行政行为公定力概念的源流兼议我国公定力理论的发展进

　　摘要：：行政行为公定力概念经历了从实体性公定力到程序性公定力的理论转换，前者是以公权力的先验优越性原理为基础，而后者强调公定力概念的实定法属性。程序性公定力概念将公权力的先验优越性因素予以剔除，使撤销程序的排他性成为公定力的实定法基础与核心内涵。从行政行为公定力概念的变迁过程来看，我国的通说性理解作为一种保守的实体性公定力概念，包含着公权力的先验优越性因素，欠缺实定法依据、甚至与我国的实定法存在明显抵触的侧面，亟需扬弃。

　　关键词：：行政行为；公定力；实体性公定力；程序性公定力；撤销程序的排他性

　　一、问题的提出

　　行政行为是行政法学的核心概念，公定力是行政行为最重要的一种效力。所以，公定力亦为行政法学的核心理论问题。但关于行政行为的公定力原理，我国目前的理论状况却不能令人满意。

　　目前我国关于行政行为公定力的通说性理解是：（1）公定力是指行政行为“一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力”；（2）作为一种对世的法律效力，其实质是“经法定程序由法定机关推翻前”的合法性推定；（3）之所以有这种合法性推定，“是因为社会对行政主体的地位和作用应予充分信任和尊重，从而稳定权利义务关系”；（4）所有行政行为，包括无效行政行为，都具有公定力。①应当说，目前这一通说理解存在“重大且明显”的问题。首先，既然行政行为被推定为合法，那么在行政诉讼中理应由原告对行政行为违法事由承担举证责任，就像在刑事诉讼中遵循对被告的“无罪推定”原则而由原告对犯罪构成要件承担举证责任那样。而通说性理解是将行政行为合法性推定与“行政主体负举证责任原则”相提并论的。[1]（P91）这一问题很早就已被学者指出，[2]（P55）[3]（P76）但至今未见学界作出有说服力的回应。其次，既然公定力是行政行为效力的一种，那么无效行政行为就不应有公定力，因为说“无效而有公定力”等于是说“无效而有效”，明显自相矛盾。同时，我国《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。同法第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。从这些规定来看，这一理论构造中的（4）与我国的实定法明显抵触。

　　由于目前通说性理解存在诸多偏差，所以很多学者对其提出了质疑和批判，有的学者甚至主张干脆放弃公定力概念。如沈岿在罗列了公定力理论所面对的“挑战”之后指出：“唯有在技术规范层面进行一种系统的整合，才可使公定力理论的原理得到充分的支持”。[2]（P78）何海波在考察行政行为对民事审判的拘束力问题时认为：“行政行为效力理论提供了一种讨论问题的视角，但它本身并不能提供解决问题的办法”。[4]（P112）刘东亮则提出了非常激进的主张，认为“公定力理论乃威权国家时代之产物，自与时下民主主义之法治国理念不相符合，故此理论已渐为多数法治国家所抛弃”。[2]（P58]

　　问题的关键是：我国的通说性理解所提示的公定力理论是否就是公定力理论本身或者说唯一的公定力理论？如果不是，上述的质疑、批判乃至否定很可能落空。事实上，叶必丰在1997年提出这一理解时，大量参考了日本学者田中二郎、杉村敏正、室井力的观点，[1]（P86-87）但对若干重要问题，则采用或者参考了非日本的或者非通说性的观点，如关于公定力的基础，叶必丰采用了印度学者赛夫的观点；关于公定力的范围，则参考了日本学者黑田觉、柳濑良干的观点。[1]（P88-89）这意味着我国的通说性理解实际上是一种经过融合与变造之后的“中国化的公定力理论”。

　　那么，我国的通说性理解在大陆法系国家行政行为公定力理论中的应当如何定位？公定力理论在其他大陆法系国家又是怎样的表现形态？要回答这些问题，就必须回溯公定力原理的历史变迁过程，因为只有准确地把握行政行为公定力理论的来龙去脉，才能发现并克服我国的通说性理解存在的缺陷问题，这也是建构和完善我国行政行为公定力理论的必由之路。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、奥托·迈耶的行政行为论

　　正如我国台湾的法学文献所指出的那样，公定力这一概念本身也许是日本学者美浓部达吉所创，但其意旨的阐发可以上溯到德国行政法学之父奥托·迈耶（Otto Mayer）。②奥托·迈耶对公定力的阐发可以归结为如下几个命题：

