意思自治原则的理论限度（上）

意思自治原则的理论限度（上）

——评《论利他法律行为涉他效力的制度建构》

关键词: 意思自治原则，法律行为的涉他效力，利他法律行为，债务免除，利他合同，悬赏广告

内容提要: 使他人纯获利益的法律行为，其成立或者生效要件中，是否应包括受益人的同意的问题，难以一概而论，必须在具体类型的层面上进行谨慎的分析。其中，受益人的利益保护是考量因素之一，但是并非主要因素。在通常情况下，合意模式而非修正的单方行为模式是最好的规范模式。法律行为的涉他效力问题，不可能从意思自治原则出发，用一个统一的理论来说明，更不可能发展出一套统一的规范模式。

笔者的同事薛军博士在其论文《论利他法律行为涉他效力的制度建构》〔1〕中，提出了“利他法律行为”概念，并且依据其阐发的意思自治原则“消极方面”理论，试图用一个统一的规范模式（“修正的单方行为模式”）来指导各种利他法律行为的规范构造。

笔者以为，薛军提出了一个非常宏观、具有理论意义和潜在制度意义的问题。他的工作至少在中国法学界是具有开创性的，有重大的理论价值。但是，笔者不能赞同该文的主要观点。

一、问题与思路

(一)薛军博士对问题的界定以及主要观点

薛军认为，民法上的利他合同、债务免除、遗赠等制度，具有一个共同的特点：“从事法律行为的当事人试图对一个未参与法律行为的人直接赋予一个纯粹法律上的利益。”他将这类法律行为称为“利他法律行为”。他进一步发现，这些法律行为颇为类似，但是现代民法理论却往往分别对其采取了完全不同的规范模式，包括合意模式、纯粹的单方行为模式和修正的单方行为模式。

薛军认为，应当对各种利他法律行为的制度构造进行“一般化”的处理，统一采用“修正的单方行为模式”。它是指这样一个一般原则：当法律行为的目的是为了赋予第三人以法律上的权利或者利益时，法律行为可以具有涉他效力，即，可以未经该第三人同意，对其法律领域直接产生法律效力；但是，该第三人享有“拒绝权”，可以通过行使这个拒绝权，使得该法律行为溯及既往地不对自己的法律领域产生效果。薛军主张，对于那些采用了其他模式的利他法律行为，应按照修正的单方法律行为模式进行改造，或者，在保留合意模式的现有法律行为类型的同时，设置采用修正的单方行为模式的新类型法律行为。〔2〕

关于这一模式的正当性，薛军主要通过对意思自治原则内涵的探讨来论证。他认为，意思自治原则的含义包括一个“消极方面”，而从“强的意志论”的角度来理解它意味着只能采用合意模式，对此，薛军主张采用一种“弱的意志论”，这种理论修正能够更好地实现意思自治原则的根本目的，并为修正的单方行为模式提供理论基础。

(二)对问题的重新界定

笔者认为，薛军对于所探讨的问题的界定并不准确。

薛军提出，利他法律行为有三种规范模式。但正如他所指出的，采用“合意模式”，就意味着不承认法律行为可以具有涉他效力。在薛军定义的“利他法律行为”概念之下，基于该法律行为而直接获得利益的当事人是一个“未参与法律行为的人”，因此，其实只有采用了纯粹或者修正的单方行为模式的那些法律行为，才可以被称为“利他法律行为”。可是，薛军又认为合意模式是对利他法律行为的一种规范模式。这至少是一个表述上的自相矛盾。

薛军的论文虽然着力于论证关于利他法律行为的修正的单方行为模式的合理性（为其提供理论基础），但是，其主要目的在于用这种一般化的理论来分析现有的法律行为类型，改造其中不符合这一理论的类型，并且为将来可能出现的新类型提供规范依据。不论是一般理论角度，还是“改造”角度，薛军的最大“敌人”都应当是那些采用了“合意模式”的法律行为。

所以，从薛军的实质观点来看，对于其讨论范围的一个更加精准的描述是：其法律效果是使得一个当事人单纯获得法律上的权利或者利益的法律行为（以下简称为：使他人纯获利益的法律行为）。所谓规范模式问题，其实质是，对于这一类法律行为，除了各具体类型各自应当具备的成立、生效要件，还应回答一个一般性的问题：该当事人（受益人）的同意是否应当作为该类法律行为的成立或者生效要件？如果答案是否定的，该当事人就可以直接取得法律上的权益；反之则不能。

(三)对三种规范模式的含义的进一步界定

对于使他人纯获利益的法律行为，薛军认为一共有三种规范模式。但是对于三种模式的具体内容，仍有进一步界定的需要。

薛军所称的“合意模式”，是指受益人必须“同意”才能获得法律上的利益。换言之，当事人的同意构成法律行为的成立或者生效要件之一。需要注意的是，在一种具体的法律行为类型之下，“合意模式”可以被构造为一个合同，也可以不是合同。比如，在遗赠制度上，即使认为受遗赠人必须表示同意后才能取得受遗赠权，也不意味着遗赠因此而成为一个合同。如所公认，遗嘱是一种单方法律行为。这样，在合意模式下，遗嘱中的遗赠内容的生效要件主要包括：(1)遗嘱本身的形式和实质要件须满足（遗嘱是单方行为〔3〕）；(2)立遗嘱人死亡（这是一个事件）；(3)受遗赠人的同意（另一个单方行为）。

