行政裁量权的运作及其规制

时间：2024-04-26 09:01:50 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　摘要：随着行政任务的日益复杂化，立法授权的频繁出现，传统的规制裁量权模式似乎很难再发挥很好的效应，因而需要探寻其他的规制技术。现代法治的一个艰巨的任务，就是如何让行政裁量获得确定性?由于价值性不确定法律概念所具有的事实张力，在对其判断时，往往依赖于行政机关工作人员的管制经验，通过运用立法解释技术或行政裁量基准能够使不确定法律概念获得相对的确定性，并在结合个案的具体情形下获得最终的确定性。另外依靠案例解读技术，使行政机关工作人员提高自身执法能力，自我约束裁量权的运用。然而裁量权规制是一个系统性问题，系统内的要素发生变动，无论是立法、行政、司法，都会引起其他要素的变动，因而我们要从更深层次来了解裁量权规制的问题。

　　一、引言：问题的提出

　　行政裁量是行政法中重要的组成部分，对于如何规制行政裁量权运作的努力一直没有间断过。而对于裁量运作的规制模式和技术，从宏观上来看一般有立法、行政与司法控制这样三种模式，至多再加上社会控制模式，形成“四元”的控制模式。在这样宏观理论下，似乎把所有的裁量规制模式和技术都尽收眼底。从而也划定了我们讨论这一问题的基本范围与理论发展的疆域。很多文章都在这样的平台之下，进一步去摸索哪一种规制模式为核心和主导。

　　例如，在如何规制宽泛的裁量问题上，戴维斯在其学说中倡导的是行政控制模式。他认为，更好得控制必要的裁量有两种核心的方法：“即构建裁量与监控裁量，前者是通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例构建裁量结构，后者是加强对裁量的司法与行政监控。”

　　还有如通过运用比例原则、合理性原则，分别从手段和目的、裁量过程的角度，来对行政裁量进行控制。但这些技术也是依托在传统的控制模式之下，所采取的微观的技术。

　　另外还有人提出“软法之治”，这些强调要突破“法即硬法”的传统法律观念，在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升，构建一种软硬并重的混合法控制模式。

　　上述规制技术在一定意义上都是成立的，都对裁量的规制具有一定的意义。然而，这些规制模式多半都是从西方引进，因此更值得我们追问的是，这些规制模式和技术真正适合中国的行政实践吗?结合中国的行政实践，我们真正需要怎样的规制技术和模式?

　　本文欲从对行政即时强制领域的裁量权运作分析着手，初步考察行政即时强制法律规范的构建和发展状况，行政实践中裁量权运作状况，来探视这一领域裁量运行过程中所采用的规制技术和模式有哪些?这些传统的裁量规制模式和技术的规制效应如何?进而分析传统的模式中哪些模式更加有利于规制裁量权的运作?这些规制模式中是否有主导的规制模式?结合中国行政实践还应该有哪些规制技术可以采用?我们真正需要的是什么技术和模式?

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、行政即时强制法律规范构建与发展：问裁量权规制技术的效应?

　　(一)有关法律规范的构建与发展

　　由于我们国家没有统一的行政强制立法，因而关于行政即时强制权的立法都在一些单行法中。由于行政即时强制在行政执法多个领域都有存在，因而将这些法律规范全部列举是不现实也无必要的。为了更好得对行政即时强制领域的法律规范进行解读，那么，在这里笔者将选取公安消防领域的行政即时强制规范进行梳理。虽然不能对全部领域的行政即时强制制度作一个解构，但从对这一领域的规范进行研究也能获得现行制度的一点端倪。为了能对相关法律法规有一个直观的了解，笔者搜索了消防领域的一些法律法规，如公安部《消防监督检查规定》(2009年修改)，新制定的《中华人民共和国消防法》以及上海、河南、山西四省依据新消防法制定的消防条例，其中主要法律制度，笔者根据法律规范的内容进行了简单的勾画。

