【行政法论文】浅谈成文法局限性

　　摘要： 增强司法能力，提高司法水平是当前法院工作的一个中心议题。中国是一个典型的成文法国家，审判主要依据成文法进行，成文法虽然有着巨大的优越性，但同时也存在着与生俱来的局限性，且在我国现阶段表现得较为突出，严重困扰着立法和司法。因此对成文法局限性的认识与克服对提高司法能力有着十分重要的意义。本文试图立足于中国现实，着眼于中国古代和世界范围，从理论和实务的角度对成文法的局限性进行分析，并对克服手段及中国目前应注意的几个突出问题进行研究，以期能给对新时期全面构建和谐社会有重要作用的司法能力建设有所裨益。

　　关键词： 成文法 局限性 认识与克服

　　成文法（written law）也称制定法，是由一定的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以文字的条文作为其表现形式的法律的总称，它的文本通常被称为法典。成文法的出现与繁荣是历史的必然和进步。我国从春秋战国时制定公布成文法以来至今，一直是一个成文法国家。世界上在欧、美、亚、非洲及一些特定的地区，采取成文法制度的大陆法系国家很多，即使在采取不成文法（unwritten law）制度的英美法系国家中，成文法也占相当大的比例。成文法以其明确具体、稳定（严格的修改废止程序）、较好的预防作用、有利于社会的安全自由及改革等优越性在法制史上独树一帜，然而世上没有十全十美的事物，成文法从诞生时起就带着巨大的阴影——局限性如影随形地伴随着它，困扰着制定和适用它的国家和人们。这是一个永恒而沉重的历史规律和现象，在大力加强司法能力建设的今天，更应该引起我们的高度重视。

　　一、对成文法局限性的认识与克服是中国古代

　　法制史上的一个沉重话题

　　（一）理性而正确地认识“制律—补律—代律—破律”的周期律。

　　中国历史上的特别是大一统的封建王朝，几乎都在建国之初由皇帝亲自主持，倾举国律学才俊之力、汇集历代律典之精华、精雕细琢制定出一部精致完备的法典作为“祖宗成法”，让后代信守，且不容做任何修改。从《法经》肇始，到《秦律》、《汉律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律》等的制定都是如此。《宋刑统》是开国皇帝赵匡胤首肯的宋代 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部法典，历代君主都不敢轻易改变；《大明律》定本后，朱元璋命令子孙嗣君不得更改，“群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪”。（1）然而，这种超刚性的“完美”法典，适用不长时间，后世皇帝就冒着“不孝”的指责，先是“以敕（例）补律”、“律敕（例）并行”、随后“以敕（例）代律”、最后干脆“以敕（例）破律”了，基本上形成了周期性的规律，（2）成为中国法制史上的一个奇特现象。

　　对这种现象，几乎所有现行的中国法制史教科书都持批判态度，认为是“造成了混乱，破坏了法制，产生了恶劣后果”。孰不知这是由成文法的固有局限性造成的，是不得已而为之的权宜之计，是没有办法的办法，有其必然性和正确性。因为从开国之初到王朝的中后期，少则几十年，多则成百年，法典适用的政治经济条件已发生了很多变化，“祖宗成法”已不能解决当时的新情况，然“定律不可改”，虽经过如“成祖诏法司问囚，一依《大明律》拟议，毋妄引榜文条例为深文……成化元年又令谳囚一依正律，尽革所有条例”（3）的痛苦挣扎，但最后都不得不走“破律”的历史老路，特别是在不得不变法的特殊时期，“破律”更是必然——北宋编敕142种，其中神宗时期64种，约占总数的一半，敕条之多、规模之大，远超历代，盖因神宗时期面对严重的政治经济危机，不得不任用王安石变法。敕、例因其针对性强、灵活、便捷的特点，能迅速适应大量新的复杂情况，不失为有效的办法，故历代都用之不疲。对此我们应该有一个理性而正确地认识。

　　（二）中国古代对成文法局限性的认识。

　　古人并不比今人愚笨，先贤对成文法的局限性早有认识，如《吕氏春秋》中就有精辟论述，（4）为了说明这个道理，还创造了“刻舟求剑”等成语，批评“以死守法”，提倡“因时变法”；韩非的“法与时转则治”等都是至理名言。统治者对此也有认识，如宋神宗从改革角度出发，宣布“律不足以周事情，凡律所不载者，一断以敕……而律恒存于敕之外。”

　　（三）中国古代克服成文法局限性的成功经验与历史教训。

　　1. 法律形式的多样性。中国历代的法律形式从来都不是单一的“律”，而是多种形式并存，形成了一个严密的法网体系。如秦朝的令、制、诏、程、课、式、廷行事，汉朝的令、科、比，唐朝的令、格、式、敕、典、例，宋朝的敕、令、格、式、断例、指挥、申明、看详，明朝的令、诰、例、诏等，都是对基本成文法“律”的补充。其中有的是通过立法，用成文法的形式补充，如敕、令、格、式、典、例等，有些则是用不成文法的形式补充，如廷行事、断例等，“律所不载，然后用例”。比也是常用的手段，“其有法者以法行，无法者以类举。”（5）汉律中有“决事比”，《唐律》五百条，向称完备，也有类推，《清律》中亦规定：“律无正条，则比引科断。”上述诸种法律形式并用，相互补充、完善，使整个法律体系既有相对稳定性，又有一定灵活性，更好地发挥了法律作为社会调节器维护社会稳定的作用。