薛军所称的纯粹的“单方行为模式”，是指法律行为的生效不以受益人的同意为要件，也就是，此人可以直接取得法律上的权益。“修正的单方行为模式”与此基本相同，但是增加了一个内容——受益人有拒绝权，一旦拒绝，则法律行为溯及不生效力。需要注意的是，在一种具体的法律行为类型下，“单方行为模式”可以被构造为一个单方行为，典型者如债务免除。但在诸如利他合同等法律行为类型之下，则并非如此简单。德国民法和台湾地区“民法”上的利他合同符合修正的单方行为模式的特征，但是，关于受益第三人取得权利的依据，则有几种不同的学说。一种学说认为，利他合同在合同当事人之间是一个债权合同，但是就其与第三人的关系，则属于单方行为，第三人基于该单方行为取得权利。但是，主流观点仍然是“契约说”。〔4〕本文不拟陷入这种理论争论，只是想说明，单方行为模式只是强调受益人直接取得权利并不以其表示同意为要件而已。在技术上，使受益人直接取得该利益的法律行为并不必然是一个单方行为。

另需注意的是，修正的单方行为模式看似纯粹的单方行为模式的一个变种；实则，它是合意模式的一个变种。薛军认为，单方行为模式并不考虑受益人的意思，因而违反了意思自治原则，而合意模式和修正的单方行为模式在实质上均以受益人的同意作为其取得法律上利益的条件，因而符合意思自治原则。从理论来说，后两者分别秉持了“强的意志论”和“弱的意志论”。从技术上来说，修正的单方行为模式推定受益人通常希望获得该利益，所以法律上直接使其取得该利益，而不欲取得利益者可以行使拒绝权；而合意模式则只强调利益的取得应取得其事先的同意，哪怕只有少数的受益人会不同意。可见，在修正的单方行为模式下，是否终局地取得该利益仍取决于受益人的意思。在这一基本点上，它与合意模式完全一致。

(四)本文的思路

薛军论文的基本思路是，首先，通过利他合同、债务免除、遗赠等三个例子，抽象出“利他法律行为”概念，探寻其是否存在统一的理论基础；其次，对于使他人纯获利益的法律行为，列举了三种可能的规范模式，比较各自的利弊，主张以修正的单方行为模式作为一般规范方式，并基于该模式建构了一套具体的规范框架；再次，通过对几种具体法律行为类型的分析，检验得出适用该模式所带来的积极成效，并提示了推而广之的美好图景。贯穿始终的主线则是意思自治原则：开头提出了意思自治原则的消极方面及其在法律行为涉他效力问题上的推论，其后又运用该原则来检验三种模式的妥当性，并以“弱的意志论”来界定意思自治原则在利他法律行为领域的适用，使之成为修正的单方行为模式的理论基础。

借用马克思的范畴，薛军论文的主旨并不是“解释世界”，而是“改变世界”。他的理论努力，最终落脚在对各种使他人纯获利益的法律行为进行一般化的制度重构。因此，作为薛军论文的一个批评者，或者说其结论的“检验者”，笔者将首先尽可能穷尽地找出：有哪些类型的法律行为的法律效果是使得一个人纯获利益，我国现行法和比较法上对这些法律行为分别采取了哪种规范模式；对于采用了其他两种模式的类型，是否可以用修正的单方行为模式进行改造。从方法论上来说，笔者运用的是科学哲学上的“证伪”方法。经过上述分析，笔者总体上得出了消极的结论。然后，笔者再回到基本理论，看一看为何薛军从意思自治原则角度所作的论说如此雄辩，其结论却经不起检验。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、使他人纯获利益的法律行为的类型

要获得一个关于有待讨论的问题——使他人纯获利益的法律行为——的“全貌”，最好的方法是从法律行为的基本分类出发。处分行为和负担行为的区分是一个适当的起点。

(一)处分行为

理论上的处分行为，包括物权行为和准物权行为，乃是直接使现存的某个权利发生变动的法律行为。其中绝大多数是使他人纯获利益的法律行为。主要包括：(1)权利的让与。比如所有权的让与、专利权的让与。其法律效果是使原权利人丧失权利，而使他人取得该权利。(2)在财产权上设定负担。比如在物上设定抵押权，在商标权上设定权利质权，其法律效果是使债权人取得抵押权或者权利质权，而抵押人的所有权和出质人的商标权上则发生了负担。地役权的设定也是如此。(3)权利的抛弃。一些财产权的抛弃，仅仅使抛弃人的权利丧失，并不使他人发生权利变动。比如所有权、专利权的抛弃。此类情形并未使他人获得法律上的权利或者利益，不属于本文的讨论范围。但是，有些财产权的抛弃，也会使得他人的权益发生增加，比如，债务的免除使得债务人的债务消灭。地上权、地役权或者任何他物权（包括担保物权）的抛弃，会导致所有权上的负担减轻或者消灭，是一种对所有权人有利的变动。顺序在先的抵押权人抛弃其顺位的，是一种对后顺位抵押权人（债权人）有利的物权变动。〔5〕

关于我国法律上是否承认物权行为以及处分行为，学者之间不无争议。笔者曾经撰文就物权行为进行分析，认为我国法律上承认独立的物权行为，并且不存在做其他选择的理论或现实可能性。〔6〕就准物权行为而言，其实质相同。〔7〕

限于主题，这里不作深入探讨。

从德国、台湾地区的法律来看，处分行为基本上都是合同（物权合同和准物权合同）。处分合意的双方当事人，一方是处分人，另一方是因为处分行为而使其权利发生变动的当事人。比如，所有权的让与，需要处分人（通常是所有权人自己）与相对人（通常是受让所有权的人，当然也可能是其代理人）之间发生物权合意。又比如，房屋抵押权的设定，需要处分人（通常是房屋所有权人或者其代理人）与相对人（债权人或者其代理人）之间发生物权合意。这些处分行为采用的是合意模式。