　　在具体实施手段方面规定了除“破损和拆除”以外，规定了“清障”。有比例原则的运用

　　随着社会的发展,社会关系也在发生巨大变化,各种社会关系纷繁复杂,与消防有关的社会关系也变得十分广泛,消防行政管理的范围十分广泛,情况极为复杂,而法律本身的局限性很难把这些社会关系罗列进去,因此,就为消防领域行政裁量权的存在创造的客观需要。特别是消防领域的行政即时强制权的运行，其是在履行消防管理职能的过程中,在紧急情形下,依法对可能或正在发生的危害消防安全的行为所采取的强制措施。消防行政即时强制措施作为消防行政管理中的一项制度，一方面有利于保证消防行政效率，公安消防机构只有掌握一定的裁量权,才能机动灵活地行使管理职权,及时果断地处理问题。另一方面也是保障广大人民群众生命财产权利的需要。正是由于这一领域在即时强制启动条件、强制手段上的立法上的模糊性，以及由于其所面临情形的紧急性和所采取的强制措施的即时性而导致的程序上的虚无与空白，对于这一领域的裁量权运作往往得不到有效的控制。

　　我们循着上述法律规范的变化，以及对消防领域有关的法律法规的解构，可以发现，在消防领域行政即时强制启动条件有:

　　(1)法律条件：根据消防法的规定,有关消防行政即时强制的规定主要有两类:一类是灭火救援过程中可以采取的各种即时强制行为;另一类是制止性的即时强制,主要是消防法第54条规定的在消防监督检查中对于具有严重火灾危险的采取的临时查封措施。

　　(2)事实条件：1. 消防行政主体面对这种消防紧急状态已无法找到或无法及时找到其他有效的制止方法,采取即时强制是惟一的手段。2. 由于从觉察到火灾危险到出现预期的损害之间的时间很短,无法或无需提示消防行政相对人,否则将产生延迟而导致不能有效排除危险或加重排除危险的难度。如果没有上述事实的存在,消防行政主体就不能采取消防行政即时强制。

　　在事实条件上，立法往往采取比较模糊的策略，如规定，“根据扑救火灾的需要”、“必须进行拆除才能避免重大损失”、“在紧急情况下” 、“必要时”、“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”等等词汇。这些不确定法律概念，大部分都是一些价值性的概念，对于这些概念的判断，在很大程度上依赖于消防行政工作人员根据当时的火险情况，进行主观价值评估，就有较大的裁量空间，对相对人的权益往往会造成较大损害。而消防法对此作不做具体规定的理由主也要是为了充分实现消防行政的目的。那么，为什么立法者或者行政机关都没有从正面解释“根据扑救火灾的需要”，“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全”等词汇呢?也许，实践中对这些词汇的把握就十分琐碎，如果再作更加细致的解释，会使概念不周延，或者说根本不可能。这类不确定法律概念的运用，在消防领域会有受到很强的事实因素的冲击，因而此处行政经验的累积很重要，因为火势的大小往往是一个逐步发展的过程，消防工作人员要在极短时间内，应该采取何措施，如何采取措施，如果错过了火势扑面的时间点，会对公共利益造成重大的损害。对于这个很可能发生争议的经验问题，无论立法者还是行政机关都作了回避。

　　在法律条件上，通常采取列举的方式进行规定，如《中华人民共和国消防法》(2009)第45条规定的可以采取六种具体事项，且没有兜底的条款，这对于裁量权的控制还是有一定的效用的。另外在所采取的手段方面，我观察到在《山西省消防条例》(2010)中规定在即时强制具体实施手段方面规定了除新《消防法》规定的“破损或拆除”以外，在这之前规定了“清障”。从对三词的含义来看，采用“破损或拆除”的手段当然可以达到预定的目的，但是有些时候，也许并不需要采取这么破坏性的手段就可以达到行政目标，“清障”意味着可以采取多样的不同程度的手段，如“挪开”，“撤除”等等，这样的规定意味着消防工作人员在行使权力时要考虑现场的不同情况，运用比例原则，在保护公共利益的同时，采取对行政相对人损害最小的手段，而不是一股脑儿得适用最强的“破损或拆除手段”。对于何时应该使用“清障”手段，何时可采取“破损或拆除”手段，这一条例并没有规定，需要消防行政机关在实践中总结经验加以归纳才行。

