意思自治原则的理论限度（下）
——评《论利他法律行为涉他效力的制度建构》
关键词: 意思自治原则，法律行为的涉他效力，利他法律行为，债务免除，利他合同，悬赏广告
内容提要: 使他人纯获利益的法律行为，其成立或者生效要件中，是否应包括受益人的同意的问题，难以一概而论，必须在具体类型的层面上进行谨慎的分析。其中，受益人的利益保护是考量因素之一，但是并非主要因素。在通常情况下，合意模式而非修正的单方行为模式是最好的规范模式。法律行为的涉他效力问题，不可能从意思自治原则出发，用一个统一的理论来说明，更不可能发展出一套统一的规范模式。
(五)关于并存的债务承担以及其他法律行为的讨论
就以上讨论所未涉及的类型，这里稍作分析。
1.债务人与第三人之间的并存的债务承担合同
薛军提出，债务人与第三人之间的并存的债务承担合同，应构造为修正的单方行为模式。笔者认为，这并非一个独立的法律行为类型。当债务人与债务承担人之间就并存的债务承担订立合同时，应进一步解释当事人的意思。如果双方的意思是使债权人直接取得对承担人的债权，那么这就是一个典型的利他合同，债权人作为第三人自然可以直接取得对债务承担人的权利。〔27〕如果双方并无此意思，那么债务承担人仅仅是负担了以另一个法律行为对债权人承担债务的义务。此时，债务承担人应再与债权人另行订立并存的债务承担合同。无论如何，并无采用修正的单方行为模式的余地。
2.第三人基于赠与目的履行他人之债的行为
薛军还提出，单方面基于赠与目的而履行他人之债的行为应采用修正的单方行为模式。笔者对此也不赞同。如果没有一些特殊情形，第三人清偿可以导致债的消灭。如果第三人并无法定或者约定的义务进行清偿，则可能构成无因管理或者不当得利，第三人可依照相应的规定享有求偿权。关于第三人基于赠与目的而清偿，一般理论上的确认为不发生求偿权。〔28〕但是，笔者认为这种说法过分简化了问题。所谓“基于赠与目的”其实是一个非常笼统的表达。首先，它不可能仅仅指第三人的心理状态，而必须是某种表达出来的意愿。那么，这种意愿的表达可能体现为何种形式？
第三人与债务人之间的关系，如果是受委托清偿，则依双方的合同决定求偿问题。其中包括，双方如果约定第三人清偿后不发生求偿权，也就是说，双方就赠与目的进行了约定，该约定自可有效。
剩下来的可能性，就是第三人单方表示的赠与目的。从一般原理看，它必须是向特定相对人作出的意思表示。那么，它应当对谁作出？显然，向债权人作出该表示并无意义，因为这一目的仅仅与求偿权的发生有关，而这一点与债权人无关。所以，它只能是第三人向债务人所为的表示。如果第三人在向债权人清偿之前就单方面地向债务人表示了赠与的意思，其性质应当理解为预先抛弃（免除）其基于无因管理（也许偶尔会构成不当得利）规则而对债务人发生的求偿权。这样，当第三人清偿完成时，求偿权便不再发生。如果第三人在清偿完成后才向债务人单方面地表示了赠与的意思，其性质应当被理解为抛弃其已经取得的无因管理或者不当得利上的请求权（求偿权），此时应不属于本文所讨论的范围。
可见，所谓第三人以赠与目的清偿他人之债时的求偿权问题，其实质不过是第三人向债务人预先抛弃其求偿权，或者说对求偿权的预先免除。这种预先免除与一般的债务免除虽有不同，但是大体上应适用同样的规则。基于上文对债务免除的一般讨论，这种预先免除也应采纯粹的单方行为模式。薛军试图将其改造为修正的单方行为模式，赋予债务人以拒绝权，可以因拒绝权的行使而“复活”自己在求偿权关系上的义务。笔者对此不能赞同。
3.债权人与第三人之间的免责的债务承担合同
上文提及，这种合同可以直接导致债务人的债务消灭，采用的是纯粹的单方行为模式。德国学说上认为，尽管这种情形与利他合同类似，但是法律并不赋予债务人以拒绝权。因为，假如债务人享有拒绝权，一经其行使，其债务就溯及地不消灭。由于合同的目的是免责的债务承担，那么债权人基于该合同而对承担人享有的债权就只能消灭了。〔29〕这一制度，在对债务免除持合同说的德国显得尤为特殊。它体现了，当债务人希望保持其债务的意愿与债权人希望以承担人取代债务人而主张债权的意愿之间，发生了不可调和的冲突时，德国法的天平倾向于债权人。由于笔者赞同对债务免除采纯粹的单方行为模式，自然也支持债权人与承担人之间的免责的债务承担合同采用该模式。
4.无权处分和无权代理之追认