处分行为中的抛弃行为一般是单方行为，并且无须受益人的同意。〔8〕债务免除在我国法律上也是单方行为。这些法律行为采取的是纯粹的单方行为模式。

免责的债务承担的方式之一，是债权人与第三人（承担人）订立合同，使债务人的债务移转于承担人。这种合同的性质，不无讨论的余地。笔者倾向于认为是一个处分行为。〔9〕按照一般立法例，该合同的生效无须债务人同意，债务人也没有拒绝权。这里采用的是纯粹的单方行为模式。

遗嘱是一种特殊的法律行为。就遗嘱继承而言，一旦继承开始（立遗嘱人死亡），遗产即由继承人共同共有〔10〕，并且依照遗嘱的内容确定遗嘱继承人的权利范围。因此，遗嘱中关于遗嘱继承的内容具有处分行为的性质。依照《继承法》第25条第1款的规定，继承人未表示放弃继承的，视为接受继承。这里显然采取了修正的单方行为模式。

与债权法领域的利他合同相似，处分行为领域是否可能存在“利他的处分行为”？例如，甲与乙之间达成协议，甲同意让与自己对A的债权，乙与其达成合意，但是双方的意图是使得丙直接取得该债权。那么，甲、乙之间的债权让与行为（一个处分行为），能否直接使得丙取得对A的债权?〔11〕需要注意，这里乙并非以丙的代理人的身份出现。对此问题，笔者未注意到承认的立法例。〔12〕

(二)负担行为（债权行为）

债权行为中的绝大多数是有偿的债权合同。在此之下，任何一方获得债权的同时均负担义务，因此不属于本文的讨论范围。

债权合同中也有若干类型，一方获得债权的同时，并不向对方负担义务。最典型的是赠与合同。又如保证合同，保证人通常不会基于该合同从主债权人那里获得法律上的利益，而是根据另外的约定从被保证人那里获得某种好处（当然也可能无偿）。至少就此两种合同而言，似乎各国均未承认依赠与人或者保证人的单方意思表示即可使受赠人、主债权人取得债权。也就是说，采用了合意模式。与赠与合同类似的无名合同类型可以很多，比如一方以赠与的意思向对方表示负担劳务性债务。在解释上应当类推赠与合同的规定，采取合意模式。

一些无偿的要物合同，似乎也属于使他人纯获利益的法律行为。比如甲向乙发出要约，如果乙能够将一块大石头举起，就付给乙100元。甲的要约可能被解释为（当然这并非唯一可能的解释），乙并非负担了举石头的义务，而是以此为条件，甲即负担支付100元的义务。这样，虽然乙的承诺并不使合同生效，但是，一旦乙承诺并举起石头，甲就发生义务。就该合同生效后的内容看，乙仅享受权利，应属于纯获利益。显然，要物合同作为一种合同，采用的是合意模式。

《德国民法典》第780、781条规定的债务约束和债务承认，是合同一方向对方表示负担一定债务的合同，其性质为无因的债权合同。在台湾地区“民法”上也有类似的规定。在实务中，其主要表现为交互计算中的差额承认。这种合同尽管另有赠与或者其他原因，但是其本身因当事人的意思而具有无因性。〔13〕对此，德国、台湾地区“民法”均采取了合意模式，而非单方行为。

利他合同也是一种债权合同，多数立法例规定为合同可以直接使得第三人取得债权，采用修正的单方行为模式。薛军和其他学者对此有较多研究，在此不赘。

除了债权合同外，还有一些类型的单方债权行为。悬赏广告（有关问题下文详论）应为其中一种。单方的债权行为中最为重要的是票据行为。我国通说认为票据行为是单方行为，这是为了简化票据关系、增加票据的流通性。票据行为中的出票行为、承兑行为、保证行为是纯粹的债权行为，背书转让行为兼有债权行为和处分行为的性质，因为它的性质一方面是票据债权的让与（这是对票据权利的处分），另一方面背书人对持票人承担了担保承兑、担保付款的义务（这是债权行为）。无论哪种票据行为，其相对人以此而直接取得债权，而票据行为人却不因此而取得任何利益（基础关系上的对价是另一问题），因此，应属本文所探讨的使他人纯获利益的法律行为。在现行法和一般理论上，悬赏广告、票据行为采用的是纯粹的单方行为模式。

遗赠的法律效力，学说上不无争议。有学者认为遗赠的效力是使遗产债务发生，也就是，受遗赠人发生请求继承人履行的权利，但是并不直接取得相应遗产的财产权。〔14〕如果依照该学说，遗赠仅发生债权效力，是一种单方行为性质的债权行为。按照《继承法》第25条第2款的规定，受遗赠人的沉默视为放弃受遗赠。用薛军的概念来说，它采用了合意模式。

(三)其他法律行为

处分行为和负担行为（债权行为）的区分，并非对法律行为的周延区分。那么是否还有其他使他人纯获利益的法律行为？似乎还有。

比如，在无权处分的情形下权利人的追认。假设甲的某物被乙出售给恶意的丙，丙不能取得该物所有权。但如果甲追认，则丙可以取得。追认行为，是一种单方法律行为，其法律效果是使丙取得所有权，丙因此而纯获利益。狭义无权代理之下，被代理人的追认使法律行为生效，至少在一些情形下相对人可能因此而纯获利益。

授予代理权的行为是否属于使他人纯获利益的行为？代理权并非权利，而是一种权限，也许算不上一种利益，而仅是一种法律地位。因此，授予代理权是否算是使代理人纯获利益，不无疑问，不过可以提出来供参考。从我国一般理论看，这一行为采取了纯粹的单方行为模式。