　　另外，在程序设计方面，有关法律规范也是少之又少。根据笔者观察，关于消防行政强制程序方面的规范，在《河南省消防行政强制程序暂行规定》(2010)中有所规定，如其第3条规定了，“消防行政强制的实施应当遵循依法、必要、适度原则”。第4条规定消防行政即时强制行使：“不得滥用，不得擅自扩大行政强制的适用范围”。第5、6条规定了消防行政强制所应该遵循的程序：“实施消防行政强制，执法人员不得少于两人，并应出示执法证件。”、“告知当事人陈述申辩的权利以及提起行政复议或诉讼的权利”。除了这些原则性的规定以外，在分则中还规定了实施具体强制措施所应遵循的程序规定，如对于临时查封措施，第17条规定的，“情况危急、不立即查封可能严重威胁公共安全的，消防监督检查人员可以在口头报请公安机关消防机构负责人同意后立即对危险部位或者场所实施临时查封，并在临时查封后二十四小时内依照第十五条、第十六条的规定制作并送达《临时查封决定书》。”但这也只是在事后采取的程序补全措施，当然这有利于行政相对人进行权力的救济，同时也会对消防行政机关有一定的自我约束作用。但如何把裁量的控制提前，将权力的滥用规制在事前或事中或许会得到更好的效果。

　　不难看出，上述整个立法具有很强烈的行政控制的色彩，基本上采取的是内部控制的模式，没有更多得依赖于外在的参与或监控模式。其中，规定了实施消防行政即时强制措施的一般程序，在采取临时性查封措施时，规定事后的程序补全措施，告知当事人提起行政复议或诉讼的权利。具体的实施程序在消防法中并没有规定，消防法对临时查封措施的具体实施规定只是笼统的规定“应当通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患;不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的，公安机关消防机构应当依照规定对危险部位或者场所采取临时查封措施”，而是在某些地方政府规章中才有具体的规定。

　　在消防领域的行政即时强制权运作，之所以采取这中内部控制模式，主要是因为这一领域所具有的即时性，危险性，高度经验性所决定的。这一领域裁量权的运行，大部分依赖于消防工作人员的经验性的判断，依赖于消防工作人员的素质和能力，而立法控制的成效甚微。任何外部的控制模式，实际上也无及时救济效益，也只不过是为国家赔偿作出一种正式的法定的确认。

　　另外，笔者观察发现在其监控机制的内涵也变得越来越丰富，消防行政执法与内部的行政执法责任制，监督考评奖惩机制相连接，发展成一种内发性的互动模式。

　　现代行政法的控权机制，是一个相互作用，相互激发的网状模式。只要我们触动其中的某一个，无论是司法、立法、行政的，都会引起连锁的反应。因此我们不能孤立得，静止得看待某一种控制模式。

　　(二)规制效应如何：对具体规制效应的评价。

　　从上面一个单元中，我们考察了消防领域行政即时强制法律规范的构建和发展状况，那么接下去我将评价立法控制裁量的质量。有学者研究认为，解决行政裁量的一个重要的方案就是“要求立法机关更为精确地表述其给予行政机关的指令”。但是行政任务的变迁已经表明“传送带”模式的破产，并认为立法权的批发是为了更好地实现个案的争议。但同时，当大量的批发造成行政裁量无限的膨胀，裁量的滥用逐渐成为社会问题。这样的矛盾也引发我们的思考。立法规制应该扮演什么样的角色?

　三、行政即时强制裁量权运作：以“不确定法律概念”为分析文本

　　(一)不确定法律概念确定性获得的解读

　　行政法律适用的过程中，适用者在事实与规范构成要件之间进行眼光往返之时，将生活事实不断的萃取成为法律事实，同时将可能适用的法条取向于所要评价的事实，将最终要适用的法条选出。因而这一过程中对法律构成要件的解释是至关重要的。行政裁量的运作，有很大一部分取决于对不确定法律概念的解释，使其获得确定性。而由于存在着不确定，就意味着有选择的空间，操作上会有误差，这些误差或许合理，或许不合理;也许符合立法授权的目的，也许超出一个理性之人能够容忍的限度。

　　对于这一点，在行政即时强制领域我们能否做到?做到何种程度?是否符合法律授权的目的?接下来我将会选取消防法中一个即时强制启动条件——“为防止火灾蔓延”这个不确定法律概念作为分析样本，观察它是怎么获得确定性的。在分析不确定法律概念之前，我先介绍一个消防行政即时强制领域的一个案件。