笔者上文还提到了无权处分和无权代理之追认，其性质相当于补授处分权和代理权。这里的利益衡量，与上文关于权利抛弃时的利益衡量问题类似。无权处分或者无权代理的法律行为因此而直接生效，无须相对人的再次同意，应当是考虑到其既然先前已经参与了法律行为，使其有效通常符合相对人的意思。也因为如此，法律上没有必要再赋予其“拒绝权”，否则，法律关系将因此变得过分复杂。如果相对人不愿意承受相应的后果，在无权代理制度上，善意的相对人享有撤销权，假如他在被代理人追认之前行使撤销权，则可以使法律行为溯及地成为无效。在无权处分关系上，相对人可能基于与无权处分人之间的基础关系，使自己不取得相应的权利。比如，买卖合同上的买受人可以主张出卖人（无权处分人）违反了权利瑕疵担保而解除合同，返还标的物。此后，即便标的物的所有权人表示了追认，也不能使相对人取得所有权。
所以，至少就无权处分和无权代理而言，笔者看不出改采修正的单方行为模式、赋予第三人以拒绝权的必要。
(六)综合讨论
综合以上分析可以看到，从我国现行法和比较法来看，使他人纯获利益的法律行为在绝大多数情形下采取的是合意模式，少数采取了单方行为模式，只有极少数采取了修正的单方行为模式。薛军的主张似乎是要让这种例外变成原则，甚至一统天下。但是，上文的分析表明，使他人纯获利益的各类法律行为基本上不适宜于改采修正的单方行为模式。
笔者认为，薛军对合意模式的理由的理解是偏颇的，仅从受益人的利益最大化（但尊重其意愿）的角度来论证新模式的合理性，更是十分片面的。〔30〕
免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，现实生活的制度需求决定了法律行为的规范模式。
合意模式是使他人纯获利益的法律行为的主要规范模式。但这并非意思自治原则的推论的结果。因为，范围如此之广、彼此差异巨大的法律行为类型，很难说是立法者仅仅从意思自治原则出发逻辑推导的结果。它们一定有更加坚实的基础，并且，正是因为这些更为根本的原因才塑造了这些制度，并决定了它们基本上不应改为其他规范模式。
这些法律行为，基本上都是古老的制度。可以说，它们的妥当性受到了历史的检验，至少符合绝大多数时候的生活需要。相反，一方当事人希望在无须他人同意的情形下使其纯粹获益的情形，极其稀少；基本上未出现某种现实的需求，要求法律上为此设置一种单方行为。换一个角度看，即使法律上设置了此类法律行为，也极少有人会利用这些制度。法律制度的供给也是有成本的。因此，若非有现实的需要，法律无须提供新的供给。至于将现有制度废除、一律重新设置为修正的单方行为模式则更加不适当。因为它不但不符合生活中的交易常态，反而会使相应的民事活动复杂化。〔31〕以处分行为为例，除了多数的抛弃行为外，极少有人希望以单方行为使他人直接取得权利。相反，各国之所以逐渐承认利他合同可以直接使受益人取得债权，其主要的推动力仍是现实需要。特定交易架构下的合同双方希望发生这种效果，法律不过是顺应了他们的需要。
第二，“大数法则”指向何处？与规范模式的选择是什么关系？
薛军认为，合意模式在绝大多数情况下对第三人并非一种有利的安排，合意模式好像尊重了受益方的意思，但是这在多数情况下对其造成不利的结果。他认为，从日常生活经验来看，如果一个人可以因为他人的法律行为而纯获利益，那么在绝大多数情况下他会表示同意。因此，“同意的获取”的制度设计是低效的、形式化的。而单方行为模式使受益人直接取得利益，这符合绝大多数情况下的受益人的真实意图。但为了防止个别受益人不愿意接受该利益，应另外赋予其拒绝权。
笔者认为，薛军关于日常生活经验的判断是不准确的。他也提到了一些俗语，比如“无功不受禄”。如果没有充分的基础而受人恩惠，会使人感到尴尬甚至受之有愧。从日常的人情往来来看，受人恩惠者常常需要以某种方式加以回馈。在这个意义上，并不存在“纯”获利益这回事。如果是毫无缘由的馈赠，更常常使人感到疑虑，担心后面是否有什么企图。尽管他在修正的单方行为模式下可以行使拒绝权，但是这种制度仍然对其构成困扰。
比如，一个名医从来不愿意收受患者的红包或其他额外馈赠。但在修正的单方行为模式下，他将在不知情的情况下“被迫”收受大量的赠与，并且不得不疲于行使拒绝权。单方行为模式甚至可能导致行贿过程更加方便。〔32〕一个洁身自好的领导或者其他人物，肯定不大赞成单方行为模式。
假如法律上设置了一种作为单方债权行为的赠与以及处分行为，那么，就有可能出现这样一个场景：薛军突然收到一份快递，打开一看，是一本记载了“薛军”为房主的房屋所有权证书。经调查得知：某个不熟悉的人（甚至很讨厌的人）日前来到房管局，申请以赠与为目的将价值500万元的这套房屋过户转让给薛军。房管局没有（也不应当）征询薛军的意见，就把房屋过户到薛军名下。薛军是否会坦然接受？恐怕他会充满不安，感到这里面有什么“名堂”，对方甚至可能“包藏祸心”。
在企业或者其他组织之间，这种状况并无大的不同。比如，像北京大学这样的教育机构虽然希望获得社会各界的捐赠，但是并非来者不拒。国外很多教育机构会拒绝烟草企业的捐赠。大多数捐赠者会指定捐款的使用方式，而捐赠人的意愿可能与教育机构的理念不符。单方行为模式将使得任何人的此类捐赠可以自动生效（只要捐赠人有这样的意愿），教育机构必须通过行使拒绝权的方式才能使其失去效力。因此，即使有捐赠人希望以其单方行为使教育机构获得财产权，修正的单方行为模式仍可能成为一种低效的制度安排。