三、使他人纯获利益的法律行为应采何种规范模式？

以上是对各种使他人纯获利益的法律行为的不完全列举。可以看出，从比较法和一般理论来看，只有利他合同（利益第三人的债权合同）以及遗嘱继承较多地采取了修正的单方行为模式，而其他法律行为绝大多数采取了合意模式，少数采取了纯粹的单方行为模式。那么后两部分法律行为是否都可以按照修正的单方行为模式来加以改造，或者，在保留现有模式的同时，平行式地增设采用修正的单方行为模式的新的法律行为类型？

(一)处分行为的一般问题

1.处分行为是不是使他人纯获利益的法律行为？

对于上文讨论的多数处分行为，薛军承认不应采取修正的单方行为模式，但是又试图与其理论相协调。他认为，债务人为了履行其债务而向债权人为处分行为时，尽管处分行为使债权人受益，但是处分行为也导致其债权消灭，因此此类处分行为不属于使他人纯获利益的行为。如果一方为了赠与的目的而为处分行为，他没有主张将此类处分行为改造为单方行为模式，而只是强调合意模式与修正的单方行为模式的并存，似乎主张平行式地新设采用后一模式的处分行为。

笔者认为，这种论证或者说限定是不够严谨的。

处分行为和作为其基础关系的债权行为是两个法律行为（即使采用有因主义）。仅就处分行为而言，它的法律效果就是一方取得权利、一方丧失权利（或者发生负担）。薛军认为处分行为的相对人因此而丧失债权，因此并非纯粹获利。笔者认为，处分行为与债权行为是两个法律行为，应分别探讨其性质。〔15〕即便是赠与合同之下的处分行为，其效果也是使得受赠人的债权消灭。为履行法定之债而为处分行为时，由于各种法定之债均为一方负担债务、一方享有债权，与赠与合同类似。抑有进者，假如债的履行有瑕疵，债权并不消灭，则如何呢？比如，出卖人所让与的标的物质量不合格，买受人受领后才发现。是否此种情形下处分行为就属于使他人纯获利益的合同？〔16〕更重要的是，按照薛军的观点，以赠与为目的的处分行为总算属于使他人纯获利益的法律行为了，但是薛军并未主张对此应一律采取修正的单方行为模式，或者明确主张另行设置一种作为单方行为的处分行为。笔者也认为，在理论上很难想象为以赠与为目的的处分行为设置与其他目的的处分行为不同的要件。

所以，下文仍然就处分行为的一般问题进行讨论。

2.处分行为中的权利让与和设定负担

关于处分行为中的权利让与和设定负担，是否可以改采单方行为模式？比如，甲对乙出售房屋，关于乙如何才能取得所有权的问题，是否应设计为：只需要出卖人甲单方作出让与的意思表示，并直接申请登记过户从而使所有权转移？

就不动产物权而言，瑞士民法的确是如此设计的。也就是，在原因关系（比如不动产买卖合同）之外，只需要由处分人（比如作为出卖人的不动产所有权人）一方进行处分的表示（体现为登记申请），即可使物权发生变动。〔17〕瑞士法在此采用了纯粹的单方行为模式。但是，其理论依据并非薛军基于意思自治原则所阐述的理由，而是因为，既然买受人自愿订立不动产买卖合同，则表明了买受人希望获得所有权的意愿，因此无须在物权行为环节再次要求，以简化登记手续。除了这个例外，如上文所介绍的，无论大陆法系还是英美法系〔18〕，物权或者其他财产权的让与、物上负担的设定，统统采取了合意模式。

那么，上述模式的基础在哪里？首先恐怕是历史基础。这些规则历来如此。作为从历史上延续下来的古老规则，难以对其“立法者”当时的政策考量作实证研究。如果非要为这一规则寻找政策上的理由，它也许是：欲使他人取得权利，原则上还是需要他人同意的。也就是薛军所提到的罗马法谚“不得强制接受恩惠”（invito beneficium non datur）。

笔者认为，更重要的理由可能是，似乎从未见到有废除处分合同、改采（纯粹的或者修正的）单方行为模式或者设置并行的单方处分行为的现实需求（下文详论）。另外，各种不同权利的变动有不同的要件，有的权利变动需要登记（不动产物权、部分的动产物权、专利权、注册商标专用权等），有的要交付标的物（比如多数的动产物权），单方行为模式会导致很多的复杂问题。相对而言，利他合同要简单得多，只是使第三人取得债权而已，债权的取得并无交付、登记一类的要件。所以，纯从技术和可操作性考虑，利他合同的模式在此难以应用。

3.处分行为中的抛弃行为

物权以及其他财产权的抛弃，各国似乎都采取了纯粹的单方行为模式，而不论这种抛弃是否使得他人纯获利益。就其中可以使他人纯获利益的抛弃而言，不采取另外两种模式的原因，可能主要是对双方利益进行权衡的产物。

从权利人角度看，如果抛弃行为需要获得受益人的同意才生效，那么在受益人不同意时（不论将其设计为事先的同意，还是事后的拒绝权），其权利并不消灭。这是对其自由（具体地说是处分自由）的限制。从受益人角度考虑，其财产权上的负担未经自己同意就消灭了（或者发生其他效果），这在某种意义上也是对其自由的限制。所以，双方的自由处于完全冲突的状态，不可能同时兼顾。法律要么允许受益人强迫对方保留其权利（尽管权利人试图抛弃之），要么允许权利人强迫性地使对方权利上的负担减轻（或者发生其他有利的效果）。法律上必须从中选择一个更值得维护的自由。