　　基本案情：陈某街坊邻居家着火，由于正值秋天，风势较大，致使火势有蔓延的趋势，严重威胁火场附近的化工厂和汽车加油站。公安消防队决定拆除包括陈某家在内的几座建筑物，建立一个防火道。但陈某因其家才翻盖不久，其子马上又要结婚，因此不同意。事后，陈某向法院起诉，认为公安消防队拆除其家是在没有必要，而且要求国家赔偿。

　　本案争议的焦点在于消防部门采取拆除建筑物建防火道的即时强制措施是否合法。首先根据《中华人民共和国消防法》第45条第2款的规定：“公安消防机构在统一组织和指挥火灾的现场扑救时，火场总指挥员有权根据扑救火灾的需要，决定下列事项：(一)使用各种水源;(二)截断电力、可燃气体和液体的输送，限制用火用电；(三)划定警戒区，实行局部交通管制；(四)利用临近建筑物和有关设施；(五)为防止火灾蔓延，拆除或者破损毗邻火场的建筑物、构筑物……”这是消防行政机关实施这一拆除行为的具体法律依据。但这一法律依据是否适用于本案呢?

　　消防行政机关工作人员在灭火过程中首先会迅速收集火灾现场的有关情况，如现场的火势状态、蔓延情况如何;火焰的高度及颜色;烟的气味及颜色；建筑物和物品倒塌情况;起火原因是什么;通向火灾现场的通道、门窗等情况；火灾现场周围的临时建筑、可燃物堆垛等与现场的关系，结合起火时的风向判断是否由这些部位起火蔓延至中心现场；遭受火灾破坏比较严重的部位及其周围的情况；现场上有哪些同火灾有关的痕迹和物证等等事实因素。同时消防工作人员也要考虑到可能要采取的灭火行动对火灾现场的影响，尤其是灭火过程中的疏散财物、抢救人员和破拆将使火灾现场的面貌发生很大的变化，可能会对相关人受到的损害。通过收集这些信息，判断是否符合法律授权可以采取行政即时强制的情形，即是否符合“为防止火灾蔓延”，如果符合，那么又应该采取什么措施?

　　在本案中，着火后，因正值秋天，风势较大之时，致使火势有蔓延的可能，且严重威胁附近的化工厂和加油站，火势有可能蔓延至这些工厂。仅仅是采取加强灭火的措施，如增加灭火的车辆和器材等，可能并不能达到灭火的效果。火场指挥人员对现场进行了初步的分析，当时正值吹西北风，风力在五级左右，且起火点在陈某家和加油站的西侧，加油站离陈某家大约五米左右，且加油站的油库贴近陈某新翻盖的家。通过对周围人的询问，起火原因系陈某邻居家的厨房高压锅爆炸导致煤气泄漏，进而使整个厨房燃烧(厨房为刚装修过，有大量易燃的塑料隔板)，且由于当时陈某新盖的房子与起火点紧挨着，没有很宽敞的消防通道，消防车不能进入，只能用高压水枪在远处进行喷水。此时火势也是越来越旺，不断地冒出浓烟，并从水平和垂直方向东侧蔓延，估计会在半个小时内蔓延到加油站。通过对秋天风势和周边环境的分析分析，消防机关工作人员认为现场的情况非常紧急，若不采取可能会对周边的居民的人身和财产造成巨大的损害。基于这种认识，公安消防行政机关工作人员认为采取拆除措施时必要的，是符合“为防止火灾蔓延”这一要件的。这样这一不确定法律概念也获得了在本案中的确定性，即防止火势的蔓延以危急到附近的化工厂和加油站，以避免更大的灾难。这一即时强制的实施考虑了相关的因素，所采取的措施也符合《消防法》授权的目的，因而被认为是适当的。