在采用了纯粹或者修正的单方行为模式的法律行为类型之下，法律之所以使受益人直接获得法律上的权益，通常来说的确考虑到受益人大多会接受这一利益。但是，这未必是主要的考量因素。上文对此已有述及。再以利他合同为例，如果统计上发现，保险合同的受益第三人中有60%不愿意取得权利，那么，法律上是否应当改采合意模式？仍然不必。因为，改为合意模式，会使得那40%的保险合同难以操作，进而导致相应的险种不得不被取消或者受到巨大限制。而修正的单方行为模式虽然违反了这60%的受益人的意思，但是他们可以很方便地通过拒绝权的行使放弃其权利，虽有困扰但非常有限。两相权衡，恐怕还是应当采用修正的单方行为模式。又比如他物权的抛弃，即使统计上发现多数的受益人（主要是所有权人）不愿意接受这一利益，由于上文提及的双方的自由处于不可调和的矛盾状态，法律完全可能在权衡利弊之后，仍然采用纯粹的单方行为模式。
第三，制度设计中应如何考量受益人的利益保护问题？
薛军对合意模式的指责主要在于它对受益人不利，他从理论上将意思自治原则理解为“利益保护原则”的一个体现。具体到使他人纯获利益的法律行为，他所关注的就是如何最大程度地实现受益人的利益最大化（也包括尊重其意思）。
基于上述观点，薛军认为，在利他合同领域，合同债权人在受益第三人表示愿意取得债权之前不能撤回。其理由很简单：这是合意模式的一个“残留物”，它破坏该制度的内在逻辑，因为单方行为对行为人自己也具有约束力。
笔者认为，利他合同由债权人与债务人订立。合同是否直接赋予第三人以债权、该债权的内容、双方是否可以取消这一权利，完全取决于合同的约定。合同中完全可能约定，如果合同双方事后又达成新的合意，可以变更或者取消第三人的债权；合同也可能约定，债权人可以单方面地取消第三人的债权；甚至还可能约定，在第三人表示愿意取得债权的意思后，仍可以由双方依协议或者由债权人一方变更或者消灭该权利。〔33〕对于消极地依照他人之间的合同而取得债权的第三人，法律上有何理由为了实现其利益而禁止合同中的相关约定呢?当然，为了保护第三人的信赖，使法律关系更加清晰、明确，法律可以设置某种任意性规范，推定为不存在此类约定；或者与此相反，基于交易中的常态或者其他考量，推定为存在此类约定。但是这并不改变问题的实质。〔34〕
在利他合同或者其他使他人纯获利益的法律行为的制度设计中，受益人的利益保护从来都是第二位的考虑因素。法律并非为了保护第三人的利益而设置这些制度。法律所主要关心的是，意图使他人纯获利益的当事人的意愿是否应当获得实现；进而才考虑受益人的利益和意愿问题。
过分的试图使受益人的利益最大化的出发点，还导致薛军忽略了意思自治的核心内容。
比如，他在分析以协议方式概括转移合同权利义务时，认为通常的理解（须经对方同意，权利、义务才能概括转移）不妥。假设甲、乙之间有买卖合同，出卖人甲与丙订立合同概括转让其权利义务。通常见解是，经乙同意后，甲的权利义务才由丙概括承受；乙未同意之前，乙的权利义务并无任何变化。薛军主张，一经甲、丙达成协议，乙就可以直接取得对丙的债权，但是甲的债务仍然是自己的。笔者认为，合同权利义务概括转移的合同，虽然可以区分为债权让与和免责的债务承担两个方面，但是双方的意思显然是将其作为不可分割的整体。〔35〕薛军试图让乙直接取得对丙的债权，未考虑合同标的的不可分割性，违反了合同的性质与目的；并且，其实质是发生了并存的债务承担（甲仍是债务人，丙则成为并存的债务人）的效力，明显不符合当事人的意思。这个例子也说明，为了最大程度地实现第三人的利益，薛军走到了多么远的地方。
综合以上分析可知，生活中很少发生一方当事人希望以自己的单方行为使他人纯获利益的情形，并且，即便有此类情形，也并非大多数的受益人都愿意接受这种利益。每一种使他人纯获利益的法律行为的规范模式选择各有其实质理由，必须在具体的层面上进行谨慎的分析。其中，受益人的利益保护是考量因素之一，但是并非主要因素。由于各种具体的原因，在通常情况下，合意模式是最好的模式。
上述理由也解释了为何没有出现利他的处分行为。纯粹从理论看，既然承认利他的债权合同可以使第三人直接取得债权，有何理由不承认利他的处分行为？薛军就是这样主张的。笔者的一个简单的回答是：极少有人试图以处分行为使第三人直接取得物权或者其他权利（这与利他的债权合同形成鲜明的对比）；即使有的人有这样的意愿，多数的第三人也未必愿意直接取得权利；利他的处分行为之下的受益人并无值得法律特别保护（使其直接取得权利）的价值；另外，由于处分行为之下的权利取得的规则要比债权行为之下的债权发生复杂得多，这样做也会导致技术上的诸多困难。