　　（1）行政行为与私人的法律行为存在本质区别，即“后者如果不能证明其合法性，就是不起作用的。而政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明了其行为有效的特定前提是满足的。这种自我证明以及由此而取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管辖才能予以改变”。[5]（P101）

　　（2）行政行为是否发生效力取决于其是否具有合法性。①“当行政行为具有非常明显的法律错误时——即行政行为无效的情况下，……国家意志的力量从一开始就不存在于这个行政行为之中，这个行为不发生作用”；②“当错误并非如此明显时——即不在行政行为明显不发生作用的情况下——这个行为首先是正当的，就像它是有效并发生作用的一样。只有当该行政行为受到有管辖权的机关审查时，‘不发生作用’的说法才有意义”。[5]（P100）

　　上述（1）可以视为奥托·迈耶为行政行为公定力提供的论证（即公定力的基础）。从这一论证来看，我国多位学者（包括通说性理解的首倡者叶必丰）对“自我确认说”的批判，[1]（P87）[2]（P54）其观点是否准确仍需要进一步确认。③因为奥托·迈耶在这里有一个关键的限定——“政府在其通常的管辖范围内的意志表达”，将这一限定与上述（2）结合在一起来解读，我们发现，奥托·迈耶的这一论证实际上不过是在从另一个角度阐述这样一个命题：“行政行为只要不带有明显的违法就有效”。当然这一命题包含着“行政行为虽然违法但仍然有效”这一命题，而“行政行为虽然违法但仍然有效”何以成立恰恰是需要说明的，仅以“自我证明”来敷衍，难免给人以“威权国家”的印象。

　　这里必须将目光转向行政行为概念本身的历史源流，否则无法体会奥托·迈耶应用“自我证明”（Selbstbezeungung）这一语词的深意。奥托·迈耶在其著作中强调，德文中的行政行为（Verwaltungsakt）是从法文（acte administratif）翻译而来的。[5]（P64）而“在法国，以前的独立的法庭（议会）是法制的唯一守护者。法（loi）只是他们恰当地记下来的国王命令。但他们还把这样的法律适用于王族，并试图使其职务行为受制于裁判，这样的做法受到了强烈的反抗。从革命中形成的新宪法以其无所不包的立法权严格地禁止法院干涉任何行政事务，将行政权和司法权设定为同等的权力。行政只能以其特有的权力行为（acte d'autorité）来维护其同等性，这就是对应于司法裁判的行政行为（acte administratif）”。[5]（P61）从这一强调来看，奥托·迈耶之所以使用“自我证明”这样的语词，实际上是基于一种特定的行政行为观念——行政行为是以法院的裁判为蓝本的，它和裁判一样，都是国家的意志表达。[5]（P98-99）为此，奥托·迈耶甚至强调：“行政应尽可能地被司法化”。[5]（P64-65）奥托·迈耶来说，将行政行为的特殊效力的基础置于“自我证明”，实际上是在强调行政行为的这种“类裁判性”的高权性特征。

　　这样看来，将奥托·迈耶的“自我确认说”一棒子打死是有失公允的。

　　另一方面，上述（2）①则集中体现了奥托·迈耶行政行为理论的“进步性”：行政行为明显违法时，就自始不发生效力。事实上，在奥托·迈耶看来，“法规是为臣民而制定的，但臣民不仅仅只是法规作用的对象。……只要法规是有益于臣民的——保证臣民的利益、保护或者限制不利因素——那么臣民就有权力要求法规的遵守，不遵守法规的行为也就是对臣民作出的违法行为。……个人通过为其自身的利益而对权利的争取，也能够为法规的有效适用作出贡献”。[5]（P84）尽管奥托·迈耶没有明确表述无效行政行为是否有公定力，但从上述（2）本身的逻辑和这段表述所描绘的“臣民像”来看，可以认为，奥托·迈耶所意欲实现的正是我们所谓的“有限公定力”。与之形成鲜明对照的是，我国的通说性理解强调行政行为在任何情况下都具有法律效力，行政相对人在任何情况下对行政行为都只能先予服从的结论，不免有些武断。至少，我国通说性理解中的“相对人像”远不如奥托·迈耶所描绘的“臣民像”更像一个公民。