　　2. 实质为道德和习惯法的“礼”是极其重要的法源。礼是中国古代法文化的核心，经过汉代的“春秋决狱”，魏晋南北朝的“引礼入法”，直至隋唐的“一准乎礼”，浸透在中国古代法律之中，“礼法互补，综合为治”。《唐律疏议》开篇就明确宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏阳晓秋相须而成者也。” 封建统治者并将许多原属礼的规范赋予法律的形式，同时礼也是调整民事关系的重要工具。

　　3. 重视法律解释。汉代法学是从经学中发展而来，自董仲舒开“引经决狱”之先河，两汉名儒皆以“经义决狱”为时尚，如公孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家学派，竞相以儒家经义解释法律。晋代杜预、张斐为《晋律》作注，并说：“今所注皆网罗注意，格之以名分，使用之者执名例以审趣舍，伸绳墨之直，去析薪之理”，（6）其目的是“明发众篇之多义，补其章条之不足”。尤其是他们的注解，经朝廷认可颁行天下，与律文具有相同的法律效力，故后世又称《晋律》为“张杜律”。唐《永徽律》制定后，又命皆是一时之选的19位“解律人”对之进行疏解，是历次修律活动中人数最多、规模最大的一次，疏文与律文合为一体，具有同等的法律效力。这些解释对成文法起了极大的补充作用。

　　4. 在特殊时期对法律做重大变革。中国历史上的重大变法事件如商鞅变法、王安石变法等，除去政治因素外，其中很大一部分是对法律的变革，故名“变法”。就是因为原有的法律制度在很大程度上不适应现时的需要，敕、令等“小变”已无济于事，必须进行大的系统改革。为此许多人付出了惨重甚至生命的代价。

　　中国古代对成文法局限性的认识与克服既有上述成功经验，也有着沉痛的历史教训：虽然对成文法的局限性有所认识，但未形成系统完备的理论，特别是补充理论；虽然有许多克服手段，但没有控制好，甚至失控，发生混乱，这主要是指对敕、例未做必要而有力的限制，使灵活性变质为随意性，从而破坏法制，如宋仁宗本人就说：“今之编敕，皆出律外，又数更改，官吏且不能晓，百姓安得闻之。”（7）唐玄宗也说：“如闻用例破敕及令格式，深非道理，自今以后，不得更然。”（8）这些教训应该成为今天的殷鉴。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、对成文法局限性的认识与克服也是一个世界性的课题

　　（一）自法典化运动以来，大陆法系国家历来存在着有关法典合理性问题的争论。法典是成文法的代表，法典化反映了人类统一法律的愿望和以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。从迪伯与萨维尼的争论，到潘德克顿与日耳曼法学派的论争；从19世纪末以埃尔利希为代表的自由法学否定法典的功能，主张自由发现法律、发展活的法律，到韦伯强调法典的形式合理性，争论一直不断。西班牙法学家早就提出过“后法典化时代”的概念，意大利罗马 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大学教授那达林若•伊尔蒂（Natalil Irti）1978年发表论文《解法典化时代》（L’eta delladecodificazione），公开向传统法典化挑战，从而开创了“解法典化” （Decodification）思潮。其实，解法典化现象几乎早在所有民法典国家都存在，没有哪几个国家能够坚守住民法典的纯粹性，法国、德国和意大利等国先后都有用特别法和判例解法典的实际行为。

　　（二）概念法学的破产为成文法国家敲响了警钟。概念法学是一种在世界上影响很大的法学流派，（9）其主要观点为：在法律源渊上，独尊成文法典，认为法典是唯一法源，排斥习惯和判例等的法源地位；在法律体系上，强调逻辑自足性，对法典的内容完全自信，对条文的逻辑严谨津津乐道，对法律概念的准确孤芳自赏；完全否定法官的能动作用，认为法官仅仅运用逻辑三段论推理，使法官沦为适用法律的自动机器，视判决为“复印”法律条文的过程；在法律解释上，强调逻辑操作性，仅限于逻辑、文义和体系解释；认为法学是纯粹的理性认识，不需要价值判断，只讲合法性，不讲合理性，只讲安定性，不讲灵活性。概念法学无视成文法的缺陷，最后导致“恶法亦法”的恶果，严重干扰了纽伦堡审判，先后受到新自然法学、目的法学、自由法学、科学法学、利益法学、社会法学等法学流派的群起严厉批判，最终破产。从而敲响了清醒认识成文法局限性的警钟。

