。欧洲早在1976年《欧共体产品责任法草案》第2条第2款就规定：“制造人使其商品流通时，即使依当时科学技术发展，并不认为商品具有缺陷者，制造人仍应负责。”后这一规定因在欧共体内各国引起极大争议，经多方协调后，1985年颁布的欧共体关于产品责任指令第7条(e)目中规定了：“制造商对产品投入流通时的科学技术知识水平不能发现的缺陷不承担责任”。但指令并未完全排除发展缺陷责任，当发展缺陷抗辩对消费者保护和共同市场产生消极作用和影响时，指令第15条有条件地允许各成员国背离此规定。目前，英、法、德等国承认发展缺陷抗辩，而部分北欧国家将严格责任扩大至发展缺陷。但即便在承认发展缺陷抗辩的国家，制造商要成功运用这一抗辩事由也十分困难。当今世界，对于发展缺陷抗辩的适用各国都不同程度地呈现出逐渐限制的趋势。在承认发展缺陷抗辩时也往往仅将其适用于以过失侵权为诉因的诉讼中。也就是说，只有在过失侵权之诉中才存在发展缺陷的除外责任{15}。

我国在1993年的《产品质量法》中规定了发展风险免责条款，这是和当时的社会经济发展条件相适应的，随着我国经济建设水平的提升，随着越来越多的产品责任和食品安全事故的发生，我们期待更安全的产品，这就需要在制度层面对生产者提出更高的要求。从我国《侵权责任法》的制定过程也可以看出，《侵权责任法》第二次审议稿第39条规定了生产者对产品存在缺陷免责的三种事由，第三项即将产品投入流通时的科学技术水平无法发现产品存在缺陷的发展风险作为生产者的免责事由，但是从《侵权责任法》的最终颁布实施情况来看，《侵权责任法》取消了第二次审议稿中的第39条，而规定了生产者的后续观察义务。这体现了立法者在生产者利益和消费者利益平衡之后的取舍。产品的后续观察义务的规定明显限制或者说废除了生产者发展风险的抗辩。

笔者认为，产品的后续观察义务与发展风险抗辩之间是存在深层次的矛盾的。如果允许发展缺陷抗辩的存在，产品的后续观察义务就失去了存在的基础。因为法律规定了投入流通时科技水平尚不能发现的产品缺陷致损可以免责，生产者根本不需追踪科学技术水平的发展而对投入流通后的产品进行观察、警示和召回。因为生产者即便已经发现了以前投放市场的产品存在当时无法发现的缺陷，仍会保密以规避警示和召回义务以避免费用的负担。而事后就算发生了消费者的损害他们依旧可以发展风险来抗辩而不承担任何责任。如果这样的话，第46条的适用范围将到极大限制，只适用于产品投入流通前缺陷即已能够发现但生产者由于疏忽没有发现这种情形。而即使对于这种情形，处于举证强势方的生产者若想证明此种缺陷属于当时的科学技术水平无法发现的缺陷也并非不可能。这样最终的结果是，看似重大立法突破的第46条将成为“镜中月、水中花”。

因此，笔者认为，若期望《侵权责任法》第46条真正发挥立法者所期望的功能，必须对发展缺陷的免责条款作出限制或予以废除。同时，针对发展缺陷不能免责将阻碍技术革新和科技进步的观点，笔者认为生产者开发新产品可以获得巨大利润。在利益的驱使下，产品的开发者从来就没有裹足不前。从历史上看，无过错责任的运用并未使铁路、化工、电力等高度危险行业没落，反而使其技术性、安全性得到前所未有的提高；从现实上看，实行发展缺陷不能免责的美国却是科技水平发展最快、新产品和新技术开发最活跃的国家{15}76。因此，在我国确认生产者的后续观察义务并废除发展风险的抗辩有充分的现实和理论依据。

（二）后续观察义务适用无过错责任

从《侵权责任法》第46条的表述看，法条没有关注过错问题，因此从文义解释的角度，我们可以认为立法者将生产者、销售者的后续观察义务确立为无过错责任，即使生产者、销售者尽到了继续观察其市场上全部产品安全性的注意义务，但没有发现缺陷存在的而未采取警示、召回等补救措施的，出现产品安全事故时仍然要承担侵权责任。