　　要言之，行政行为公定力概念在奥托·迈耶的行政行为论那里，是与特定的行政行为观念，即“以裁判为蓝本的、作为公权力行使的行政行为”观念联系在一起的，其中已经包含着法治的因素（不要忘记，奥托·迈耶是依法行政原理的最经典的阐述者），甚至在某些方面——如“有限公定力”的观念——还超过今天我国的通说性理解。尽管其根本理念中无法拭去公权力的先验优越性因素。

　　三、实体性公定力概念——合法性推定

　　“公定力”是日本法学者美浓部达吉的“造语”，在此意义上可以说，美浓部达吉是“公定力之父”。美浓部达吉的公定力观念集中体现于如下表述：“公法关系作为不对等关系的特色首先体现于，只要在公法关系中国家的意思是有效成立的，其自身就具有决定这种关系的效力；只要这种国家意思没有被正当有权限的机关所撤销，这种国家意思就被推定为合法，任何人不得否定其效力。可以称此为国家意思的公定力。……（行政行为的）要件到底是否充足，作出这些行为的官厅有权以公定力进行认定，即使事实上这些要件并不充足，人民也只能对此服从，然后在法律认可行政争讼手段的情况下采取相应的争讼手段”。[6]（P86）

　　由此可见，美浓部达吉的公定力观念，即所谓的“完全公定力”（与我国目前的通说性理解类似），尽管美浓部达吉在更早期的著作中曾经明确提到过“无效行政行为”的问题，认为“无效的行为本来作为国家行为不发生效力，司法权或者任何行政机关都可以以独立的见解主张其无效”。[7]（P57）但由于时空悬隔，我们已经无法彻底探究美浓部达吉的本意，仅从这里所揭示的表述来看，可以认为与奥托·迈耶相比，美浓部达吉的公定力观念所指向的是一种“更强的力量”。无须赘言，“合法性推定”正是这种指向的理论表现。由于“合法性推定”是一种行政实体法上的评价，所以我们可以将以之为基础的公定力概念称为“实体性公定力概念”。

　　日本学说中“行政权的优越性”这一观念传统，[8]（P34-48）经美浓部达吉的弟子田中二郎之手，一直延续到第二次世界大战结束之后。田中二郎对于公定力的直接表述已为我国的通说性理解所详细引用，这里只揭示其对公权力的有关阐述：“近代法治国家成立后，国家及其他行政主体作为公权力主体发动其权力时，必须根据人民代表所制定的法律按照其规定来进行。依法行政原理已经成为近代法治国家的基本原则。但即便是在这种情况下，也不能将国家及其他行政主体视为与私人对等的权利主体。……法律在国家及其他行政主体与人民之间，承认了权力支配的关系。在此意义上的国家及其他行政主体作为公权力发动所作出的行为，一方面受到法律的严格羁束，另一方面排除了普通私法的适用，获得了特殊的性质和效力。因为它是据法、依法作出的行为。这种特殊的性质和效力在实定法上并未明确规定，但实定法整体的构造无疑是以这种行为的存在为前提的”。[9]（P262-263）在这段表述里，“行政主体的优越地位”④是法律授权的结果，也就是说，公定力是一种法律效力，但法律的这种授权不是以明文规定的形式作出的，且“实定法的整体构造”本身是以这种特殊行为的存在为前提的。换言之，“行政主体的优越地位”特别是公定力是法律上的地位或者效力，但其存在具有前法律性⑤。

　　战后日本的学说中，将合法性推定与公定力联系在一起的另一个代表人物是田上穣治。他以两个理由论证了行政行为的公定力： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在公法关系中，行政机关对人民具有统治权；第二，根据权力分立原则，法院审查行政行为时应当尊重行政权的判断。在具体的论证中，田上穣治援引了行政诉讼中的不停止执行原则（《行政事件诉讼法》⑥第25条）和起诉期限（同法第14条）规定，指出：“这些规定说明，行政行为有合法性推定，原告可以就行政行为的违法性进行举证，但作为撤销事由的违法性是否存在须经判决确认。……基于行政权的合法性认定即使不经争讼程序也具有客观性，这是公定力的前提”。[10]（P89）田上穣治以实定法规定作为公定力的依据，意味着行政行为公定力理论的一个重要转换。因为将实定法规定作为公定力的依据，意味着行政行为这种特殊行为的存在已经“内化”为立法者的选择，而非外在于立法者的前提性存在。这对于公定力概念的可接受性而言是至关重要的，因为战后日本新宪法的制定，使公权力的先验优越性因素成为行政行为公定力理论最受诟病之处（详见后述）。