　　（三）成文法国家大量吸收不成文法以弥补成文法的不足。一些传统的大陆法系国家的审判尽管以成文法为主，但也在逐步学习判例法系的灵活性、实用性，判例制度较为发达。德国、法国利用判例修正已使用一百多年的民、商法典；德国、阿根廷和哥伦比亚的最高法院或联邦宪法法院在宪法问题上的判决具有约束力；法国最高法院承认自己公布的判例具有权威，而其行政法则主要是判例法；日本规定违反判例和违反宪法一样，可以作为上诉理由，最高法院和高等法院都出版有判例集，具有一定的法律约束力。许多成文法国家如马达加斯加、坦噶尼噶及非洲的一些国家在法制现代化过程中都不同程度的保留并系统编纂了习惯法。

　　三、对成文法局限性的理性分析

　　以上古今中外的种种法律现象都表明一个结论，这就是成文法有着与生俱来的先天性缺陷——局限性，对此我们应有一个清醒认识和理智分析，这在成文法国家显得尤为必要。

　　（一）哲学分析

　　唯物辩证法认为，任何事物都有对立统一的正反两个方面，“承认（发现）自然界的（也包括精神的和社会的）一切现象和过程具有矛盾着的、相互排斥的、对立的倾向。”（10）对成文法这一法律现象也要用一分为二的观点来看待，它既有优越性也有局限性，但在实践中人们往往注重其优越性而忽视其局限性，这是大多数人通常的思维习惯。

　　从形式与内容的关系来看，成文法为形式，它所反映的内容为社会生活，内容决定形式。事物的发展是其内部一系列矛盾运动的结果。在成文法体制下，由于成文法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾，立法者认识的有限性与社会生活的无限性的矛盾，法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾，再加上语言文字对立法意图表述功能的有限性，必然使成文法的局限性始终难于避免，成为永恒的客观存在。

　　（二）具体分析

　　具体来说，成文法的局限性主要表现为：

　　1. 滞后性。在整体上成文法与社会生活不能同步发展，永远落后于社会实际。“时代是进化的，法律是保守的。”（11）成文法制定出来后，在一定时期内就不变了，不能朝令夕改，这就是成文法的稳定性，因此有人说，法律如同文学作品，从颁布的那一刻起就僵死了；但社会生活却在一刻不停的发展变化，不可能因为制定了法律或没有法律调整而停止运动；而立法又不能及时跟进，因为立法要有一个从立项、调查、起草、讨论、审议、通过、公布的过程，这个过程有时会很长；尽管在立法时都比较重视法律的前瞻性，但对未来的预测不可能都是准确全面的。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”（12）故成文法的滞后性在所难免，且随着时间的推移，越来越严重。法律也就对社会起不到好的作用，甚至会阻碍其发展，如计划经济时的法律法规，会制约市场经济的发展。

　　2. 不周延性。成文法不能全面反映和规范社会生活，有相当一部分社会关系游离于法律之外。立法是立法者理性思维的产物，实质上是人们的一种认识活动，而认识本身就有不全面、不正确的成分。面对千姿百态的社会生活，立法者煞费苦心也无法做到无一遗漏，不可能事无巨细面面俱到，法律漏洞不可避免，表现在实践中就是立法空白。“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官可能遇到的问题。”（13）这样大量新型或“怪异”案件如爱心捐款归属案、侵害死胎案、明星广告误导索赔案、环境行政诉讼案、艾滋病人故意咬伤他人传播艾滋病案、帮助小偷兑现欠条案等按现行法律很难审理，（14）就会出现专门钻法律空子的“定向犯罪”。（15）

　　3. 不协调性。由于利益冲突，立法的主体、时间及具体情势等的不同，再加上立法者也有难以避免的技术失误等原因，一些成文法矛盾丛生，不相协调，产生“法律打架”的问题，尤其是在新旧法交替时期，会造成混乱和法律适用的困难。成文法数量很大，特别法与普通法、新法与旧法、上位法与下位法之间的矛盾比比皆是，虽然有“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的冲突解决原则，但根据上述原则往往得出相反的结论。从另一角度看，此法与彼法、同一部法律的不同条文、甚至一部法律的同一条文中的不同款项之间都可能有矛盾。如：现行《破产法》与《担保法》关于职工劳动债权与担保债权到底谁应在清算程序中优先受偿的规定有矛盾，在司法实践中难以操作。《担保法》第6、21等条与第28条之间及第28条1、2款之间，也有逻辑矛盾。（16）大陆法系的民法中，在涉及“物”的领域，把人看作是“不愠不怒、不喜不悲”的“抽象人”、“理性人”，而在人作为主体的领域（人格和身份），则将人看作是有七情六欲的“具体人”；并以此为逻辑起点，规定对物的损害只赔偿经济损失，而对人的伤害除赔偿经济损失外，还要赔偿精神损失；从而导致人饲养的宠物受到伤害后，不能赔偿主人精神损失的有悖常理的结果，这是立法者人为割裂而造成的矛盾。

　　4. 不合目的性。成文法用文字条文表达立法意蕴，但二者之间并不完全合拍，有时词不达意，会出现不完善与不周密的问题，不能准确表述。这就更需要法律解释，而这种解释是否体现了立法原意，也难以保证。