为什么要将该义务设定为无过错责任呢？因为从该制度设计的初衷来看，产品后续观察义务主要是基于公共安全和公共政策的考虑，对存在安全隐患的产品实施跟踪观察、警示和召回，避免严重的产品安全事故而采取的一种预警措施。我们知道，关注个别性缺陷引致的消费者个体利益受损所设计的产品责任经由报偿理论、危险控制理论、危险分担理论等相关理论为基础而建立了无过错责任，那么关注产品的系统性缺陷而保障公共安全和消费者群体利益的产品后续观察义务则更应当被确立为无过错责任。而从相关规定来看，《缺陷汽车产品召回管理规定》、《食品召回管理规定》、《儿童玩具召回管理规定》、《药品召回管理规定》及《食品安全法》都没有给生产者经营者的召回义务预设无过错的免责事由，因为在公共安全和社会危机面前，生产者维护一己私利的任何事由都会显得微不足道。反之，如果将产品的后续观察义务设定为过错责任，生产者和经营者则可以通过证明自己已经尽到了注意义务而没有发现缺陷存在，从而免除自己的警示和召回义务，而取得这样的有利证明对生产经营者而言并不困难，这样同样将影响到第46条功能的发挥。

（三）违反义务的侵权责任范围不包括惩罚性赔偿

《侵权责任法》第46条仅规定了“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任”，承担什么样的侵权责任，没有明确。首先，笔者认为这里的侵权责任仍然是产品责任，只不过在生产者承担产品责任之前设置了另一项防止其可能承担的产品责任的危险防止义务，而其没有尽到该义务给相对人造成损害的，依旧要承担产品责任。其次，因为《侵权责任法》第47条规定了惩罚性赔偿责任，那么，第46条中规定的侵权责任的承担是否包括惩罚性赔偿责任呢？笔者认为，从第47条的表述来看，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”也就是说对缺陷产品的明知出现在产品生产、销售之前而非生产、销售之后，即生产者、销售者明知有缺陷仍然生产、销售的，主观上有明显的恶意并造成严重后果的，不仅应承担补偿性的损害赔偿责任，还应当承担惩罚性的损害赔偿责任。而产品的缺陷如果在投入流通后被发现，如果生产者未及时采取补救措施或补救措施不力，其主观恶意并没有上述情形那么严重，因此应当只承担补偿性的损害赔偿责任。

六、未来之超越—产品后续观察义务的现实困境及出路

我国《侵权责任法》第46条虽然对产品后续观察义务做出了规定，但规定本身较为笼统，仅规定了产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。而对于如何警示和召回？如何界定补救措施不力？后续观察义务之归责原则究竟是过错责任原则还是无过错责任原则等，都没有明确的规定，因此，需要对该法条立法目的之实现的现实困境进行考察，期待有关立法解释或司法解释的进一步予以明确，从而实现未来之超越。

（一）如何警示和召回？

首先，生产者对于产品缺陷负有售后警示和召回义务，但是，是否应就产品的改进，哪怕只是增加细微的安全改进的产品，向下游各环节合作商及使用者做出说明甚至发动召回呢？在美国《侵权法重述（第三版）：产品责任》出版前，一些判例法通常认为，基于交易关系的延续性、市场有限性以及说明成本较小等因素，生产者应向销售者和使用者做出产品改进说明。但是，这又形成了新的冲突，即：改进是否意味着原产品出售时就存在缺陷？如果是这样，细微的改进都意味着缺陷，需要警示、说明甚至召回的话，生产者只会有一种选择，放弃产品的技术革新。而什么状态下的改进被认为是缺陷需要作出警示或召回措施呢？那些困扰美国法庭的问题在我国侵权法生效之后也将困扰中国的法庭。