　　从以上的分析可以得出，对于不确定法律概念的解释，有时候会与相关考虑发生连接，如在本案中，对“为防止火灾蔓延”这一不确定法律概念的解释，往往要考虑到现实中的情况，如风势，水源，附近建筑物群状况，消防设施情况等等。而且我们可以发现对于不确定法律概念的解读，消防行政机关工作人员有很大程度上是建立在经验之上的一种推断和判断，如对火势的蔓延到附近的化工厂和加油站的可能性的判断?如果蔓延，那么蔓延的时间会有多少，这些时间是否足以进行灭火，而并非一定要采取即时拆除的强制措施?消防的设施是否齐全，是否足以进行有效的灭火?灭火通道如何，是否有利于有效地进行灭火?也就是说要实施有效的灭火行动，消防工作人员必须根据其经验作出特定情形下，清晰的，合理的推断，能够指导灭火行动的有效进行。这些经验如果进行随意的扩大，或者根本没有考虑这些因素，那么往往会对相对人造成不利的影响。

　　那么，怎么把这些经验固定下来，让不确定法律概念获得确定呢?路径有以下几种：一是立法解释;二是裁量基准;三是通过实践中的法院判例。

　　纵观我国的有关法律规定，无论是在立法上，还是内部的规则上都很难看到有对这些不确定法律概念的解释。例如，在笔者收集的《北京市消防条例》、《山西省消防条例》中，也都没有看到这些不确定法律概念的具体解释。当然，立法解释或内部的裁量规定也只是让不确定法律概念获得了一定程度的确定性，不可能从根本上消除不确定法律概念的不确定性。如果出现新的事项和因素，实践和解释之间还是会出现缝隙，那么还是需要行政机关工作人员对不确定法律概念进行解释，以符合个案的正义。

　　对于法院的判例所形成的确定性，也可以援用到行政行为的过程中来。在行政机关内部通过编辑以往的行政执法相关案例，要求执法人员阅读，学习和实践。那么就从仅仅依靠规则来规制裁量权到执法者自身的素质的提高，自我的约束等因素来规制裁量，从根本上讲，任何的规则都无法彻底消除裁量，任何的监督都无法实质约束裁量，裁量最终还是必须依赖于执法者的自我约束。

　　(二)得出结论：中国行政实践的需要

　　通过以上的分析，我们可以得出。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，价值性不确定法律概念往往受经验等因素的影响，其不确定随时可能不受控制，导致裁量的重大误差。第二，需要通过立法解释技术来建立相对清晰的内涵结构，能够获得相对的确定性。第三，还可以借助于其他技术，如案例的解读技术。让行政工作人员通过案例的解读，更好地了解行政实践，增强其自身判断素质。

　　四、拓展思路：系统性的裁量权规制模式初探

　　“裁量权这个词的核心意义是某种程度的决定自由与独立性” 。不确定法律概念的解释作为裁量权运作的核心，其不确定性往往会在实践中产生偏差。而我们已知的规制技术和模式是否足以解决裁量的偏差问题?本文仅对行政即时强制领域的裁量权运作及其规制进行剖析，并未能涵盖所有的行政领域，但通过对这一具有高度裁量性的领域进行探寻，也能够引发我们一些思考，给以其他行政领域的裁量权规制一定的借鉴。行政裁量是在一个复杂的系统中运行的，系统内的各种因素都可能对裁量发生作用，如立法在指引行政权运行中出现疲软，那么在现行审查制度下，司法控制领域也会出现控制不力，而且对于事后的司法审查，作为正义的最后防线，往往并不能有效地保护相对人的权益。在立法和司法规制裁量权运作出现疲软的情况下，行政机关的自我约束对于裁量权的运行和规制也将发挥重要的作用，比如行政机关制定裁量基准，引入案例解读技术等等。但依靠行政机关的自我约束，也许并不能使裁量权合理得运行，因而需要立法进行解释和完善，同时也需要司法在审查裁量权运行方面进行理论上的突破。系统中要素各自的规制效应，往往会影响其他要素的发挥。因而结合中国的行政实践，我们并不能局限于传统的裁量规制模式，在落实传统的裁量权规制技术的基础之上，打开视野，探索真正适合中国行政实践的裁量规制技术和模式，形成系统性的规制裁量权的模式和技术。当然笔者也只是对行政裁量权系统性的规制进行初步的探索，行政裁量遍布行政实践的各个领域，各领域都有自身在裁量权运行和规制上的特点，因而系统中要素的协调作用也会有所不同。因而对于裁量权的规制问题还需要进一步进行深入研究发现其规律。

　　正文参考文献：

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