除了债务免除（下文讨论）外，似乎所有的立法例都选择了支持权利人的处分上的自由。其理由何在？似乎没有人探讨，可能是因为权利人的自由更加重要吧。由于薛军也没有试图对于抛弃行为进行改造，因此不作过多讨论。

(二)负担行为的一般问题

赠与合同是一种合同。是否可以将其改造为单方行为？或者，在赠与合同之外，另行承认单方的赠与意思表示可以构成一种独立类型的法律行为？从现实考虑，这种改造至少没有什么必要性，因为极少有人希望发生此种效果。并且，既然生效的赠与合同原则上可以被赠与人任意撤销（参见《合同法》186条），那么单方的赠与行为必然也可以被赠与人任意撤销。而很多国家仅将赠与合同规定为要物合同。相应地，即使承认作为单方债权行为的赠与，假如为实施赠与而进行的处分行为仍要求合意，这种债权行为就失去了意义。

保证合同之下，通常情形下主债权人与保证人之间并无对价关系。典型的交易形态是：甲准备向乙银行贷款，甲与丙约定，由丙为这笔贷款提供保证，而甲为此向丙支付一定的报酬（或者其他方式的补偿）。那么，乙银行怎样才能取得保证债权呢？首先，要考虑甲、丙之间的约定，是否意图使得乙直接取得对丙的保证债权，抑或，只是由丙负担了嗣后与乙订立保证合同的义务。如果是前者，那么它就是一个典型的利他合同，债权人乙银行可以直接取得权利，但是这里已经不是通常的保证。如果是后者（这是交易中的常态），乙银行自然不能直接依据甲丙之间的合同取得对丙的任何权利。下一步，在丙和乙银行之间，仍然有两种可能的设计：(1)必须二者达成协议，才发生保证合同上的权利义务；(2)只需要由丙向乙发出一个意思表示，无须乙的同意，乙即可取得保证债权。就第(2)种情况，法律上承认此类保证行为的有效性似乎没有理论障碍（采用修正的单方行为模式）。不过，从现实考虑，承认此种法律行为的必要性并不大。因为它对交易过程的简化作用并不明显。〔19〕

无因的债务承认，是一种无偿的债的发生原因。德国对此非常谨慎，不仅要求其必须是一个合同，而且，必须采用书面形式。比起一般的合同，其要件更加严格。改采单方行为模式，则相当于设置了一个作为单方行为的赠与。在赠与采合意模式的情况下，显然没有理由将无因的债务承认改为单方行为模式。

至于票据行为，由于票据行为的成立和生效除了要求票据行为人的记载外，还要以交付为要件。如果对方不愿意取得票据权利，只要拒绝接受交付即可，无须另外设置“拒绝权”。而且，拒绝权会导致票据关系更加复杂。因此，采用纯粹的单方行为模式即可。

关于利他合同、遗赠、悬赏广告的问题，下文讨论。

(三)关于债务免除的讨论

关于债务免除的性质，欧洲多数国家采合同说（契约说），日本、我国台湾地区采单方行为说。我国通说采单方行为说（参见《合同法》第105条）。〔20〕薛军独辟蹊径地建议采用修正的单方行为模式。

认为债务免除应为合同（契约）的学说，主要理由在于对债务人的人格的尊重（未经其同意，不应径行使其脱离债的约束）；并且，在一定情形下，债务的履行对债务人有利。但是笔者认为，这些理由缺乏对当事人之间关系的细致考察，缺乏说服力。

学者一般都承认，债务免除通常对债务人有利，并且债务人通常会同意。也就是说，在绝大多数情况下，合同说和单方行为说并无差别。〔21〕两种学说的差异在于债务人不同意其债务被消灭的个别情形。债务人有此要求的原因可能是：(1)债务免除虽然对债务人有利，但是他出于恪守义务的信念而仍希望履行债务；(2)债务的履行对债权人已经没有价值，因而希望免除债务，可是债务人由于恪守义务的信念，或者因为债务的履行对自己有利（不履行反而不利）而仍然希望履行债务。以下分别分析。

1.债务免除对债务人有利、对债权人不利的情形

一般研究中所想象的典型的免除，是金钱债务的免除。在通常观念上，此类免除使债权人丧失财产利益，而债务人原本不会从履行中获得什么好处，因此免除可以使其纯粹获益。对此，合同说只能从债务人的人格尊重角度进行论证。

这类免除中的债权人通常出于纯粹的好意希望免除债务。从生活常识看，如果债务人不同意，债权人通常不会勉强。也就是说，在此类情形下，债权人通常不会表示以单方行为免除对方债务，而是会向债务人发出免除债务的要约，希望对方考虑后与自己达成协议，就像通常的赠与的过程一样。由于债权人的意思表示的内容并非单方免除对方债务，债务不会因为债权人的表示而自行消灭。〔22〕

即便是债权人基于使人受恩惠的目的而希望单方免除对方的债务，如法律径行使债务消灭是否构成对债务人人格的不尊重、强迫其受惠，必须历史地看待。这一点在罗马法或者在欧洲近代以前，甚至在当代欧洲的许多国家，或许仍然是一种主流的道德观。但是，至少在中国，如果做一个社会调查的话，恐怕不易发现类似的道德观念。

2.债务的免除对债权人有利的情形

如果债权人不顾债务人的反对而坚持免除债务，必定有其原因。尽管有时可能意在强迫对方受惠，但是主要原因恐怕是因为债务的履行对自己已经没有价值，债务的履行对自己已经有害无利。

