【正文】
注：该文作者：程雁雷、安 扬
载于：《行政法论丛》第五卷，法律出版社2002年版
很高兴看到该文作者对细微之处的深入探究，这才是学者应有的行为风范。
在下也有“思索的癖好”。现就该文的一些具体结论讨教一二：
一、关于“无效”与“失效”
无效是基于行为本身的违法性而自行为做出之时即没有效力；失效则是基于行为以外的原因导致的自宣告失效之时始失去效力（类似于“废止”）。二者的起因和丧失效力的起始时间根本不同，很容易清晰分别。
在行政诉讼中，相对人对经复议后做出维持决定的原行政行为提起诉讼，法院判决原行政行为违法并予以撤销。在此种情形下，维持原行政行为的复议决定将如何处置？在实践中，这根本就不会作为一个问题而提出，因为没有任何的现实意义（所有的人都已经把该复议决定给“遗忘”了）。但是在理论上，却可以、也应该说清楚。新司法解释规定“自然无效”。该文作者对此不以为然，认为应该是“自然失效”。那么到底应该是无效呢，还是失效呢？试析之：
1、该复议决定是否合法？
法院通过判决所否定的是原行政行为，亦即原行政行为违法无疑。但是法院却没有明确（也不可能明确，因为“不告不理”）该复议决定违法。那么该复议决定的违法性是否就悬而未决呢？非也。我们必须借助于相关的理论资源来解决这一问题。业界有“重复处置”的一套理论。大意为：维持原行政行为的复议决定是重复处置行为，因为不对相对人产生任何实质的、新生的影响，因此不可诉（实质是：诉之无益）。不难看出，重复处置的表现：复议决定与原行政行为在对外的效果上是“重合”的，是“一样”的。如果原行政行为违法，那么维持原行政行为的复议决定也一定因基于违法的前提而必然违法。换句话说：一损俱损、一荣俱荣。
虽然法院不能明示复议决定违法（其实，复议决定的违法性质和理由与原行政行为的违法性质和理由肯定是不一样的：后者是行政执法中的违法；而前者则是行政裁决中的违法），但是鉴于复议与诉讼的前后相继关系，该种制度安排本身就已经“暗示”、“默许”了：在后的诉讼是可以推翻在前的复议的效力的。只是由于受到重复处置理论的限制，才使复议决定不可诉。否则，在对复议决定提起的诉讼中（如果允许的话），法院肯定会做出复议决定违法的判决（理由显然不是原行政行为违法，而是面对违法的原行政行为复议机关居然没有能够做出正确的判断）。
2、该复议决定应该何时丧失效力？
如果是失效的话，那么应该在宣告失效之时失去效力。但遗憾的是，不会有任何一个机关在任何一个时间去宣告复议决定失效。
唯一的答案：法院对原行政行为的违法确认，其效力通过重复处置理论自然传导至维持原行政行为的复议决定。原行政行为与复议决定均违法，均自始无效。这样的司法判决，在事实上起到了一石二鸟、一箭双雕的效果。
该文作者遵循的是“皮之不存、毛将焉附”的思路，认为：“由于原具体行政行为的无效导致了复议决定的失效。”此言差矣。复议决定肯定是在司法判决之前来到这个世界的，是针对业已生效的原行政行为做出的。而司法判决则是在复议决定生效之后做出的，虽然否定了原行政行为的效力，但并不能因此就自然而然的使已经生效的复议决定失去了存在的根基。因为复议决定的生效与否并不以司法判决的存在为前提，不属于效力待定的附条件法律行为。独立生效的复议决定，怎么可能被在后生效的司法判决“釜底抽薪”、“扒去皮毛”呢？
劳动争议中的先裁后审，裁与审是互不相交的“平行线”，审的对象是劳动争议本身，而不是在先的仲裁裁决。二者虽然互不隶属，但是在后的司法判决却可以“吃掉”在先的仲裁裁决，也就是司法判决自然取代仲裁裁决的效力，在当事人的诉权期间，仲裁裁决是处于效力待定的状态之下的。当事人一旦起诉，仲裁裁决就自然不生效（无所谓合法与否的问题。当然，起诉不成立或撤诉，仲裁裁决还可“复活”）。而行政复议与行政诉讼却并非“并联”，而是“串联”。只要复议改变原行政行为，相对人就可以（也只能。因为一旦复议决定生效，就意味着原行政行为失去效力）针对复议决定本身提起行政诉讼。