四、意思自治原则与法律行为的涉他效力
(一)意思自治原则是否存在“消极方面”？
意思自治原则理论是薛军论文的核心。他认为，意思自治原则包括一个“消极方面”：未经本人同意，任何人都不得擅自干预其私人领域。如果按照“强的意志论”来理解，它不仅意味着不得使他人承担义务或者发生其他不利影响，也意味着不得未经他人同意而使其获得法律上的利益。薛军基本赞同这一理解，但是进一步主张，意思自治原则是一种宽泛的“利益保护”原则的工具性原则，因此，对于那些使他人纯获利益的法律行为，应当采用一种“弱的意志论”，使受益人可以直接取得利益，但是享有拒绝权。
笔者认为，薛军对意思自治原则的“消极方面”的论证难以成立。
最主要的是，所谓“不得擅自干涉他人的私人领域”的提法过分笼统。依此推论，如果甲故意不法毁坏乙的财产致其灭失，乙丧失所有权，这算不算甲对乙的私人领域进行了干涉、进而构成对意思自治原则的违反？法律规定乙的所有权直接丧失是否违反了意思自治原则？进而，法律直接赋予乙损害赔偿请求权、直接使甲承担损害赔偿责任，均未以当事人自己的同意为要件，法律是否在干涉甲和乙的私人领域、侵害其意思自治？各种基于法定原因的权利变动（包括法定之债的发生），都面临这样的问题。
暂且不论这个意思自治原则能否妥当地说明诸多的问题，如果这样推论，意思自治原则将变成民法领域的一个“巨无霸”式的原则，没有哪个制度能够逃脱它的“魔爪”。这与通常理解相去甚远。笔者并不否认建构这样一种理论的可能性，但是在实质上并不赞同。这种理论将过分抽象、内容过分庞杂，其解释力恐怕不升反降。
当然，薛军在论文的其他地方将意思自治原则的消极方面限定为：法律行为原则上不能对他人的法律领域产生直接的影响，这样似乎可以应对上面的诘难。但是，比如甲借用了乙的电脑后，将其出售给恶意的丙并依让与合意交付之，希望使丙取得所有权。无权处分制度适用于该案的结论是：丙不能取得所有权。这一制度的理论基础是什么？按照薛军的理论，意思自治原则要求，甲、丙之间的法律行为不应对乙的法律领域产生直接影响（也就是，不能使其所有权丧失），因此，无权处分制度似乎是基于意思自治原则而建立起来的。这显然不同于对无权处分制度的一般理解。
不得以毁坏他人之物的方式侵害所有权（否则要承担侵权责任），和无权处分他人之物的处分行为不生效（所有权不发生变动），其基本法律政策都是保护私有财产。薛军的观点似乎意味着要从意思自治原则出发来说明无权处分规则，而只能从私有财产保护来说明前一个规则，将两者的理论基础割裂开来，或者将私有财产保护作为意思自治原则之下的子原则。无论如何，恐怕都不妥当。
(二)意思自治原则与法律行为的涉他效力
笔者认为，尽管薛军对意思自治原则的“消极方面”理论的内容过分宽泛，但是，薛军试图拓展意思自治原则内涵的工作，在经过限定后，可以具有一定的理论价值。
国内外的主流学说仅在薛军所说的“积极方面”界定意思自治原则。比如，德国学者（他们更愿意使用“私法自治”的表述）中，梅迪库斯认为，意思自治原则意味着当事人可以在一定的范围内依其意思而使法律关系发生变动。拉伦茨认为，意思自治指“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定的范围，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性”。〔36〕台湾地区学者的看法基本一致。〔37〕我国大陆学者的看法彼此有一定的差异。有的学者的看法与上述见解一致〔38〕，但也有学者理解得较为宽泛，将民事主体可以根据意愿自主行使权利也置于意思自治原则之下。〔39〕
总体上，笔者赞同德国、台湾地区学者的一般见解。也就是，意思自治原则的主要含义是，当事人可以通过法律行为使民事法律关系发生变动。但是，薛军进一步追问：法律行为人的意思表示到底让谁的法律关系发生了变动？上面的界定对此未予回答，从其表述来看，似乎只有法律行为的行为人的法律关系才能因此而发生变动。
如果对各种类型的法律行为做一个全面的考察，我们会发现，在大多数情况下，的确只有行为人的法律关系才会因为一个法律行为而发生变动。比如，一般的债权合同，使合同双方之间发生债权债务关系。一个所有权的让与行为，使得合意双方之间发生所有权的移转。但是，也存在少数情形，一个法律行为导致他人（行为人以外的人）的法律关系发生变动。这里的“他人”，包括意思表示的相对人在内，当然更可以包括其他人。〔4G〕薛军把这种法律效果描述为法律行为的“涉他效力”。