比如某人向花店订购鲜花要送给一位一见钟情的女子，付费后嘱其直接将鲜花连同一张示爱的卡片送到该女子家里。可是突然听闻该女子已经结婚，又不愿使人陷于夫妻矛盾，于是给花店打电话表示免除其债务（要求其不要送花和卡片）。如果花店老板坚持有债必偿，不愿自己的债务被免除，会发生何种后果？假如债务不因为免除行为而消灭，那么花店的行为仅为债务履行而已，无可指摘。可是，如果债务已经因免除而消灭，花店的行为属于非债清偿倒还在其次，该行为陷订花者于不义，传达了一个其已经不欲传达的信息，可能构成对其一般人格权的侵害。

又比如，货物买受人已经付清价款后，因为某种情形的变化，货物对买受人来说已经全无用处，而受领后再另行处理颇为麻烦。因此，买受人宁可免除对方的债务，让自己付出的价款“打水漂”。如果法律上不承认以单方行为免除债务，那么，当出卖人坚持要求履行时，可能仍会按照约定送货上门。在发生预料中的买受人拒绝受领之后，双方可能再为被浪费的送货费用发生争议〔23〕；进而，出卖人可能将其提存。这个过程耗费时日和费用，并且，提存通常会导致标的物在漫长的提存期间不能进入正常的交易，并非一种有效率的安排。相反，如果免除是单方行为，在出卖人收到通知后，双方的法律关系迅速地确定下来。即便出卖人不乐意，也只能考虑如何将这些货物用于自己正常的经营活动。实在不愿意享受其利益的，可以将其用于捐赠或者干脆抛弃之。

可见，在债务人不同意免除时，使债务仍然存在会带来浪费和不必要的拖延。另一方面，尽管债务的履行对债权人失去了意义，在多数情况下，债的标的物对债务人本身仍然有意义。所以，如果采单方行为说，债务直接消灭，那么债务人就可以“死了这条心”，从而更好地利用标的物。即便债务人不愿意享受其利益，让债务人直接处理也简便得多。

3.债务的免除对债务人不利的情形

的确也会出现一些情形，债务的消灭对债务人反而不利。

比如，某乙按照甲的要求特制了某产品，该产品对于乙之外的任何人均无意义（无法转卖），随意抛弃又违反环保法规，作无害化处理须花费高额费用。当买受人甲单方表示免除乙的交货义务后，如果债务直接消灭，那么乙就必须自行处理标的物；相反，如果持合同说，乙就可以坚持交付并最终由甲在被迫受领后处理标的物。此类情形，是否能够说明合同说的正当性？

权衡之下，恐怕仍然是单方行为说较为优越。上述产品实际上已经成了特殊的垃圾。纯粹从效率考虑，由谁来处理这些垃圾更好？由乙处理显然更加快捷，省去了交货的过程和费用，而且，乙作为生产商，通常来说更有能力进行无害化处理。

但这并不意味着乙必须自己承担因此而发生的费用。受领迟延规则之下，债权人不受领给付而使债务人发生损失的，应当予以赔偿。〔24〕债务免除虽导致债权消灭，但是如果因此而使债务人发生损失，情形类似，应类推适用受领迟延的规则，使债权人负赔偿义务。在特定的合同类型下，比如买卖合同，买受人甚至在合同上负有受领义务。在上例中，甲免除乙的交货义务，却不能免除自己的受领义务。由于免除的表示可以解释为包括了拒绝受领的内容，因此，免除行为本身构成了对受领义务的违反，应负债务不履行责任，赔偿乙的损失。当然，在通常的免除之下（免除对债务人有利），受领义务的违反并不使债务人发生损害，自然不发生损害赔偿问题。

可见，作为单方行为的免除一方面可以使“善后”工作更好地进行，债务人因债务免除而发生的损害可以获得妥当的救济。这一结果岂不两全其美？

上面主要是针对合同说（相当于合意模式）和单方行为说（相当于纯粹的单方行为模式）进行分析。如上文所说，修正的单方行为模式的实质与合意模式相同。在债务免除的规则上，如果像薛军所主张的那样，为债务人设置拒绝权，那么，在其行使该权利而使债务“复活”时，上文关于合同说之下的诸种问题同样会发生。

以上分析也试图表明，关于债务免除应采何种模式的问题，必须回到这个具体的类型，仔细分析不同的制度安排对有关当事人的影响，从而作出审慎的抉择。

(四)关于利他合同以及遗赠的讨论

利他合同是比较法上较多采取修正的单方行为模式的典型，对此笔者并无不同见解。但是，薛军主要从意思自治原则的角度来论证这种模式适用于利他合同的合理性，未必妥当。

从这一制度的发展史来看，推动利他合同制度发展的，主要是现实的需要。〔25〕也就是，假如不承认利他合同可以使第三人直接取得债权，将导致很多种合同安排无法实现当事人的目的。

实际上，法律上考虑的重点，始终不在受益人一方，而是在合同的双方当事人。比如一个人身意外伤害保险，投保人和保险人希望约定，假如被保险人意外死亡，由其某位亲属（受益人）取得请求保险金的权利。假如受益人不能直接取得对保险人的债权，那么此类险种就失去了存在的基础，或者当事人必须以某种迂回的方式达到同一目的。而立法者认为这种保险有价值，应当允许甚至鼓励，因此才认可合同双方当事人的意愿（使受益人直接取得债权）可以发生法律效力。法律是并从受益人的利益应予保护的角度设置这一制度。