笔者认为，对于这一问题的解决，仍然要看先前的产品是否具有缺陷。如果随着科技的进步和安全技术的更新换代，先前生产的产品被发现具有容易导致使用者人身、财产损害的不合理危险，则生产者负有警示和召回义务；反之，虽然新的科技使产品的安全系数得到了进一步的提升，但并没有明显的显示先前的产品具有不合理危险的，则生产者不需要进行警示和召回。比如，对于电热水器的生产厂家，在漏电保护装置这一技术革新出现之前，产品可能并不被认为具有缺陷，但随着电热水器的漏电事故频频发生，产品已被证明存在缺陷。而厂家研制出的漏电保护装置的应用更进一步证明没有装备漏电保护装置的电热水器容易漏电发生危险。对这样的改进生产者就负有对先前产品存在缺陷的警示和召回义务。反之，如果已装了漏电保护装置的电热水器又进行了细微安全改进，使危险事故发生的概率从9/10000下降到8/10000,这种情况的安全改进就不需要生产者做出警示和召回。

其次，如何做到完全的警示和召回呢？如果要做到完全的警示和召回，生产者需要建立对销售商及消费者的信息跟踪系统，虽然通过溯源制度的建立能够把握使用者的信息，但是，这项制度的建立则需要花费企业大量成本，而这会让生产者不堪重负。很多产品，尤其是日常用品的使用者根本无法逐一了解，这也会使生产者无从应对。美国北达科他州高级法院在审理一起车胎轮企业告知义务案件时，认为车胎轮这一产品没有特定的受众，因此难以做到完全的警示告知义务，因此，法官判决被告在使用者最初购买地履行警示义务。而对于一些特殊产品，美国联邦政府和国会颁布了一系列规定和法案，提高这些产品的溯源标准，比如2008年总统签署的《消费者产品安全强化法案》将儿童用具纳入强制溯源的范畴之中。这类判例和立法可以为我国未来的审判实践和立法完善所借鉴。

（二）如何认定补救措施不力？

《侵权责任法》第46条规定，未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。未及时采取补救措施主要表现为不作为的方式，实践中容易认定。而对于补救措施不力的认定，则存在一定的困难。比如此前的“三鹿”，不仅警示而且召回了10吨以上的产品，但是并没有销毁召回的产品，导致三聚氰胺奶粉至今依旧阴魂不散，这是否属于补救措施不力？

笔者认为，补救措施是否有力应从警示和召回的范围、警示和召回的方法、程度、效果等方面综合评判，而且，不同的产品评判的结果可能有差异。比如，对于汽车产品，销售商有完备的售后网络，所以应以其全部销售网络为发现缺陷警示和召回的范围，采取登报、新闻、电话等公众警示和个别警示相结合的方法警示到消费者，采取大众传媒方式通知的，应在醒目位置警示。如若警示和召回后大范围地减少了该款车型所带来的安全事故则可认为补救措施有力；反之如果范围不全、方法不当、效果不力的，则属于补救措施不力。当然，如果是食品，由于目前我国还未建立起完备的溯源网络，就不能要求采用个别警示的方法。另外，召回产品的后处理环节也是十分重要的一环，如果虽然警示了也召回了，但由于后处理措施不当，造成产品二次流入市场带来损害的，当然也属于明显的补救措施不力。

（三）产品后续观察义务是否适用过错责任？

前文指出，产品后续观察义务应适用无过错责任，这仅仅是基于文义解释及理论分析层面得出的结论。事实上，对于这一问题，美国司法判例有不同的学说。有些司法判例认为，生产商违反所承担的售后警告义务，应当对使用者承担严格责任而非过失责任；有些司法判例认为，生产商违反售后危险警告义务所承担的侵权责任应当是过失责任而非严格责任，在决定生产商是否要承担售后警告义务，要考虑特定案件的具体因素以决定被告的售后行为是否合理。美国《侵权法复述（第三版）：产品责任》第10条反映了美国主流司法判例的精神，将生产商违反售后警告义务的行为所承担的侵权责任规定为过失责任，生产商是否要承担侵权责任，其根据是理性人的标准，即一个处在生产商地位的理性人如果会对自己出卖的产品提供警告，则生产商应当对其产品进行售后警告。生产商不警告售后产品危险的行为即构成过失，应当承担侵权责任；如果一个处在生产商地位的理性人不会对自己出卖出去的产品危险进行警告，则生产商也不用对其产品进行售后警告，其不作为行为不构成过失。总的说来，美国司法判例和学说均认为，在决定生产商是否就其不警告售后产品危险引起的损害承担侵权责任时，法官要考虑产品可能引起损害的性质、程度、损害发生的频率、产品的使用期限、所出卖的产品的件数、生产商与产品使用者的关系、产品的性质等{5}。美国法的规定有一定的合理之处，但它是否适合我国产品事故和食品安全事件频发的现实国情需要，这是一个需要进一步研讨的课题。