　　但问题随之而来，既然行政行为公定力的基础在于实定法所规定的合法性推定，那么行政诉讼的举证责任该如何分配？举证责任问题发生于实定法的适用语境中，合法性推定也是在这一语境中，如果着眼于此点，“合法性推定→原告的举证责任”是最为自然的归结。事实上，田上穣治正是如此主张的：“上述两个公定力规定足以说明，抗告诉讼⑦的原告对与行政行为违法性相关的所有可能的事实上的争点承担举证责任”。[10]（P90）这意味着这两位学者充分注意到了合法性推定与举证责任分配之间的关联，且在逻辑上坚持了首尾一贯。

　　关于无效行政行为是否有公定力这一问题，田上穣治也有具体而详细的阐述。他认为：“公定力以行政行为成立且有效为前提。……行政机关在组织法上明显没有权限而作出相关行政行为的，该行政行为当然不发生公定力。行政行为的程序或者内容违反了保障人权的重要法规，或者其内容的实现在事实上不可能的，认可其公定力意味着违反尊重人权的宪法原理，或者在逻辑上矛盾。通说认为在这些情况下行政行为当然无效，不发生公定力。换言之，对无效行政行为，相对一方完全不受其拘束，不必等待撤销判决就可以直接就无效行为所发生的法律关系提起法律关系不存在确认诉讼、恢复原状诉讼、返还不当得利诉讼等民事诉讼，即使以实力反抗也不构成妨碍公务罪”。[10]（P90-91）

　　总体而言，田上穣治对公定力概念的阐述是实体性公定力概念的一个到达点，其基本特点有两个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，坚持逻辑上的首尾一贯，保证了理论的自洽；第二，将“行政权的优越性”这一观念传统与战后日本宪法所确立的实质法治主义尽可能地捏合在一起，提高了公定力概念在新宪法下的可接受性。

　　四、程序性公定力概念——撤销程序排他性

　　以实体性公定力概念为内核的行政行为公定力理论，在上个世纪五十年代就遭遇了严厉的质疑。代表性论者是渡边洋三⑧和高根义三郎⑨。两位论者不约而同地将立足点放在了宪法构造的转换上，他们认为，日本现行宪法与战前的明治宪法有着本质区别，在现行宪法下，行政权已经丧失了与裁判权相并列的作为法律宣言机关的地位，行政权与私人一样，必须服从于裁判权。换言之，行政权相对于裁判权而言，已经处于其下位。⑩在这种情况下，行政行为实际上与私人的法律行为、权利主张行为有着相同的本质；不能强调行政行为作为国家公权力行使的特质。（11）要言之，以宪法为依据否定公权力的先验优越性。

　　前述田上穣治对公定力概念的论证可以说是对这一质疑的一种回应。应当说，回应基本上是成功的，因为它是以实定法规定（《行政事件诉讼法》关于不停止执行和起诉期限的规定）为依据来论证公定力，至少在方法论层面上基本上剔除了在公定力的基础这一问题上的公权力的先验优越性因素，这就提高了公定力概念的可受性。事实上，在上个世纪六七十年代，很多学者对以公权力的先验优越性来论证公定力的观点提出质疑，但几乎没有学者否定公定力本身的存在意义。

　　但仍然有一个问题需要解决，那就是合法性推定问题。如前所述，合法性推定作为法律上的推定，必然对举证责任分配构成影响。对这种影响，田中二郎和田上穣治采取了坚持首尾一贯的态度，固守合法性推定、同时主张在抗告诉讼中由原告对行政行为的违法事由承担举证责任。这固然使作为合法性推定的公定力理论获得了理论的自洽，但却无法与裁判实务相整合。在战后初期，曾经出现过相当数量的判例，以行政行为有合法性推定为由，判断应由原告对行政行为的违法事由承担举证责任。（12）但进入五十年代后，越来越多的判例采取了另外一种立场：抗告诉讼的举证责任与民事诉讼相同，都应当根据实体法的规定来进行分配。（13）甚至还有判例认为，在任何时候都应当由被告行政机关对所有证明系争行政行为合法的事实承担举证责任。（14）这对于作为合法性推定的公定力理论而言是一个难解的问题：要么坚持认为那些不以合法性推定判由原告举证的判例违法，要么放弃合法性推定。