当然，笔者也承认，法律在顺应合同双方的意愿的同时，还必须思考：让第三人直接取得债权是否违反了第三人的意愿，进而为其设置拒绝权。但是，这种考虑是第二位的。

另外，在利他合同领域采用修正的单方行为模式而非纯粹的单方行为模式，其理由可能并不在于意思自治原则（尊重受益人的意愿）。我们完全可以想象一种立法例：利他合同直接使第三人取得债权，如果其不欲取得该债权，可以抛弃之（免除债务）。这个结果与修正的单方行为模式的差别是，在其抛弃债权之前，在法律上享有了一段时间的债权。之所以没有哪个国家采用此种模式，恐怕并非因为这样会“强迫”第三人取得债权且只能以抛弃的方式摆脱它。比如甲、乙订立买卖合同，约定买受人乙应将价款10万元付给丙，并约定丙直接取得债权。出卖人甲之所以这么做是出于赠与的目的，但是丙并不领情，得知后明确表示不要这个权利。假如是纯粹的单方行为模式，丙只能以抛弃债权（免除债务）。这时，乙的债务消灭，而甲仍应按照约定履行其交货义务。这显然不符合甲的本意。所以，更好的设计是：丙的拒绝使其溯及地未取得该债权，由于该合同的性质，甲应可请求乙付款给自己。〔26〕也就是说，修正的单方行为模式可以使利他合同的补偿关系获得更为合理的解决。

如上文所述，我国法律上的遗赠采用了合意模式，与对遗嘱继承的处理截然不同。这一点受到薛军的批评。笔者认为，立法者绝非因为认为沉默的受遗赠人中多数人的真意是放弃受遗赠才这样规定，而是有意让受遗赠人处于一种较为不利的地位。

《继承法》立法者的考虑可能是这样的。死者遗产由亲属继承是“天经地义”的，亲属通常也会坦然接受，但是，受遗赠人是“外人”，接受遗赠意味着本来由亲属继承的遗产被拿走。从伦理观念来说，受遗赠人未必都认为从死者亲属那里“抢”走遗产具有正当性，而立法者可能也希望让更多的遗产由继承人取得。也许更重要的是，受遗赠人与死者亲属（继承人）并非生活共同体，将其沉默推定为接受遗赠会带来很多的麻烦。比如，甲遗嘱将自己的一套房屋遗赠给朋友乙，但是，乙知道受遗赠后一直没有表示接受还是放弃，而房屋由一直与甲同住的子女继续居住。10年后乙突然主张受遗赠权。类似的情形是，甲死亡时没有留下遗嘱，房屋由其同住的子女A、B继续居住，10年后甲的另外一个子女C突然主张继承权，要求分割遗产（房屋所有权）。立法者是否认为乙的主张和C的主张同样具有正当性呢？《继承法》第25条的回答是：C的主张是正当的，而乙的主张是不正当的，并且在该条分别给予不同的规定。

立法者的这种观念妥当与否当然可以批评。但是，薛军并未从这个角度，而是从“大数法则”角度来论证，仅仅考虑如何使受遗赠人的利益最大化，显然不够全面。

注释:

〔1〕薛军：“论利他法律行为涉他效力的制度建构”，载《北大法律评论》第12卷第2辑，北京大学出版社2011年版。薛军的初步观点，曾以《意思自治与法律行为涉他效力的模式选择》为题，发表于《上海财经大学学报》2008年第5期。本文所评述的内容也涉及后一篇文章。但为行文简便起见，本文不再单独提及后者。

〔2〕参见薛军论文第四部分之(六)。

〔3〕关于单方法律行为，台湾地区的学说上简称为“单独行为”，我国大陆学者多简称“单方行为”。为了论述方便，本文均采用薛军博士的用法（“单方行为”）。

〔4〕孙森焱：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第698—699页。

〔5〕参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第621—624页。

〔6〕参见葛云松：“物权行为理论研究”，载《中外法学》2004年第6期；葛云松：“物权行为：传说中的不死鸟”，载《华东政法大学学报》2007年第6期。

〔7〕比如，《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”债权行为（负担行为）仅仅指以债权债务的发生为内容和法律效果的法律行为，仅涉及本条所规定的“设立……民事权利义务”。关于民事权利义务关系的变更、终止的协议，绝不属于债权行为的范围。那么它们是什么？从理论归类而言，怎么可能不归入“处分行为”概念？

〔8〕以物权的抛弃为例，参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第71、101页。如果抛弃行为使得他人的权利发生不利影响，应取得其同意，否则权利的抛弃对其不生效力。例如地上权上有抵押权的，抛弃地上权应取得该抵押权人的同意。例如乙对于甲所有的土地享有地上权，又将该地上权抵押给丙，则地上权的抛弃应取得丙的同意。参见同书第71页。不过，这一问题不属于本文的讨论范围。对于抛弃行为的受益人甲来说，抛弃无须其同意。

〔9〕参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第213—214页。债务人与承担人所订立的免责的债务承担合同，须经债权人同意才能生效。由于这一合同并非是债权人纯获利益，不属于本文的讨论范围。

〔10〕张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第136页；郭明瑞、房绍坤：《继承法》（第二版），法律出版社2004年版，第190、192—193页。

〔11〕这里指所以用债权让与设例，是因为债权让与仅需要让与双方的合意（参见《合同法》第79、80条）。而所有权的让与，还需要以动产交付、不动产登记为要件，不易说明。但是，在物权领域也可以设想出类似的例子。因为部分动产抵押权的设定仅须当事人达成抵押合同，登记是对抗要件。参见《物权法》第188条、第189条第1款、《担保法》第43条。而在采取意思主义的物权变动模式的国家，薛军的观点具有全面适用的可能性，可能统一设计为单方行为模式。