所以，基于薛军的分析，意思自治原则的含义可以被更加清楚地界定为：民事主体可以在一定范围内依法律行为（意思表示）而使法律关系发生变动，具体地说，主要是使自己的法律关系发生变动，并且在个别情形下使他人的法律关系发生变动。
一个可能的疑问是：在发生涉他效力时，法律行为人似乎是在“他治”，而非“自治”。因此，法律行为的涉他效力是否属于意思自治原则上的问题颇有疑问。笔者认为，这是一种“抠字眼”的说法。民法上的意思自治，是相对于依法律的规定而直接发生法律效果而言的。也就是说，民法上的一部分制度，直接体现了法律的价值判断，在不考虑当事人意思的情况下，直接使得一定的法律效果发生。但是，民法上又允许当事人依照自己的意思使一定的法律效果发生，立法者的价值判断以一种间接的方式体现在这些制度中。在这个意义上，每一种法律行为类型都体现了行为人的自治，不论它的法律效果是形成关于自己的法律关系还是他人的法律关系。
在哈特的法律规则理论中，他分析了一类规则：法律授予个人以一定的权限，如果满足特定的程序和条件，他们就可以在法律的强制性的框架内创设权利和义务。这类规则属于“变更规则”（rules of change）——上位概念是第二性规则（secondary rules，或者译为次级规则）——的一种类型。尽管哈特并未特别分析和区分被授权的私人通过变更规则来变更关于自己的权利义务和变更他人的权利义务两种情况，但是，可以变更他人的权利义务的规则在性质上与前者应无不同。〔41〕在凯尔森的理论之下，法律行为的实质和意思自治（私法自治）是完全划等号的。〔42〕
根据这些理论，通过法律行为进行“他治”，也是一种自治（从法律行为人的角度）。比如，利他合同的目的是使第三人直接取得债权，法律上承认该效力的发生，是对合同双方的“自治”的认可。所以，将意思自治原则的含义与法律行为完全等同，包括法律行为的涉他效力，可以较好地契合这些理论。
(三)法律行为涉他效力问题的理论限度
在对意思自治原则进行上述重新界定后，可能面临的理论问题是：一个法律行为何时可以使行为人的法律关系发生变动？何时可以使他人的法律关系发生变动？
薛军试图对第二方面的问题（法律行为何时可以发生涉他效力）给出答案：法律行为不能为第三人设定义务和负担，但是，如果法律行为（意思表示）的目的是使他人纯获法律上的利益，就可以直接发生该效力，同时该他人享有拒绝权。
而上文的分析表明：这一观点是不能成立的。
让我们先考察一下意思自治原则的主要方面，也就是薛军所说的“积极方面”，或者说“涉己”效力的问题。是否有一个统一的理论来说明：在哪些情形下法律允许当事人通过法律行为使自己的法律关系发生变动？能否设计出一套统一的制度框架？
这是不可能的工作。法律行为有单方行为、双方行为；债权行为、物权行为等。每一种具体的法律行为，在设计上都体现了不同的目的，行为人“自治”的空间有重大的不同。比如，债权合同的自治空间最大（合同自由原则）〔43〕；物权变动领域，我国法律原则上要求动产交付、不动产登记，这是对当事人意思自治的限制（不采意思主义）；专利权的变动须经登记，而著作权则不必。至于结婚、离婚、遗嘱等领域，更有其独特之处。各国的法律和理论似乎均未试图发展一套统一的理论和制度框架，最多就某一大类作出规定。比如，在德国法上，以法律行为设定债务的，原则上应以合同方式，从而原则上排除了单方行为方式。〔44〕而德国法上的物权行为以动产交付、不动产登记为要件，就要从公示的意义来考察，并且要就动产和不动产分别说明。日本、法国的物权变动制度赋予当事人的自治程度要高一些。总的来说，试图在意思自治原则之下用一个统一的理论来说明法律行为发生“涉己效力”理由是不可能的，更不可能设计出统一的制度框架。
对于法律行为的涉他效力，各国法律承认此种效力的情形很少。我们也许可以笼统地总结：法律行为原则上没有涉他效力。如果要从理论上来说明法律行为为何原则上不应使他人发生法律上的不利益，似应认为，最重要的理论基础是私有财产保护。比如上文提及的无权处分规则。当事人原则上不得以法律行为使他人负担债务，似乎也可以从这个角度获得说明。因为使他人负担债务，就是使他人发生消极财产，进而可能因为履行债务而发生积极财产的减少。当然，这一原则也只能说明部分情形。
薛军试图证明，如果意思表示人的意图是使他人纯获利益，那么它就应当具有涉他效力（具体来说应采用修正的单方行为模式）。但是，本文分析表明，当事人试图依其意思使他人纯获法律上的利益时，法律仍应针对每一种具体的情形，考量现实生活的需要、受益人的意愿、不同的制度设计对当事人之间利益的影响等因素，来具体地决定是否承认某种类型的法律行为，以及它的具体规范模式。试图在“利他法律行为”的层面上一劳永逸地解决问题是不可能的。
这里所面临的理论困境和法律行为的“涉己”效力是一样的。这一困境不可克服。