　　5. 不确定性。成文法用书面语言来表述，而书面语言本身有抽象性、概括性的特点，特别是汉语的多义性，很容易使人对法律条文、概念产生歧义，有多种理解和解释，造成模糊不清的结果。尤其是有些弹性较大的语词如“正当理由”、“显失公平”、“诚实信用”、“重大误解”、“处理”等兼具日常用语、法律用语甚至文学用语的功能，内涵模糊丰富而外延又难以确定，越解释越迷糊。实践中各个法院会有不同理解，导致同案异判，难怪乎我国法官对法条释义之类的书籍格外垂青和渴望。

　　6. 限制甚至窒息法官的创造性。从中外历史上看，成文法就是为防止“官断十条路，九条人不知”的法官擅断而制定的，有其进步性。但这也在同时限制甚至窒息了法官的创造性，而创造性是司法能力的最高境界，可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。在成文法下，立法与司法严格分离，法官受律条约束较为严格，仅仅是法律的执行者，难以根据公平正义原则实施法律，极可能对无法可依的情况无可奈何。我国法官对审委会过度依赖，在这方面的表现则更为突出。因此在大陆法系国家，极难产生象英美法系国家的卡多佐、丹宁那样著名的法官。这种状况极不利于司法能力的提高。

　　四、我国现阶段对成文法局限性应采取的克服手段

　　（一）依宪法补充。法院能否适用宪法判案，历来有人持否定态度，但笔者认为：宪法序言规定一切国家机关当然包括法院都必须以宪法为根本的活动准则，法院最主要的活动——审判活动也就必须以宪法为根本准则和法律依据，因此在民事、行政诉讼案件中是可以适用宪法原则，引用宪法条文的。但为了维护宪法的尊严，不可随意引用，只有当普通法律无具体规定，而宪法有原则规定及相关精神时，方可作为补充方法援用。在刑事案件中，定罪科刑不需援引宪法，但可把宪法条款作为认定被告人无罪的直接法律根据，否则就剥夺了被告人用宪法条款作无罪辩护的权利。最高法院针对“齐玉苓案”和“工伤概不负责案”作出的司法解释就是很好的说明。

　　（二）适用法律基本原则和精神。成文法局限性的客观存在，为法官的自由裁量权留下了余地。这就需要寻求一条协调立法与司法相互关系的新途径，即是在部门法中根据其调整的社会关系的基本要求，确定几条具有普遍适用价值和一定弹性的基本原则，把自由裁量权限制在基本原则要求的范围之内。于是法律基本原则也就通过法官自由裁量权的授予与限制发挥着克服成文法局限性的功能。

　　法律基本原则作为法律规定和评断当事人行为的准则，具有法律约束力，决定了司法机关可以在没有具体法律规范的情况下，直接适用其下判，特别是在民事案件中。对此虽然在学者和司法实践中有争议，但各国无论在理论、法律规定或司法实践中均予以肯定，我国的开创性先例为山东省高院对“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”的判决。（17）另外，依据法律精神判案也是常用的补充办法。

　　（三）扩充法源。法源不应封闭，拘泥于成文法一隅，应以成文法为主体，以其他法源为补充，建立一个开放、灵活、多元的法源体系，才能增强法律控制现实生活的有效性和严密性。许多成文法国家均将习惯、判例、法理这些不成文法作为最重要的补充法源，如《意大利民法典》、台湾地区《民法》在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条就开宗明义做出规定，（18）在克服成文法的不合目的性、不周延性等方面有很好的效果。我国现在对此也有认识，如梁慧星等学者起草的《中国民法典•总则（建议稿）》就有这方面的规定。（19）

　　1. 习惯。习惯是人们在长期的生产生活中总结经验规律自发形成的行为规范，先于制定法产生，是法律的最原始形态，合同法、婚姻家庭法等成文法的相当一部分都是法律化的习惯。现实中各个方面都有大量的习惯存在，即使在新兴行业中，可能没有法律，但有习惯。习惯是人民自己创造的法，其中蕴含着巨大的社会适应性，是执行得最好的规范，基本不需要国家的强制，是法律的天然补充材料。

　　援用习惯作补充法源判案，要符合以下条件：1）须查明确有该习惯存在。主张援用习惯的当事人要对该习惯的存在负举证责任；2）该习惯须得到社会一般人的确信和遵守；3）该习惯须不违反法律基本原则。习惯有善良习惯、进步习惯与陈规陋习之分，在援用时应以法律基本原则为价值标准加以选择，才能使案件得到公正处理，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”（20） 4）制定法对该习惯须无明确规定。如其已被明文规定，便上升为制定法，成为法律的直接渊源。另外，习惯按通行范围有一般习惯、地方习惯、民族习惯之分，也有仅适用于特殊行业或社会阶层的特殊习惯；不能将此地的习惯适用于彼地、此民族的习惯适用于彼民族，也不能把特殊行业或特殊阶层人的习惯适用于社会一般人。