　　放弃合法性推定当然并不等于放弃公定力概念。今村成和曾经明确指出“行政行为的公定力使行政行为作为有效的行为得到通用，但并不使其作为合法的行为得到通用”。[11]（P181）今村成和认为：如果行政行为只要存在违法，不论其程度如何，相对人都可以拒绝该行政行为的拘束，那么“行政可能完全陷于停滞”，所以行政行为要有公定力。（15）在今村成和看来，行政行为的公定力是行政行为所具有的一种特殊效力，其内容是：“行政行为作出后，基于该行政行为作出这一事实，以将来撤销为解除条件，暂定性地将合法行政行为所具有的效力（拘束力）认定于该行政行为”。[11]（P180）由于这种基于撤销程序排他性的公定力只具有程序法上的意义，不涉及行政行为的合法性评价（换言之，既无合法性推定也无违法性推定），所以，可以称之为“程序性公定力概念”。[12]（P233）

　　以程序性公定力概念替代实体性公定力概念，除了可以避免上述在举证责任分配问题上的逻辑窘境，还可以使一系列制度或者规则得到更为通畅的说明。如在制度上，行政行为的被撤销与发生国家赔偿责任是两个问题，分别由两个程序来处理，撤销程序（职权撤销、行政复议、行政诉讼），和国家赔偿诉讼。这意味着一个违法行政行为可能在未被撤销的情况下发生国家赔偿责任，只要国家赔偿责任发生的要件是充足的。但如果以合法性推定作为公定力的基础，会产生这样一种“制度尴尬”：一个未被撤销的行政行为在国家赔偿诉讼中被认定为违法行为、导致国家赔偿责任发生时，作为公定力基础的合法性推定（注意：该行政行为未被撤销）不攻自破。当然，国家赔偿诉讼中的“违法性”与行政诉讼中的“违法性”不完全是同一的，但不能否认的是，它们之间至少存在着重合的部分或者情形，就这部分或者情形而言，上述“制度尴尬”难以避免。再如，两个行政行为之间存在“违法性承继”（16）的，法院可以在后续行政行为撤销诉讼中以先行行政行为的违法为由将后续行政行为撤销，而此时先行行政行为本身尚未被撤销。在此种情形下，未被撤销的先行行政行为的合法性推定也已经不攻自破。（17）又如，在刑事诉讼特别是以妨害公务罪提起的刑事诉讼中，法院可以在对犯罪构成要件是否充足进行判断时，对作为先决问题的行政行为的合法性进行审理（通说）。[13]（P154-155）法院如果在此类诉讼中判断行政行为违法，则意味着该未被撤销的行政行为的合法性推定不攻自破。要言之，既然存在着以撤销程序以外的其他程序对行政行为合法性进行判断的制度或者规则，就不能再坚持行政行为有合法性推定，因为它很可能不攻自破。除非不认可这些制度或者规则，而那样的话，这些制度或者规则所指向的价值将得不到实现。如行政相对人将不得不在其他程序中无条件地先就有关行政行为提起撤销诉讼，待胜诉后再回到其他程序寻求自身权利的实现。这对于私人而言无疑是一种巨大的负担，同时也可能有损其他程序的严肃性、裁判权的完整性，特别是刑事诉讼中的“罪刑法定主义的严格性”和“刑事裁判权的完整性”。[13]（P155）

　　这里综合日本的学说和判例，对程序性公定力概念的全貌进行一个概略的揭示，以便读者获得一个体系化的认识。

　　（1）“行政行为即使违法，只要这种违法不是重大且明白的、导致该行政行为当然无效的违法，该行政行为就完全具有效力，直至其被合法撤销”。（18）（定义——违法但有效）

　　（2）公定力是行政行为所具有的“强制性地要求关系人承认其对法律关系作出的调整”的法律效力，[14]（P269）不管该行政行为“对法律关系进行的调整是否真正有效，都作为有效的调整在关系人中通用”。[14]（P268）（本质——作为公权力行使，违法但在法律上通用）