(四)小结
意思自治原则是民法上的重要原则。它从整个民法（准确地说，是整个私法）的层面上，描述了范围庞杂、技术多样的各类法律行为的共同特点：法律行为人可以自主地决定法律效果的发生。这些法律行为体现了法律赋予行为人的自由。对于这种自由，我们可以从哲学、政治理论、经济理论等不同的角度进行说明。但是，必须看到的是，不同的法律行为所涉及的问题有重大差异，因此法律赋予当事人的决定自由的程度也有重大差异。因此，在民法教义学的层面上，不可能从意思自治原则的角度，用一个统一的理论或者公式来说明每一种具体的法律行为之下当事人应有多大程度的自由，并以其指导甚至决定某个具体法律行为的制度建构。其中也包括，不可能用一个统一理论来说明法律行为何时可以发生涉他效力。
所以，薛军关于意思自治原则消极方面理论的建构并不成功。意思自治原则，仍应当仅从法律行为的行为人角度进行阐述。尽管如此，作为一个理论问题，他将法律行为的涉他效力问题明确地提出来。受到这一观念的启发，笔者主张对意思自治原则的内涵进行更为清晰和全面的界定。这是对薛军观点的修正和引申。如果笔者的观点能够成立，其理论贡献应主要归功于薛军。
五、“利他法律行为”理论的价值
薛军提出，对于使他人纯获利益的法律行为，一共可以有三种规范模式，并主张用修正的单方行为模式来统合所有的具体类型。上文的分析表明，基于各种考虑，修正的单方行为模式不应成为绝大多数的此类法律行为的规范方式但是，薛军的观点至少有两方面的贡献。
免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，涉他法律行为和利他法律行为概念，可以成为法律行为的理论分类中的新类型。
第二，对于使他人纯获利益的法律行为，薛军总结了三种可能的规范模式，具有理论上的启示性，提示了规范某个具体类型的法律行为的可能的法律技术。尽管这一理论本身并不能说明哪个类型应当采用哪个模式，但是可以在立法论和解释论上、从法律技术角度提示可能的解决方案，便于立法者和解释者在考量各种因素后，作出适当的选择。
笔者这里先谈谈第二个方面。
关于悬赏广告，理论上和立法例上一向有契约说和单方行为说的争论。德国法将其规定为一种单方行为〔45〕，我国通说在立法论上也持此说。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第3条的规定有解释的余地，笔者认为其采用了单方行为说。〔46〕悬赏广告是否属于本文所讨论的使他人纯获利益的法律行为？笔者倾向于肯定见解，因为其法律效果就是单纯地发生广告人对完成指定行为的人支付报酬的债务。
在单方行为说之下，完成广告指定行为的人直接取得报酬请求权。但是，如果其不欲取得该权利，就只能抛弃债权（债务免除），或者不去主张权利，从而事实上放弃债权。比如，某刑事案件受害人甲悬赏10万元征集破案线索，某乙在不知广告的情况下向公安局提供了关键线索并导致破案。依照纯粹的单方行为模式，乙直接取得报酬请求权，如果不欲主张，只能采取债务免除的方式。
但是，至少从观念来看，将这种权利直接赋予给乙，恐怕未必妥当。因为，采用单方行为模式而非合意模式，其目的不在于将权利强加给完成特定行为的人，而是使得行为人在不知悬赏广告的情形下完成了指定行为时，或者欠缺相应的行为能力时，也可以直接取得报酬请求权。笔者认为，一个似乎更好的方式是，赋予乙“拒绝权”，一经行使即溯及地视为乙未曾取得该权利。这样，可以更好地尊重乙的意愿。不过，采用修正的单方行为模式还有更加重要的理由。
在上例中，假设乙、丙在不知广告的情况下分别向公安机关提供了两个不同的关键线索。按照纯粹的单方行为模式下的一般原理，乙、丙有权“平分”报酬，也就是，各对甲取得5万元的报酬请求权。〔47〕但是，在得知甲的悬赏后，乙表示不要报酬。那么，丙到底是只能获得5万元，还是可以获得10万元？如果按照纯粹的单方行为模式，乙的表示只能构成债务免除，因此丙只能获得5万元报酬（除非乙的意思是将其债权让与丙，但这需要乙与丙之间达成协议。可是乙可能不知道丙的存在）。但是，这个结论可能并不妥当。因为，甲发布广告的目的，是在公安机关依其职责侦查之外，鼓励其他人提供关键线索。不论这个线索在整个破案中占有多大的比重，只要它是关键性的线索之一，甲的目的就达到了，就应当付出全部的报酬。也就是说，如果没有乙的存在（假设这部分线索由公安自行侦查获得），丙有权获得全部报酬。从乙的角度，其不欲取得报酬通常并非为了甲的利益，而只是出于个人的伦理观念。〔48〕甲不应因此而受益。
如果采用修正的单方行为模式，那么乙行使拒绝权（向甲表示不接受报酬）只是使其权利溯及地消灭，如同其并未完成广告指定的行为一样。这样，丙是唯一完成了指定行为的人，有权请求甲支付10万元。