　　值得注意的是，我国《合同法》明确承认“交易习惯”的法律效力，但对交易习惯的确认及汇编等未做规定，使之基本处于无序状态，在具体案件中难以适用。“直到出现相反证据以前，推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。”（21）最高法院、工商总局、工商联等机关应鉴此进一步做好习惯汇编工作。此外行业协会的行规，至少是一部分行规应视为交易习惯的一种形式。

　　2. 判例。霍姆斯说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”作为“法官创造的法”，判例在英美法系国家是主要法源，在我国历史上直至民国时期都是正式法源。由于判例蕴含着司法独立的精神，是由身处审判 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一线的法官作出的，因此能随时捕捉司法实践中出现的新情况、新问题，迅速进行法理分析，抽象出法律原则和规则，指导审判工作并为立法提供参考；能够把抽象的法律规范具体化，准确表达立法意图，用最一般的法律原理解决复杂疑难案件；能很好地防止同案不同判的情况。所以判例自身固有对应于成文法缺陷的优势——灵活性、便捷性、统一性，与成文法天然具有最好的互补性，能最大限度的发挥法官的创造性，是提高法官司法能力的极好办法。

　　建国后由于政治等方面的原因，我国实行严格的成文法主义，无论是法学理论界还是司法实务界，判例制度在几十年中都处于被批判、否定和排斥的地位。但就是在这样严格的成文法思维和制度安排下，判例法也依然在某些时候以某种形式甚至是某种思维影响着我们的司法，体现出顽强的生命力。（22）充分说明成文法确实离不开判例的补充。目前判例的作用在我国得到了空前重视，但实际情况是虽有判例的指导，却从遴选到发布都不规范完善，又不能在司法中直接援引，使判例的补充作用不能充分发挥。

　　3. 法理。从大陆法系的发展史中可以看出，法学家及其法律学说起着主导作用，（23）“长期以来学说曾经是罗马日耳曼法系的基本法源：因为法的原则主要是从13至19世纪在各大学定出来的……”因此大陆法系的法按照传统就是“法学家的法”（jaristenrecht）。（24）法律本身是一门科学，其基本理论是对法律规律的总结，对审判实践起着一般和潜在的指导作用，在立法上往往将成熟的法学理论直接制定为法律（如刑法、合同法总则的许多条文），在制定法欠缺有关规定时，可以直接引为判案的根据。

　　近年来法官、律师向专家咨询疑难案件，邀请专家参加有关的研讨会，在我国已蔚然成风，专家学者的意见更直接地影响着法院的审判活动。（25）但由于体制和观念（如根深蒂固的学理无拘束力的思想）的限制，现代大陆法系国家直接将某学者的见解引为判案依据的并不多见，但其潜在影响却是十分强劲的。

　　4、公共政策。公共政策如严打、产业、贸易、投资、竞争等政策具有针对性、灵活性的特点，可随社会状况的变化而随时变更，社会适应性强，不仅符合时代要求，而且往往是时代的先导，具有鲜明的时代特色。既能宏观的指导司法，又对法律适用具有具体化和补缺功能，因而能起到有效补救成文法先天不足的作用。由于政策变动性较强，对于阶段性、临时性的政策，在适用时要慎重。

　　我国有适用政策的传统，特别是在法律极不完善的时期，“有法依法，无法依政策”，对此有些法律如民法通则第6条还明确予以规定。国策“计划生育”在很长时期内执行得比法律严格得多，直接影响了十几亿中国人的生活，直到近几年才有了相应的法律。“严打”刑事政策也长期影响着我国刑事法律的制定和实施。现在法制健全了，要强调法治，但在原则上还不能抛弃政策。

　　（三）类推适用。基于“相类似之案件应为相同之处理”的法理，司法机关在审理案件时，对在法律上没有明文规定的，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文。这是一种历史悠久、简便易行的成文法补充手段。但近代各国对刑事案件，一般不采用类推。

　　我国曾在刑法典，附属刑法及治安管理处罚条例中作了大量的类推规定，后来修正治安管理处罚条例、刑法典，制定行政处罚法时，均坚持严格的法定主义原则，取消了类推，但在此后制定的合同法中又确定了类推。笔者认为，现阶段从保护人权的角度出发，在刑法、行政法领域废除类推符合世界潮流，是正确的；但由于民事关系错综复杂，一般又不涉及人权，无明文规定的民事关系大量存在且都与社会经济或人民生活密切相关，法律不能不调整，因此在民商法中有必要规定类推制度；有学者认为“民法中不适用类推”，（26）合同法第124条就是对其最有力的反驳。

　　（四）比较法补充。法律也有科学性，有时也是无国界的。美国著名学者古德诺指出，基于人类的政治生活在很大程度上取决于人性这一事实，而使“不同的民族在同一智力和道德阶段上所具有的真正的政治制度，会表现出很大的相似性”，（27）这就意味着一个国家、民族的政治法律智慧可以为他国所用。

