经营者利用经营场地、设施和环境是为了获取利益和实现一定的社会目的，当然应承担由此带来的风险。公众在进入由经营者控制的经营场所时，对自身的人身、财产安全抱有依赖感和合理的安全感。因此，经营者除维护、管理好公共设施，保证自己提供的产品和服务不仅符合安全要求，还应承担保护义务，以保护进入其经营场所公众的人身和财产安全。那么违反安全保障义务原则应适用何种归责原则？在侵权行为法中有三种归责原则：过错原则、过错推定原则和违反安全保障义务的侵权行为无过错原则，确定违反安全保障义务行为的侵权行为的规则原则是确定此类赔偿义务主体的关键。下面笔者将一一阐述。
（一）违反安全保障义务侵权行为是否适用无过错责任原则
对于违反安全保障义务侵权行为是否适用无过错责任原则，学界均持否定态度。目前，我们还没有发现在此类案件中必须使用严格责任或者危险责任的必要性有多大，况且严格责任与危险责任需要制定法的明确规定，司法解释显然不具有这样的权力。因此，违反安全保障义务的侵权行为不适用无过错责任原则。
（二）违反安全保障义务侵权行为适用过错责任原则还是过错推定原则
确定违反安全保障义务侵权行为责任，行为人必须具有过错即未尽合理范围内的注意义务，这一点是没有争议的。但是，过错的证明究竟由谁承担举证责任，却有不同的意见。这就涉及到是适用过错责任原则还是过错推定原则的问题。多数人认为，违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担侵权责任，没有过错则不承担责任。 因此，违反安保义务侵权行为仍应由受害人一方来承担安保人具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定的严格责任。
笔者认为，对于违反安全保障义务侵权行为的过错认定，应当采用过错推定原则。在实务上，应按照最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条的规定，确定由安全保障义务人对其不存在过错承担举证责任。如果否认自己的过错，则过错的举证责任由违反安全保障义务的行为人自己承担，由他证明自己没有过错的事实。如果他能够证明自己没有过错，则免除其侵权责任；如果不能证明其没有过错，或者证明不足，则过错推定成立，应当承担侵权责任。理由如下：
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第一，推定行为人有过错具有客观事实的依据。推定违反安全保障义务的行为人有过错的依据，是行为人违反安全保障义务的客观行为。既然行为人已经违反了安全保障义务，那么他在主观上应当有过错，推定其有过错是合理的。
第二，违反安全保障义务侵权行为是特殊侵权行为，而不是一般侵权行为。特殊侵权行为与一般侵权行为的基本区别在于，首先就是归责原则的不同，前者适用过错推定原则，后者适用过错责任原则。其次是举证责任不同。再次，是侵权责任形态不同，前者是替代责任，后者是为自己负责的直接责任。这些区别，在《法国民法典》第1382条与1384条中已经明确。
第三，适用过错推定原则有利于保护受害人的合法权益。由于义务人一般为经营者，受害人为消费者，两者之间存在着信息的不对等性，受害人遭受侵害，能够证明行为人违反安全保障义务已属不易，再令其举证证明行为人的过错，实在是强人所难，有可能使受害人的赔偿权利无法实现。适用过错推定原则，能够使受害人的权益得到较好的保护。
第四，适用过错推定原则并未增加赔偿义务人的责任，赔偿义务人只需证明自己尽到了相应的作为义务，这一点对于场所的经营管理者而言，并非难事。
第五，大多数情况下安全保障义务人与受害人之间存在相应的合同关系，义务人违反安全保障义务在合同法中是一种违约行为，而合同法的违约行为实行的就是推定过错原则。
如何确定安全保障义务的范围呢？笔者认为，根据审判实践中遇到的问题，至少有以下几类因素可供我们予以参考：（1）相关法律法规的强行性或倡导性规定，如《消费者权益保护法》、《商业银行法》、《铁路旅客运输损害赔偿规定》、《娱乐场所管理条例》等所规定的各类标准；（2）双方合同所约定的标准，如宾馆承诺24小时保安巡视、呼叫后电梯工3分钟内到场等；（3）一个处于同种情形的正常人依照诚实信用原则所应达到的标准，如在发生某些意外事件时及时告知并协助受害人等；（4）社会大众的一般观念，这对于确定义务人是否负有以及负有何种程度的安全保障义务是一个不可忽视的重要因素；（5）从法律社会学的角度出发，考虑损害行为的来源以及义务人控制损害的能力，义务人对控制来自持枪的加害行为与来自持木棍的加害行为的能力是明显不同的；（6）从法律经济学关于经济效益分析的角度，我们还有必要考察收益与风险是否相一致以及预防与控制损害的经济成本。收益与风险相一致原则的一个经典表述为“利益之所归，损害之所属”，即认为损害应由受益人来承担；对于预防与控制损害的经济成本问题，美国著名法官汉德提出了一个“汉德公式” ①，对于确定义务人的过错（此处实为安全保障义务的范围）具有一定的参考价值，在其它相关条件不变的情况下，该理论主要考虑三个因素：一是发生事故的机率或可能性，二是事故发生后可能造成的损失（值），三是预防或避免事故发生的成本，如果，预防或避免事故发生的成本<事故发生的机率×事故发生后造成的损失，则义务人即存在过失，预防或避免损害发生的义务就属于安全保障义务的范围。应该说这一公式对于我们确定义务人的安全保障义务范围还是具有一定的借鉴意义的。
注释
①参见王利明《侵权行为的概念》
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（作者单位：江西省石城县人民法院）
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