所以，从立法论来看，悬赏广告采修正的单方行为模式较好。〔49〕
笔者上面关于悬赏广告规则的观点，受到了薛军所提示的三种模式的启发。但是上述分析也表明，应采用哪种模式主要还是从当事人之间的利益关系出发，而非从抽象理论出发。
那么，这种修正的单方行为模式还可能推广到哪些法律行为上？用薛军的话来说，它可以具有多大程度的“拓展性的力量”？似乎并不多。不过，这种可能性的确存在。
另外，如上所言，薛军提出的涉他法律行为和利他法律行为概念，具有一定的理论价值。如果获得广泛的承认，将来的民法教科书中的法律行为分类中，会出现“涉己法律行为与涉他法律行为”这一项。当然，要做到这一点，这一概念还要做更深的挖掘，比如，必须考虑通常归入“涉他合同”范畴之下的“不真正利他合同”、第三人负担合同等。又比如，一个法律行为使他人的权利义务发生变动时，还要区分直接的变动以及作为反射作用的变动。比如抵押权人抛弃其权利的，一方面其抵押权消灭，另一方面抵押人的所有权上的这个负担也被除去，但是前者才是法律行为的直接效力，后者只是这一法律效果的反射作用。
六、结语
薛军敏锐地发现利他合同、债务免除、遗赠等制度的共同特点——使他人纯获利益，进而思考其是否具有共同的理论基础，并大胆地提出了意思自治原则的“消极方面”理论，据此而设计出一套统一的制度架构，并用它来检验现有制度的妥当性，还探索了将其推广到将来的新类型法律行为的可能性。笔者认为，这种发现问题以及解决问题的基本思路，在法学研究中具有示范意义，生动地体现了在法学研究中归纳法、演绎法的运用（尽管未必运用得当）。就这一点而言，笔者非常赞赏。〔50〕
在法学的发展过程中，抽象化、一般化的经典范例随处可见。比如，“法律行为”概念就是如此。〔51〕又比如，罗马法和英美法系最初均无“合同”的一般概念和制度，它是后来抽象化、一般化的结果。但是，这种抽象化的努力，必然受到现实需要以及规范技术的限定。就薛军论文所涉及的范围而言，利他合同本身就是经过漫长的历史演变过程的一般化的产物。因为，尽管在这个概念形成之时进入法学家视野的，只是采用利他合同结构的某些具体的交易类型，法学家却没有满足于仅就那些具体类型承认合同可以使第三人直接取得债权，而是发展出了利他合同的一般概念和一般的规范框架。但是，薛军显然认为这样的步伐还是太小，他试图拓展到广阔得多的领域，建构一个统一的“利他法律行为”概念和规范模式。为此，他试图拓展意思自治原则含义，从而不仅可以解决利他法律行为的具体问题，而且可以深化意思自治原则的一般理论。
可以说，薛军设定的是一个“野心勃勃”的学术目标！
但是，薛军似乎没有充分意识到他的工作是多么冒险，过度抽象化是多么危险。薛军在批评“合意模式”时说：“现实生活并不总是追随法律的逻辑。一些在法律逻辑上看来严密得几乎无懈可击的规则，在现实生活面前，却显得十分笨拙。”这句话，似乎正好反映了薛军论文的问题。他希望用“严密得几乎无懈可击”的“修正的单方行为模式”来一统天下。但正如本文所展示的，在抽象化的过程中，薛军忽视了决定各种使他人纯获利益的法律行为规范方式的那些更具体、更重要的因素，而是试图以一个颇具哲学色彩的意思自治原则消极方面理论作为主要的依据。
薛军博士的论文是“大胆假设”的成功范例，也作出了有价值的理论贡献，但是，似乎还是缺少了些“小心求证”。
注释:
〔27〕同上注，第751—772页。
〔28〕同上注，第780页。
〔29〕梅迪库斯：《德国债法总论》，同前注〔12〕，第56页。
〔30〕薛军的论证完全基于对意思自治原则的抽象界定以及逻辑推演（论文第三、四部分），这些讨论看起来似乎不无道理。但是，这是因为利他合同是他的几乎每一句话的唯一“假想敌”。
〔31〕当然，这一点并非薛军的主张。
〔32〕尽管在不采纳无因性制度的条件下，以行贿为目的的赠与无效，但是，生活中存在大量的灰色地带。比如一个领导的生日时，许多人馈赠礼物并非为了特定的不法目的，而只是笼统地“拍马屁”、“拉关系”，未必都算得上行贿。
〔33〕需要注意，本文这里说的是合同中预先约定了这些内容。如果合同双方在第三人已经表示欲取得债权的意思从而是确定地取得债权后，为了保持法律关系的稳定以及第三人的信赖，应不允许合同双方再变更合同或者取消其权利。参见台湾地区“民法”第269条第2款；史尚宽：《债法总论》，同前注〔12〕，第622—624页。
〔34〕参见《德国民法典》第328条第2款、《意大利民法典》第1411条第2款。
〔35〕这种概括转移，要区别于这样一种合同安排：甲、丙之间分别订立了两个合同，一个是债权的转让，一个是债务的承担。此时，两者的效力自然应当分别判断。就其中的债务承担，还要看当事人的意思是并存的还是免责的债务承担，其生效的要件又不相同。