　　我国经济不发达，与之相适应法律也不健全，随着改革开放和WTO的加入，一些新的法律关系接踵而至，新型案件大量涌现，对此国内法律根本没有规定，但国外则可能有。在这些特定案件中，就要用拿来主义的态度和比较法学的方法，找出法律关系的共性，参照与我国政治经济条件相近国家或其他国家的相关规定。我国早期在行政、海事、知识产权审判中曾大量运用此法，在立法中则应用得更为广泛，今后亦可在一些特殊领域继续使用。

　　（五）立法补充。直接针对法律漏洞立法，对不适应形势的法律进行修改或废止，是最直接、有力的一种补充方式。我国立法在很长时期内都坚持“宜粗不宜细的原则”，基本法律的规定一直很原则，因此“大法”的实施等待或依赖“小法”——实施细则就成了我国的特色。因将立法技术应用于司法解释，使得我国的司法解释其实就是细则化的立法。每界立法机关和准立法机关（两高）都有庞大的立法计划，做了大量的立、改、废工作，如全国人大及常委会用修正案的方式，对宪法、刑法进行了多次修改；最高法院先后公布了六批废止司法解释目录，决定废止2000年以前的司法解释140件；国务院也废止了2000年以前的行政法规221件。从而解决了大多数无法可依的问题。

　　（六）法律解释。法律解释是成文法发展的必然结果。法律在制定时尽管力求明确周密，但作为一种普遍规范，又只能是抽象概括的，不可能也没有必要将一切社会关系都概括在法律规范之内，故在无限和不断变化的社会中，法律仍显得非常有限。为了使法律能适应复杂具体的社会关系，就需要凭借法律解释来弥补立法的不足，在不违背法律本义的前提下、在法律许可的范围内根据具体情况，对表达不清楚的法条、不确定的法律概念、概括性条款等作出具体的解释。由于在本文的逻辑中，法定解释作为“准立法”归入“立法补充”，非法定解释中的学理解释归入“法理”，故在此不再作具体论述，只强调我国过去长期因非法定解释没有法律效力而轻视之的习惯是不对且是非常有害的。

　　此外，目的性扩充和限缩、事物的本性、道德信念及社会倾向等都可以在一定程度上起到克服成文法局限性的作用，因篇幅所限，不再详述。

　　总之，克服成文法局限性的手段较多，大体上可分为相互依存的司法、立法和理论补充三类，但具体情况则较为复杂：各手段优缺点并存，如类推适用较易但范围较窄，立法补充由于仍是成文法，其固有缺陷依然不可避免，习惯虽便于执行，但又有很大的不确定性，达成一致认同较难；相互间关系密切复杂，如法律解释为原则、判例的媒介，习惯、判例、法理之间的关系历来就有争议；（28）有的在目前实践中易于实行，如法律原则、公共政策、类推，有的在理论上较为优越但由于多种原因在实际适用时却比较困难，如法理、判例、习惯；有些仅在个案中使用，如类推、法律原则，而有些则为日常工作，如立法补充、判例发布、习惯汇编。因此对成文法的局限性应在总体上用各种手段取长补短，综合治理，在审判中具体使用时应注意下列规则：

　　（一）穷尽现行法律。当发现疑似法律漏洞时，不应急着使用补充手段，而应首先全面搜寻现行法律，在确信没有规定，确有漏洞时才可考虑使用。

　　（二）近法适用。依据法治原则，应优先选用与现行法靠得最近的补充手段及每种手段中与现行法靠得最近的部分。法律原则因其本身为法律规范，因而是首选的“补丁程序”。

　　（三）根据特点而选。在实践中应根据需补对象和每种手段的特点及案件的具体情况而选择适用最佳办法。如对刑法、行政法上的漏洞，不能用类推，最好用政策及立法补充；对民法上的漏洞，应按具体情况在习惯、类推、判例、法理等中作最佳选择。

　　五、我国目前应注意的几个突出问题

　　（一）现状：由于体制的大幅度转换及WTO的加入，我国社会生活日新月异，很多关系如私有财产及私营企业的地位都不稳定，在较短的时期内发生着相当大的变化，原来制定的许多法律如行诉法等不能适应新形势，孙志刚事件所暴露出来的城市收容法规中的问题就是明例；既就是90年代中后期甚至最近几年制定或修改的一些法律如刑法、刑诉法、婚姻法等基本法律已有相当部分不适应目前形势，修改任务相当繁重。立法效率不高，许多社会急需的法律如《国有资产法》、《物权法》、《破产法》等几易其稿十多年都制定、修改不出来，造成了许多立法空白，产生了很大的负面影响。（29）使得处在社会转型期的我国现阶段成文法的局限性特别是滞后性、不周延性表现得较为突出，而克服手段和能力如前所述又较为有限，大量疑难案件（hard cases）无法解决。立法、司法和理论界都感到压力很大，现状不容乐观。

　　（二）观念：中国是一个非常讲究成文法或法典化传统的国家，成文法的威信很高，尤其是在当代中国司法实际中，只要法律有明文规定，法官判起来心里踏实，当事人既是输了官司，心里也服气，但问题是法律规定不明确或纯粹没有规定时就难办了。由于多方面的原因，我国长期以来迷信成文法，对其局限性及克服的必要性认识模糊，甚至讳疾忌医。

