、【正文】
注：该文作者：梁凤云
载于：《行政法论丛》第六卷，法律出版社2003年版
请问：是否还有立法公产和司法公产？研究公产是否有必要分门别类？还是作为整体研究更好？
即使是研究行政公产，该领域是否属于行政法学范围，尚值得推敲。
社会法“有时亦称经济法”，这一表述恐怕很难为他人所接受。社会法，想说爱你口难开，因为其初衷是想顺应时代的发展，寻求某种突破、新生，但实在是难以精确定义。经济法，更是“中国特色”的产物，同样让人丈二和尚——摸不着头脑。
公产本身是一个静态的概念，只有基于公产产生了各种法律关系，才是我们重点研究的对象。
何谓公产？该文未表述。但是，作为前置性问题，应该先行。
何谓行政公产？该文答曰：“由行政主体为了提供公用而所有或管理的财产。”现质疑如下：
1、主体是行政主体。行政法学专业人士皆知：行政主体不同于行政机关，行政机关拥有行政职权，但却有可能不行使、不运用行政职权（通俗的讲就是：有枪，但不一定用枪。）而行政主体，则肯定是指拥有并运用行政职权的行政机关或所谓的授权组织（通俗的讲就是：有枪，而且用枪。）。有枪，而且用枪，这一点至关重要，这就表明这是一种权力行为，而排斥了非权力行为。
这里的行政主体，是泛指所有的行政机关或所谓的授权组织，还是特指那些负有特殊使命的专门执行公产管理职能的行政机关或所谓的授权组织？
2、目的是提供公用。何谓“公用”？该文未提供答案。在下尝试回答：公共使用。何谓“公共”？该文又未提供答案。在下再尝试回答：我不知道。因为我无法确定公共的界限。一个人应该不算公共吧？那么两个人呢？可能也不算公共吧？那么三个人呢？虽说“三人成众”，但似乎还是太少了一点吧？那么到底多少人才能够成公共呢？我想没有谁能够给出这个答案。也许是思路错了，根本就不应该从人数上去思考并解答这一问题。那么标准是什么呢？会不会是：不特定的任何人？特定范围之内的任何人？在下郑重声明：谁要是能够令我信服的回答这一问题（即：何谓“公共”？），我会在内心深处——尊该人为师！
派生的问题：行政机关（我不好意思使用“行政主体”这一称谓）所使用的财产，算不算公共使用？更进一步：行政机关为了提供公用财产而使用的财产，算不算公共使用？为特定的行政机关所使用，是公产，还是“私产”？
按照该文这一定义的逻辑，公共不使用的财产，就肯定不是公产喽？这恐怕就太超出常人的想象了吧？常人可以提出太多的例外了吧？例如，国家生产并拥有的核武器，公共可是从来不使用的（即使是国家进行的核武器试验也不能算作使用，因为中国政府郑重承诺：中国绝对不首先使用核武器，但却进行过核武器试验。）。从使用与否来界定公产，合适吗？严谨吗？
3、财产与行政主体的关系——所有或管理。甲、所有关系。特定行政机关（而不是整体的国家）所有的财产，是公产，还是私产？根据法人理论，特定的行政机关是机关法人，拥有自己独立的财产。注意，这里的关键词是——自己。既然已经被界定为自己的财产了，对自己而言（并非相对于外部公众而言），还好意思说是公产吗？乙、管理关系。管理可是行政机关的看家本领、日常工作，但是管理的对象是什么呢？是人（相对人），还是物（或财产）呢？对物（或财产）本身进行直接管理（相当于仓库保管员）可能形成法律关系进而形成行政法律关系吗？需要运用行政权力吗？这种管理恐怕只能算是事实行为吧？行政公产这一概念所要表达的管理对象，恐怕应该是——利用、使用公产的相对人吧？只有如此，枪（即行政权力）才能有用武之地。行政机关当然也可以依据国家意志（通过法律）对公产本身进行直接管理，但这种管理是不需要动用行政权力的，与其他组织对公产的管理（有太多的属于国家的财产，不在行政主体的直接管理之下。例如：故宫博物院所珍藏的文物，就不由行政主体所管理，而由故宫博物院自己来管理。难道这些文物不算公产吗？），是没有本质差异的。
必须区分行政机关的双重身份。当行政机关在履行直接管理公产本身职能的时候，是不能被称为行政主体的。国家在成为国家权力的拥有人的同时，也可以成为财产所有人。国家通过自己的职能机关来管理自己所有的财产，就如同我管理我所有的财产一样，是非权力行为。
行政机关不论是对公产本身进行管理（非权力行为），还是对利用公产的相对人进行管理（权力行为），都是不以其对相关公产拥有所有权为前提的，甚至应该明确的是：行政机关恰恰对相关公产不拥有所有权。行政机关对自己所有的财产进行的管理，已经与公产和公产管理无关了。
国家的双重身份（权力人与所有人），是一直困扰中国法学界的一个难题。难就难在——纠缠不清。
直面公产。在界定公产时，所有权与公产具有稳定且持续的内在关系，而管理权与公产则仅具有易变且不完整的表面关系。
谁是公产的所有人？肯定无疑的答案至少是——国家。地方政府所有的财产，算不算公产？如果把“公共”锁定为国家的话，那么按照现有体制，地方政府财产就不能算公产。而如果对“公共”的解释飘忽不定的话，则地方政府财产也能算某种意义上的公产。进而只要不是个人单独所有的财产（不要说什么机关、团体、单位，甚至公司、家庭、帮会），就都可以在一定意义上被称为——公产。天呐，公产的天下大乱矣。这就再一次证明，对“公共”一词的界定，是何等的重要、何等的困难！
