【正文】
注：该文作者：莫于川
载于：《行政法论丛》第四卷，法律出版社2001年版
在我们的身边，领导批条子、打电话、传口信，甚至使眼色，就可以使下级或外部相对人心领神会、遵旨照办。谁说我们的长官在发号施令的时候总是板着面孔、态度生硬的，在很多时候都是和风细雨、春风拂面的。
行政指导的本质，那是外来的洋玩意儿，可是行政指导的外衣，我们古已有之。不就是和颜悦色吗？不就是动之以情、晓之以理吗？不就是作思想政治工作吗？（目的都是使其就范）我们不仅会，而且还是专家老手儿。恰如：在审讯犯人的时候，一种思路是以情动之、以利惑之；另一种做法是上老虎凳、灌辣椒水儿。可能都能达到预期的效果。请君想一想：哪一只猫还不会玩弄老鼠呀。是干脆一点儿，还是拖泥带水，还不是全凭猫大人的兴致吗？猫鼠之间的态势、关系不改，无论猫的手法如何，老鼠的命运早就可想而知了。
恐怕只有天知道，中国的行政立法对西方的委任立法是学习借鉴的关系（按照不限于该文作者的众多学者的表述，确系雷同），还是绝对的巧合。由政府制定规则，在中国可是由来已久。而委任立法在西方却只有很短的历史。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种可能应予排除。如果是纯属巧合的话，那就实在不应该在证明行政立法正当性的时候总是把人家委任立法挂在嘴边。
地方立法，是地方自治的产物。地方政府执行由地方议会制定的规则，自然是标准的、无懈可击的依“法”行政。
如果行政指导居然可以弥补立法之不足的话，那么领导讲话就完全可以成为我们国民行动的指南。看来，有人会认为：人治加法治比单独的法治要更好，毕竟是双管齐下吗。
令人怀疑的是：行政指导的实施者们是否听说过所谓的“自然法”、“制定法”、“习惯法”这样高深的专业名词？也许他们都是心有灵犀，不需那些中看不中用的知识灌输和学历文凭，就可以在行政指导过程中不由自主的遵循“自然法”和“习惯法”。可怕就怕，他们的行为更具想象力和创造力，连“自然法”和“习惯法”的依据也不需要了。甩开膀子干革命，那该多爽呀，那该多有成就感呢！
为了证明行政指导于法有据，该文作者不辞劳苦，使用现代化的电脑技术（WORD文档中的查找功能），以“指导”二字为查找对象，查阅了大量现行有效的各层次规范性文件，终于功夫不负苦心人，居然颇有收获（该文还随意列举了若干）。不错，在许多规范性文件的条文中都出现了“指导”二字，但是此指导非彼指导：1、任何一处“指导”均未使用“行政指导”字样；2、可以肯定的是，所有上述规范性文件的制定者本人在制定该规范性文件之时一定不知道何谓行政指导。巧合，再次发生了。该文作者倒因为果，非要拿历史上的“指导”来印证现在的“行政指导”，无异于缘木求鱼，只能是枉费心机。
该文作者千辛万苦为行政指导行为去寻找法律规范的“靠山”，真的是做无用功。岂不知，行政指导原本就不是法律行为，而是事实行为，而做出事实行为根本就不需要法律依据。如果有谁责难行政指导的合法性，那一定是个外行。当然，象该文作者这样不惜笔墨的论证行政指导的合法性，也颇令人匪夷所思。
把行政指导与儒家文化牵扯到一起，真的是太有才了。
该文将自由、道德、利益、效率、秩序和责任等六项法律价值，空洞、呆板、生硬、片面、机械、麻木的与行政指导嫁接在一起，实属败笔。
该文所列举的行政指导的负面问题，现逐一评析如下：
1、不够透明。其实这是所有国家机关行为的最一般的共性特征。
2、动机不纯。也存在于所有其他国家机关行为之中。
3、关系不顺。是指指导双方关系微妙、尴尬。指导方是以潜在的强制作后盾、为威胁进行指导，相对人是在巨大的心理压力之下接受指导，关系不扭曲才怪了呢。这就是行政指导在今日之中国不宜开展的最核心理由。
4、施以颜色。一旦相对人“给脸不要脸”的话，那就别怪我政府不客气了——敬酒不吃吃罚酒。请想一想：反正也是喝，还有谁敢不吃敬酒呢？所有的指导都已经变味儿了。
5、责任不明。此言谬矣。指导行为，既无法定义务，也无约定义务，纯属——扯淡行为。对相对人而言，则是耳旁风——可听可不听。双方均无责任可言。由于无需承担责任，所以无需明确责任。相对人接受了指导之后，不论结果如何，指导者均不需承担任何责任。