　　纵观人类法律史，成文法并不是世界法律发展的唯一轨迹，两大法系的融合互补说明了任何法系都不是完美的。美国和日本就能正视并有效克服其法制缺陷，“美国法律制度的发展是立法和司法创造法二者相互作用的产物”，它“既不是一个纯粹的判例法制度，也不是仅由法律或法典编纂构成的，倒不如说它是一种混合制度”。（30）日本也因兼具大陆和英美法系法律制度而被称为“混合法系”。从这里我们可以得到有益的启示。

　　无论多么成熟发达的立法技术，也不足以让成文法包罗万象，更不可能制定出万能的“法律永动机”。“立法者不是预见一切可能发生的情况并据以为人们设立行为方式的超人，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中写下星罗棋布的欠缺和盲目。”（31）因此立法者应清醒地认识到自己的立法理性是有限的，甚至会产生“立法失灵”的问题。世界上尚没有一个国家的立法机构具有足够的知识能力编纂出足以应对形形色色经济领域及活动的经济法典，（32）强制婚检问题和苏丹红事件也在另一方面警示我们。（33）所以立法者应在一定程度上放权让司法者“造法”。司法者也应深刻地认识到，自己所面临的诉讼问题，立法者不可能将所有答案全都预先交给，有些答案还得靠自己去找，并且这部分答案还相当难找，没有一定的水平和能力、不加强学习和锻炼或许就根本找不到，也就完不成“熨平法律编织物皱折”的任务。

　　（三）素质：麦考密克站在后果论的立场上，认为案件具有开放性，没有哪一个原则或规则是可以完全套用的，因此对任何案件都必须从后果论的角度作具体分析之后才能引出正确的结论。所以司法要完成其正确适用法律的职责，必须具有一定程度的能动性和创造性，这就要求法官要具有相当高的素质。应当承认，由于多种原因我国法官目前的整体素质还较低，能准确发现并熟练运用上述手段有效克服成文法局限性的法官还不多，象“舞女法官”、“三盲院长”之类的法官就更成问题了，这不能适应新形势下日益复杂的审判工作需要。最高法院适时提出加强司法能力建设非常必要。

　　（四）体制：体制上存在的问题，依然是有效克服成文法局限性的重要制约因素。在立法体制上，未正式全面确立补充法源制度及相关的配套措施；目前实行的部门立法制，使各相关部门为巩固各自利益相互掣肘，严重影响了立法质量和效率，最典型的莫过于《道路交通安全法》的制定过程，由于公安、交通、农业三部的利益之争，（34）使该法的出台历经磨难，因此应改行国际上通行的公共立法制；现行法律解释体制使解释法出多门，不协调性大增。司法体制中的案件审批、法官、审委会等制度都存在弊端，在一定程度上限制着对成文法局限性的克服，但最主要的是没有成熟的判例制度，使司法过度依赖扩大化的司法解释，这应成为提高司法能力的一个主攻方向。

　　注释及参考文献

　　（1）《明史•刑法志》。

　　（2）如唐后期宣宗五年修订的《大中刑法总要格后敕》共60卷，“凡二百四十年杂敕，都计六百四十六门，二千一百六十五条”（《旧唐书•刑法志》），编敕已取代修订律令格式，成为唐后期立法、调整各种法律关系的主要形式。宋代国家设有专门的编敕机构，编敕是其后期最重要的立法活动，同时编敕极为频繁，不仅新帝即位必有新敕，而且每次改元都有一度或数度的编敕，不仅朝廷，而且一司、一路、一州、一县都别有编敕。自北宋太宗开始直至南宋灭亡，历代都有大量编敕，仅宋太宗时《太平兴国编敕》就多达15卷，《淳化编敕》又增加一倍，《咸平编敕》“准律分十二门，总十一卷。”（《宋史•刑法志》）与频繁的编敕活动相一致，在司法实践中，依敕断狱，以敕代律，以敕破律之风盛行。为防止法外遗奸，从明初起，便在司法实践中广泛用例，出现了“因律起例，因例生例”的局面。作为明代刑事法规的《问刑条例》，开始时的作用也是“例以辅律”，但到后来就演变为“律例并行”，“以例代律”，最后便到了“以例破律”的地步。《大清律例》的律文共436条，而所附“因时制宜”的条例1049条，律文自乾隆五年颁行之后不再修改，附例在乾隆十一年定为五年一小修，十年一大修，不断增加，至乾隆三十三年已增达1456条，道光五年增达1766条，同治九年达1892条。例本是为补充律文不足而增加的，但数量繁多之后，时有与律文不协调的内容，加之司法官吏“有例不用律”，使律多成空文。

　　用例（例在中国古代有两种涵义，一种是制定法如前段所述，在此处是另一种涵义即判例。）之风，从商周开始，历朝不断，但大规模用例则始于北宋，不仅延及南宋，也影响到元明清三代。从神宗《熙宁法寺断例》到宁宗《开禧刑名断例》，历朝都编有审判案例汇编。特别在南宋，干道年间“续降指挥无虑数千，抵牾难以考据”，“法令虽具，然吏一切以例行事，法当然而无例，则事皆泥而不行”（《宋史•刑法志》），对例的适用达到了登峰造极的地步。作为朱元璋“法外用刑”惩治贪官污吏、害民豪强的案例汇编，明《大诰》四编共236条，在许多方面都突破了《大明律》的规定——作者注。