维持违法的（当然是事后被生效的司法判决所确认）原行政行为的复议决定，当然是违法的，是自始无效，而不是“自然失效”。只是目前还缺乏相应的确认机制，更没有追究相应的违法复议机关责任的机制。
刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、司法建议或共同诉讼
由于复议机关“逃避”（因重复处置而不可诉）了司法审判，因此其维持原行政行为的复议决定即使因原行政行为的违法确认而必然违法，也不会在对原行政行为提起的诉讼中得到明确处理。面对肯定违法的复议决定，怎么办？
1、司法建议
虽然法院必须秉持“不告不理”原则，但还必须承担起发现违法并检举违法的职责。传说中的司法建议不妨一试。对违法的复议机关，要么建议其“自裁”（自己抽自己的嘴巴，撤销该复议决定）；要么建议有权机关（如：同级政府、上级机关或所谓的监察机关等）依法查处。
另外，更加理想化的设计：建立对违法的复议机关（推而广之——所有的违法的行政机关）的公诉制度。由法院将复议机关的违法线索提供给公诉机关，再由公诉机关将复议机关公诉至法院，最后由法院对其依法惩处。
2、共同诉讼
由相对人将做出原行政行为的行政机关与做出维持决定的复议机关作为共同被告一并提起诉讼。虽然上述两个机关分别做出的独立行为对同一个相对人而言产生的实际效果是一样的，但是如果一旦两个机关违法，其违法的性质和理由是截然不同的。因此大有必要将其列为共同被告，分别追究各自的独立责任。所谓的重复处置理论，不过就是一面挡箭牌，使复议机关可以不加区分的、放心大胆的做出维持决定而不必承担任何可能因违法、怠职而产生的法律责任。没有谁（在自然人中，智能缺失、不健全者除外）是可以不用对自己的行为承担责任的。
重复处置理论，应该作古了。
说句题外话。其实正是由于现行的复议与诉讼的衔接制度，使复议机关必然处于“火山山口”的境地。复议，貌似“我的地盘我做主”，但是由于必须遵守“司法最终裁决原则”，不仅使复议决定不能成为终局裁决，反而将自己置于危险的是非之地。早知如此，何必当初呢？不伦不类的复议制度这一“烫手的山芋”，何去何从是到了该反思的时候了。
请重温一下左氏的主张——对裁决本身是不能再裁决的。
该文所设计的解决方案是“精彩二选一”：相对人既可以以原行政机关为被告，也可以以复议机关为被告。虽然拓宽了路径，但还是未能解决各自承担各自责任的问题。与在下的共同诉讼的方案一比较，优劣立判。
该文对行政复议行为本质属性的探讨，在下实在不敢苟同。愚以为：行政复议就是披着行政行为外衣的司法行为。解决纠纷（业界称相对人与原行政机关之间的纠纷为“行政纠纷”）、中立裁判（判断原行政行为的合法性），毫无疑问就是行政复议的天然使命。而这恰恰就是司法行为的内在本质。
该文将复议被申请人（就是原行政机关）称为复议机关的相对人，这合乎行政法学的基本原理吗？本专业的人都知道，在某种情形之下行政机关是可以成为行政相对人的。但前提不可忘记：该行政机关在非行使其行政职权的情况下。在复议中，原行政机关分明是由于行使了自己的行政职权（也有可能是越权）对相对人做出了行政行为（也有可能是不作为），因相对人不服才提起了复议。此种情形下的原行政机关还可以被称为相对人吗？同样，在内部行政关系中，上级机关可以称下级机关为相对人吗？看来，最基本的行政法学专业名词——相对人，还需要清晰界定才好。
我国的行政复议制度，是不折不扣的舶来品。只是由于漂洋过海之后，由于气候、土壤等原因，已经变味儿了。连所谓的专家、学者都在误服、误用，小心中毒！（北京农学院政法系·左明）
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