6、缺乏救济。此言更谬矣。责任不存，救济安在？这也可能就是行政指导为什么备受某些明了行政指导为何物的公职人员所青睐的理由（当然为数更多的不知道行政指导为何物的公职人员也没少指导，那一定是——瞎指导）。有了防弹衣、保险套，干起活儿来就更放心了。
该文在“我国行政指导法治化的基础条件分析”一部分，不仅充斥着假、大、空的内容，而且似曾相识于官方的工作报告，给人以充数之感。
现行的最高法院的司法解释明确将行政指导排除在受案范围之外，而该文作者却有不同的见解：
1、“那些违法不当的变相具有实际强制力的行政指导行为”应该纳入司法审查范围。试析之：违法不当并非受理的要件（合法的行政行为也可被诉）。关键是“变相具有实际强制力”，其实就是相对人迫于政府的无形的压力。大家可以联想一下“变相的强奸”，当一个女人自身或其至亲的重大利益操纵在一个男人的手中之时，如果他们发生了性关系，到底是强迫还是“自愿”，已经很难说清楚了。假强奸（违背妇女意志是肯定的，但是却没有使用暴力或以暴力相威胁）比真强奸更痛苦，真强奸至少还可以报警、还可以诉诸法律救济、还可以一雪前耻。而假强奸却只能默默的承受。
但愿我国的行政指导不要给相对人一种被假强奸的感觉！
假强奸不是哭诉无门的问题，而是忍辱含冤的问题。“变相具有实际强制力的行政指导行为”，相对人会不会、敢不敢、愿不愿提起诉讼，这本身就大可疑问。法院即使受理，如何判断是否具有实际的强制力，更是一个几乎无法解决的难题。
2、“先将行政指导行为纳入非诉讼渠道，待积累救济经验、将来条件成熟时再纳入司法审查范围”。试析之：何谓“非诉讼渠道”？恐怕就是上访之类吧？关键是“积累经验、条件成熟”：甲、谁积累经验？是法院吗？不可能呀，法院未曾受理，何来经验。是其他机关吗？那至少还要再去培训法官。乙、什么条件成熟？是法官培训合格吗？但这却不是问题的症结所在。行政指导之所以不能纳入司法救济，并非法官没有经验或其他条件不具备，而是此种行为的内在属性根本就不具有可司法性。前文已述，行政指导既不是行政法律行为，也不是民事法律行为，而根本就是事实行为（遗憾的是，如此基础性的结论，当然也是学界共识，该文却回避了）。如果条件成熟是指：有朝一日事实行为会转化为法律行为的话，那么就是等到花儿谢了也是枉然。
积累任何经验、具备任何条件，都不可能改变行政指导不可诉的基本结论。
我还以为该文作者能有什么重大理论突破呢，原来是在研制永动机呀。
抽象行政行为倒极有可能会纳入到司法审查的范围之中，但是抽象的行政指导却永远也不可能。
该文在论述“合政策原则”时，出现了两百字左右的自我克隆，几乎是复制粘贴了自己在前的一段原文。看来是：没话找话。
该文提出建立“人大监察专员”制度，其内容尚可，只是不知如何协调与现有的行政监察制度的关系？总不能脚踩两只船，不离婚而去包二奶吧。
该文提出建立“行政苦情”制度，如果是对现有的行政复议、行政诉讼制度的拾遗补缺，是有可取之处的。毕竟，现有的被称之为投诉、举报（针对公务人员或公务行为）的一些做法还相当不规范。
该文认为，当行政指导具有实际的强制力的时候，“应该按照民法原则将其作为违法行为加以撤销”。原因是：“民法原则要求当事人的行为必须是自愿的真实的意思表示”。我愕然。
以下几种情况，自然可以对之提起诉讼：1、以行政指导之名，行行政行为之实；2、行政指导之后的保障性行政行为；3、足以使相对人误认为是行政行为的行政指导（结果肯定是原告败诉）。
在当下的中国，行政指导可能导致的乱象绝非法律规范可以矫正，实在是整体社会环境尚不适宜。小资情调的咖啡、冰激凌，也只有少数人可以乐在其中。
但愿，高级别的学位论文与低级别的学位论文相比，不仅仅是篇幅更长。（北京农学院政法系·左明）
北大法律信息网
相关文章：
再论诚实信用原则的类型化04-26
从提单的物权效力谈无单提货的责任承担04-26
支票出票日期留白对基础关系的法律影响04-26
擅自改变车辆用途发生事故保险公司可免责04-26
企业清算注销过程中被执行主体的变更和追加04-26
陆资入台促进两岸经贸双向交流交往04-26
流质契约解禁之反思04-26
交强险在司法实践中的困境及破解04-26
机动车融资租赁的责任承担04-26