　　（3）《明史•刑法志》。

　　（4）《吕氏春秋•察今》：“上胡不法先王之法，非不贤也，为其不可得而法。先王之法，经乎上世而来者也，人或益之，人或损之，胡可得而法？虽人弗损益，犹若不可得而法……古今之法，言异而典殊，今之法多不合乎古之法者……凡先王之法，有要于时也，时不与法俱至。法虽今而至，犹若不可法……时已徙矣，而法不徙，以此为治，岂不难哉？”

　　（5）荀况：《王制》。

　　（6）《晋书•杜预传》。

　　（7宋史•刑法志》。

　　（8）《唐会要•定格令》载玄宗开元十四年敕。

　　（9）以法典为中心的概念法学派，发端于注释法学。注释法学认为，现实中发生或可能发生的一切问题，均可从法典中求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源，至19世纪70年代发展为概念法学派。概念法学在19世纪后期已成为大陆法系国家的共同法学现象，到20世纪初期占据支配地位，甚至对英美法系国家也有相当影响。我国清末主持“修律”的大臣和法律专家在引进日本、法国、德国等大陆法系国家先进法律原则和规范的同时，也接受了概念法学派的理论和观念，至今还在影响着我国的立法和司法——作者注。

　　（10）列宁着：《谈谈辩证法问题》，《列宁全集》第55卷，人民出版社1990年版，第306页。

　　（11）朱采真着：《现代法学通论》，世界书局1953年版，第81页。

　　（12）（英）梅因着：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第15页。

　　（13）梅里曼着：《大陆法系》（中译本），法律出版社1984年版，第48页。

　　（14）为抢救某人而发动的爱心捐款，在某人医治无效死亡后还有节余，于是产生的剩余捐款归属纠纷，在我国至少已有两例，对此无法律能够直接适用，有的法院按照赠与、继承的法律规定处理，有的法院则比照《公益事业捐赠法》处理；死胎被医院当作医疗废物处理，产妇索赔，现行法律及司法解释对此无规定，法院只能类推适用司法解释对侵害遗体、遗骨的规定。是否妥当，争论很大。其它几种案件在法律适用上也都有一定的难度，在全国引起了较大的争论，限于篇幅，不再详细分析——作者注。

　　（15）如我国刚开征增殖税时，刑法保护未能及时跟上，便出现了许多专门虚开高额增殖税专用发票的公司，持续了好长时间全国人大才将此行为定为犯罪，但已给国家造成了巨大损失——作者注。

　　（16）保证与抵押、质押都有范围，相互之间或与债权人放弃物的担保的范围之间在外延上实际不是全同关系，而立法者误以为是，从而导致了条文及款之间的矛盾。如保证合同中约定甲的保证范围为违约金，乙之物的担保范围为主债权及利息、违约金，按照该法第28条1款的规定，甲还要对乙之物的担保以外的损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任，这显然与该法第6、21条规定的保证人按约定在保证范围内承担责任相矛盾；若债权人放弃乙之物的担保，按照该法第28条2款的规定，保证人对违约金的保证责任也要免除，对乙之物的担保以外的损害赔偿金和实现债权的费用就更谈不上承担责任了，因此该法第28条1、2款之间也有矛盾——作者注。

　　（17）《最高人民法院公报》1990年第3期公布。

　　（18）这两部法典 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条分别规定：“法源：1）、法律；2）、条例；3）、行业规则；4）、惯例。”；“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”设该条的理由是“以凡民事，审判官不得藉口于法律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断，故设本条以为补充民法之助。”

　　（19）该建议稿第9条：“民事关系……本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”

　　（20）台湾地区《民法》第2条。

　　（21）《意大利民法典》第9条。

　　（22）如建国之初在成文法不完备的情况下， 1956年、1962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型案例，经审定后发给各级法院比照援引，毛泽东还指示当时的中央政法小组公布一些案例指导司法工作——作者注。

　　（23）如在古罗马，法学教科书《法学阶梯》和摘录权威法学家言论而编成的《学说汇纂》都被纳入《市民法大全》，直接被奉为法律；在欧洲中世纪，一些研究罗马法的权威学者的见解，也经常被法院引为判决的依据；罗马法的复兴、法典化运动，都离不开法学家的贡献和法律学说的推动——作者注。

　　（24）[法]勒内•达维德着：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第99、138页。

　　（25）2001年9月19日，北京部分刑法、刑诉法、法医学专家对刘涌案进行了专题讨论，并出具了《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》，据称这是导致该案二审被改判的重要依据之一——《死刑改死缓：刘涌案件调查》，载《法制参考》2004年样刊第62-63页。

　　（26）郭明瑞着：《民法基本原则的效力》，载王利民主编《中国民法案例》