〔12〕德国学者之间不无争论，但是通说和司法实践似未承认。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第620—621页；迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第581页。似乎唯一不够清晰的领域是信托。这里对最典型的信托稍作探讨：甲、乙以合同方式设立信托，合同中指定丙为受益人。这是一种以使第三人直接取得信托受益权为目的的合同。关于受益人的权利的性质，在两大法系均有激烈的争论。笔者的看法是，受益人的权利的性质仍然是债权，只不过这种债权与信托财产相结合，从而具有在一定范围内对抗第三人的效力。它是一种“物权化”了的债权。它仍然是对人权（请求权），其内容主要是金钱请求权。这种比普通债权的效力有所增强的债权的性质并未改变。即便认为信托受益权是一种物权或者性质类似的绝对权，因而信托合同具有利他的处分行为的性质，这也是一种罕见的例外。

〔13〕参见陈自强：《无因债权契约论》，同前注〔9〕，第151页以下。

〔14〕参见张玉敏：《继承法律制度研究》，同前注〔10〕，第32页。当然，这一问题也存在其他观点。比如，如果遗赠的是特定的财产，有观点认为其财产权在继承开始时就由受遗赠人取得，也就是说，特定遗赠具有物权效力，相应地，遗嘱中的遗赠部分的法律性质是处分行为。不过，就本文所讨论的问题而言，这一问题并不重要。因为薛军和本文只关注受遗赠人取得权利的方式（是否直接取得权利，以及同意问题），而不是该权利本身的性质。

〔15〕台湾地区的法律上，限制行为能力人纯获利益的法律行为直接有效，无须法定代理人的承认，在解释上认为，限制行为能力人因物权行为而受让权利的，不考虑基础关系是否有效、是否为双务合同，物权行为均属于使限制行为能力人纯获利益的法律行为。参见王泽鉴：“纯获法律上之利益”，载《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第27页以下。

〔16〕从理论上说，此时所有权虽然转移，但是并不妨碍买受人主张违约救济。比如，他可以要求出卖人予以修理或者赔偿修理费，或者主张减价，或者解除合同并请求赔偿损失。也就是说，有瑕疵的标的物的所有权是否转移，与其债法上的效果是两回事。

〔17〕参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第124页；常鹏翱：“另一种物权行为理论——以瑞士法为考察对象”，载《环球法律评论》2010年第2期。

〔18〕新近的研究，吴一鸣：“契据交付：英美法中的‘物权行为’——历史的巧合还是生活的必然？”，载《南京大学法律评论》2010年第2期，法律出版社2010年版。

〔19〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条第1款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”这里，“债权人接受且未提出异议”可以导致合同成立，从理论上来说是以意思实现代替了承诺。意思实现的一般规定，见《合同法》第26条第1款后段。另参见史尚宽：《债法总论》，同前注〔12〕，第30-31页。

〔20〕参见张谷：“论债务免除的性质”，载《法律科学》2003年第2期。需要注意的是，几种学说的差异在实务中并不像想象中那么大。一方面（下文将分析），即便法律上的免除是单方行为，当事人也多采取合同方式免除债务，而非由债权人直接通知对方免除债务。另一方面，在很多类型的合同上，一方当事人享有单方解除合同的权利，比如委托合同（《合同法》第410条）、货运合同（《合同法》第308条）、承揽合同（《合同法》第268条）等。即便对免除持合同说，债权人也可以通过行使法定的任意解除权而消灭对方的主给付义务，从而至少部分地达到单方免除的效果。

〔21〕德国学者拉伦茨教授认为，债权人发出免除债务的要约后，债务人的沉默原则上可以视为承诺。参见张谷：“论债务免除的性质”，同前注〔20〕。

〔22〕这里的分析也提示了重要的一点：免除可以是单方行为，也可以是合同。所以，债权人向债务人所发出的免除债务的意思表示必须进行解释。如果解释为希望立即使对方的债务消灭，则构成《合同法》第105条之下的免除。如果解释为仅仅是一个要约，那么只有对方承诺时债务才消灭。这种免除合同无须特别的法律规定作为依据。从理论上说，它是当事人意思自治的自然要求。从现行法来看，《合同法》第2条第1款所定义的合同包括“……终止民事权利义务关系的协议”。第91条第2项规定合同解除可以导致债的消灭，而第93条第1款规定当事人可以以协议方式解除合同。协议解除所涉及的情形，自然依协议本身来决定。比如，一个买卖合同的出卖人已经履行了全部债务后，双方又达成了“解除”协议：合同解除，但是买受人不必返还标的物。此种协议的实质就是以协议方式消灭买受人的价款请求权。又比如一个以公证方式订立的赠与合同，依照《合同法》第186条第2款，赠与人并无单方的撤销权。但在履行之前，双方又协议解除了该赠与合同。其实质就是受赠人免除赠与人的债务，不过是以协议方式进行的。

〔23〕从出卖人的角度，可能认为这一费用是因为买受人的违约（因为买卖合同上受领也是一种义务）所造成的损失，并具有因为受领迟延而增加的费用的性质，因而要求买受人赔偿。而买受人可能认为，其免除债务的表示可以被合理地解释为不愿意接受标的物，因而出卖人仍坚持送货的行为违反其减轻损害义务（《合同法》第119条第1款），不能请求赔偿。

〔24〕参见史尚宽：《债法总论》，同前注〔12〕，第441—442页。

〔25〕参见薛军：“利他合同的基本理论问题”，载《法学研究》2006年第4期。

〔26〕参见史尚宽：《债法总论》，同前注〔12〕，第625—626页。当然还可能出现更为复杂的状况，限于篇幅，这里不做详细讨论。

出处:《北大法律评论》2011年第2期