何谓公产？左氏答曰：国家所有的财产。并且不以是否为公共所使用为限制条件。这里的“国家所有”何解？通俗的讲就是：全民所有。而不具体区分实际由哪个机关、单位，甚至个人所占有。集体所有，是一种阶段性的历史产物，其性状极不稳定，应单独处理，本文暂不讨论。
该文曰：“原始的行政主体在我国有两种：国家和集体。”呜呼，集体是行政主体，真的是理论创新。什么是集体？请明示。又曰：“在我国，原始的行政主体还不包括行政机关及其法律法规授权组织。”这其中的“及其”二字，明显错误，应该改为“以及”、“及”、“暨”“和”、“与”，任何一种皆可。该文区分原始行政主体和衍生行政主体（即行政机关和法律法规授权组织）的观点，倒是可以成立并值得深入探讨。
至于该文提及的“私有公产”、“他有公产”，则是建立在非国家所有但为公共使用的基础之上。此种观点的前提：公产的本质不是所有权，而是是否为公共所使用。凡是为公共所使用的财产，皆为公产。以使用关系而非所有权关系来界定财产的属性，虽无对错，但毕竟有点反常。不知道马未都先生创办的观复博物馆算不算供公共使用的私人财产？更不知道马未都先生在听到根据“权威”行政法学专家的界定您的博物馆属于公产之后，会不会吓得昏厥过去？关于这个问题，有意之人可以直接向马先生求证一下。
“公共使用”与“公务使用”，已经相差很远了。至少“公共使用”不能简单涵盖“公务使用”。把“公务使用”也要归入以“公共使用”为判断标准的公产之中，合适吗？此外，该文还大度、宽容的将“自身（即行政主体——笔者注）使用”也纳入到“公共使用”之中，妥当吗？
该文曰：“此外在特别情况下，公有公共设施也包括其（当然是行政公产——笔者注）中。”倒要请问：难道公有公共设施不正是行政公产最常态、最标准、最一般的表现形态吗？为什么还会被打入“特别情况”这一另类？
该文自己所列举的属于行政公产的原始森林、地下矿藏，显然都尚未被公共所使用，该文不得已只好又因此给出了一个“间接提供公用”的遁词来打圆场。真难为您了。但已经无法自圆其说了：这些财产符合该文所说的“行政公产须由行政主体提供公用”这一判断行政公产的标准吗？
该文认为，行政公产“必须符合行政主体所要达到的行政目标”。倒要请问：提供公共使用本身就是目的（该文将“必须供公用的目的”作为行政公产的特征），还是另有不同机关根据不同情势追求千变万化的“行政目标”？
该文在论述行政公产的“不融通性”的时候，所列举的《担保法》中的有关条款，只涉及“保证人”、“抵押权”等内容，而根本就没有所有权能否融通的规定。
拍卖，绝非强制执行行为，绝非权力行为。
该文以国家融资建设公路为例进行探讨。愚以为：1、融资建设，这是公产形成过程中的问题，而这一问题该文未及详论；2、以融资模式建成的公路，其所有权清晰明确，国家是所有人。而根本就不存在从出资人手中“收回所有权”的问题。收费权倒是可以收回；3、国家与出资建设人是资金借贷关系。公路建成后，国家允许出资人在一定期限内进行经营管理，以收回其出资及合理回报。在出资人经营管理期限届满前，该公路处于“国有私营”状态。营，即经营管理，与其说是国家交出、移转经营管理权，倒不如说是出资人应得的权利。即使是经营管理权易手，也绝对不能得出“公产的转让”的结论。该文就这一问题的表述，混乱不清。
该文主张：公产不适用征收。可是《土地管理法》中对集体土地的征收又有明文规定。因此可知：集体土地不属于公产。这明显与该文前面的观点自相矛盾。
到底何谓行政公产？显然不应该是：行政机关所有的或使用的公产。否则的话，立法公产和司法公产这两个词汇也可以成立。那么，是不是由行政机关管理的不属于自己所有或使用的公产呢？行政与公产如何嫁接？看来只能由管理来做媒介。失去了管理这一要素，行政公产就分崩离析了。但是从行政公产这一词汇的字面来看，当属偏正词组，行政只起到修饰限制的作用，公产才是核心关键词。而公产却是一个静态的名词，无法让人从中读出动态的管理内容来，更无法洞悉更深层次的管理对象以及管理的权力性质这样的内涵。如果望文生义的话，一定会引人入歧途。同时，一个词不达意的概念，也注定是没有生命力的。
行政公产，是一个错乱甚至虚假的概念。对公产使用（而不是公产本身）的行政管理，倒是一个在行政法学界可以成立的恰当的表述。当然，公产本身的法治化（不限于行政法领域）更是当务之急。对公产使用（而不是公产本身）的行政管理，仅仅是公产法治化众多环节中的一个局部问题。
该文将其他国家、地区的相关理论照搬照抄、生吞活剥，结果食洋不化——思路混乱、表述不周。该文作者的眼光，不是很独到，而是很迷离。（北京农学院政法系·左明）
2009.12.29.于幸福艺居寓所
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