〔36〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第54页。
〔37〕参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第196页；詹森林：“私法自治原则之理论与实务”，载《民事法理与判决研究》，中国政法大出版社2002年版，第5页。
〔38〕董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第43—46页。
〔39〕魏振瀛主编：《民法》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第23页。
〔40〕薛军论文中多次提到“参与法律行为的人”的说法，这过分笼统，容易带来歧义。比如，抵押权人向抵押人（所有权人）表示抛弃其抵押权，抵押人是否算是“参与”了法律行为？债务免除应向债务人为之，债务人是否“参与”了法律行为？笔者认为，他们只是这种有相对人的单方法律行为的相对人，自己并没有进行意思表示。因此，法律关系的变动并非基于其意思，并未体现他们的“自治”。
〔41〕参见H. L. A.哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第27—29、90—91页。
〔42〕参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第155—156页。该译本将legal transaction（法律行为）译为“私法行为”、将private autonomy（私法自治）译为“私人自治”，均不够准确。
〔43〕但不同类型的合同之间仍有差别。比如有的合同须具备法定形式，这是对合同自由中的形式自由的限制；有的合同的生效需要政府的批准。另外，基于各种不同的公共政策上的考虑，内容违反一些强制性规定的合同无效。
〔44〕《德国民法典》第305条规定，“债的发生及其内容的变更，由于法律行为者，除法律另有规定外，须有当事人之间的合同”。这就是所谓“契约原则”。
〔45〕《德国民法典》第657条。台湾地区“民法”第164条的规定，学说上向有争论。有关研究，参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第198—204页。
〔46〕该条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”虽然该条处于该司法解释的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分“合同的订立”之内，但是，悬赏人的支付报酬义务的发生，该条仅规定“完成特定行为”，而未要求行为人知道悬赏广告并由承诺的意思，符合单方行为的特征。
〔47〕参见《德国民法典》第659条第2款第1句；台湾地区“民法”第164条第2款；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第121页；郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第57页。
〔48〕当然，如果乙的意思就是免除甲的债务，自然应尊重其意思（其意思是先取得权利，再抛弃权利）。比如，乙是看到甲家境贫寒才作出这个决定。这是一个意思表示解释的问题。
〔49〕在德国也有学说认为，如果取得悬赏广告上的债权并不符合债权人的意思，给其带来困扰，应类推适用《德国民法典》第333条（利他合同上第三人的拒绝权），赋予其拒绝权。梅迪库斯：《德国债法总论》，同前注〔12〕，第56—57页。
〔50〕有兴趣的读者甚至可以结合（自然）科学方法论，从法学方法论的角度对薛军的论文进行更有深度的研究。
〔51〕德国法学家所创造的“法律行为”概念是否源于对依当事人的意思而形成法律关系的各种具体行为的概括，在德国学说上不无争议。参见朱庆育：“法律行为概念疏证”，载《中外法学》2008年第3期。但是，笔者相信它必然源于归纳，即便特定学者的论说过程未必如此。
出处:《北大法律评论》2011年第2期
相关文章：
检察监督职能的完善与挑战04-26
澳门的保安处分制度04-26
浅谈我国法院文化的历史渊源04-26
对建设服务型法院若干问题的几点思考04-26
现阶段怎样提高基层法院法官司法能力04-26
律师的形象被谁而毁？04-26
对我国法院体制改革的思考04-26
推进社会管理创新的理论与实践04-26
【其他论文】我国罢工权立法再探讨04-26
【其他论文】孤儿之辩04-26