七、结论和启示

通过以上的分析我们看到，我国新近颁布的《侵权责任法》第46条确立了产品的后续观察义务。通过比较美欧相关制度并进行法理探析，我们认为这一制度符合社会安全和公平正义的理念。这一历史时期确认这一制度，将生产者、销售者的责任从售前延展到了售后，将有利于进一步保证产品的安全，是一项重要的制度突破。然而由于《侵权责任法》刚刚生效，缺乏相关的权威解释，如何理解和适用该法条将必然存在疑问。我们认为，第46条是对《产品质量法》发展缺陷免责条款的修正，后续观察义务应遵循无过错责任原则，违反义务的侵权责任范围不包括惩罚性赔偿。

从现实困境和出路部分我们看到，对于如何警示和召回？如何界定补救措施不力？后续观察义务之归责原则究竟是过错责任原则还是无过错责任原则？这些问题不无争议，并将在未来的司法实践中困扰我们，因此，必须继续对这些相关问题进行深入的研究和思考，才能真正实现立法者创设该制度时的美好意图。

注释:

[1]该定义为笔者根据相关的召回规定总结归纳而来。

[2]美国司法实践及法条中通常表达为售后警示、召回，但根据前文所论及的后续观察与售后警示及召回的关系，本部分将其纳入美国产品后续观察义务而进行介绍。

[3]美国《第三次侵权法重述》相较于《第二次侵权法重述》中有许多回归，如设计缺陷的认定标准从消费者期待标准回归到成本利益分析方法、限制严格责任的适用等都清晰的体现了这一此消彼涨的过程。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">{1}冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法：下卷[M]．焦美华，译．北京：法律出版社，2004:34.

{2}杨立新，陈璐．论药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位[J]．法学，2007,(3) :43.

{3}郭丽珍．产品瑕疵与制造人行为之研究—客观典型之产品瑕疵概念与产品安全注意义务[M]．台北：神州图书出版有限公司，2001:112.

{4}董正和．产品售后警示义务研究[J].江汉大学学报：社会科学版，2004，（1）:98.

{5}张民安．美国侵权法上的售后危险警告义务研究[J]．北方法学，2008，(6) :43-50.

{6}陈承堂．售后警示义务—严格责任抑或过失责任[J]．江淮论坛，2003，(3) :77.

{7}李俊．美国产品责任法案例选评[M]．北京：对外经济贸易大学出版社，2007:265.

{8}杜志华．澳大利亚产品责任法简析[J]．法学评论，1998，(5) :121.

{9}吴越，等．欧盟债法条例与指令全集[M]．北京：法律出版社，2004:280？

{10}Kenneth Ross, J. David Prince. The Products Lia-bility Restatement: Was It a Success？：Post-Sale Duties :The Most Expansive Theory in Products Liability[J]．Brooklyn Law Review, No. 74 , 2009:963.

{11}博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999 :281-299.

{12}邱聪智．民法研究[M]．台北：五南图书出版公司，2000:98.

{13}孔祥俊.民商法新问题与判解研究[M]．北京：人民法院出版社，1996:237.

{14}刘俊海．公司的社会责任[M]．北京：法律出版社，1999:28.

{15}张再芝，谢丽萍.论产品责任中发展缺陷抗辩的排除[J]．政治与法律，2007,(2):77-78.

出处:《现代法学》2011年第5期