　　（3）不能在行政复议、行政诉讼等撤销程序以外的程序中消除行政行为的效力。（基础——撤销程序的排他性）

　　（4）公定力是“法律为了保证行政目的得到迅速而确定的实现”而赋予行政行为的特权。[15]（P113）（目的——行政的实效性）

　　（5）《行政事件诉讼法》和《行政不服审查法》中的起诉期限规定是“公定力的具体化规定”。[16]（P470）（19）（法律依据）

　　（6）无效行政行为没有公定力。（边界）

　　（7）公定力不及于国家赔偿诉讼和刑事诉讼。（20）（范围）

　　程序性公定力概念形成于上个世纪六十年代，经今村成和、原田尚彦、兼子仁、盐野宏、小早川光郎等学者倡导，成为日本的通说，直至今日。

　　五、最近的问题状况

　　程序性公定力概念取代实体性公定力概念的背后，有一个重要的制度背景：战前的《行政执行法》（21）在战后被《行政代执行法》（22）所取代。明治宪法下的《行政执行法》第5条第1款规定：行政官厅为强制执行行政处分，可以作出代执行和执行罚。同条第3款又规定：行政官厅能够以代执行或者执行罚强制相对一方作为或者不作为的，或者无紧急情况的，不得进行直接强制。在这些规定下，法令或者行政处分对行政相对人所课予的所有义务，都可以通过行政强制执行来实现。这种强制执行制度是对普鲁士法制和法律思想进行继承所形成的。（23）其基本观念是：基于公权力的国家意思本身有执行力；即使没有特别的法律依据，行政机关也拥有实施直接强制的权能。[17]（P336）而在现行日本宪法下，《行政代执行法》将行政强制执行规定为法律事项（第1条）。[18]（P141）其基本观念是：强制执行权并非行政命令权的当然属性，它是实定法规所赋予的权限；所以，强制执行乃至行政行为的执行力仅仅存在于实定法所认可的情形和限度。（24）“命令与强制是两个不同的行为。……命令权的法律依据不能当然地作为强制权的法律依据”。[9]（P381）要言之，《行政代执行法》取代《行政执行法》，意味着日本法在行政行为执行力问题上彻底告别了普鲁士法制思想。（25）在现行日本宪法下，并非所有的行政行为都有执行力。[18]（P141）

　　重要的是，《行政代执行法》取代《行政执行法》这一制度变迁要求在理论上将公定力概念和执行力剥离开来。[18]（P137）（26）这使得公定力概念作为行政行为的“程序性特权”（27）的属性更加凸显——公定力不仅与行政行为的合法性推定无关，也与行政行为的执行力无关（当然，执行力是以公定力为前提的，两者的关联体现于且仅仅体现于此），它体现于且仅仅体现于撤销程序的排他性。——行政行为的这种“程序性特权”，从私人的角度来看，就是“权利主张的程序性限制”，[12]（P255）对于对行政行为不服的私人而言，消除行政行为的效力只能通过行政诉讼等撤销程序（行政行为无效的情形另当别论），而撤销程序有起诉期限，甚至可能有行政复议前置。

　　问题在于，无论是行政行为的“程序性特权”还是私人的“权利主张的程序性限制”，其实质都归结于撤销程序的排他性。既然如此，“公定力”和“撤销程序的排他性”其实是两个可以互换的概念，甚至完全可以将“公定力”一词弃之不用。而将“公定力”一词弃之不用，无疑更符合自上个世纪五十年代就已出现并逐渐扩张的思潮——尽量淡化甚至消除行政行为的“高权性色彩”，强调行政行为与私人的法律行为的共性的思潮。事实上，这种用语法或者概念设定，早就有人主张，（28）在晚近的行政法学教科书中，甚至有人将其付诸实施。（29）

　　不过，就笔者所掌握的材料而言，以“撤销程序的排他性”取代“公定力”提法的著作目前还是少数，更多的著作还是保留着“公定力”这一用语。在笔者看来，如何理解公定力概念才是本质问题，是否采用“公定力”这一用语只是如何表述或者从什么角度表述的技术性问题。（30）

　　六、结论

　　行政行为公定力概念的变迁过程，即程序性公定力概念取代实体性公定力概念的过程，基本上就是一个公权力的先验优越性因素被逐步剔除的过程。撤销程序的排他性是程序性公定力概念的实定法基础，又是它的内核，二者互为表里。重要的是，撤销程序的排他性在奥托·迈耶的时代、美浓部达吉的时代就已经存在于当时的实定法中，只不过它被行政行为公定力概念中的公权力先验优越性因素所遮蔽。公权力的先验优越性因素，是从行政的本质或者公权力的本质或者公共利益的优越性推导出来的，换言之，是从实定法以外的观念或者价值中推导出来的。撤销程序的排他性之所以能够从其遮蔽中突破出来，是因为实定法秩序的变迁。没有人会否认，以主权在民为基本原理的宪法所统摄的实定法秩序，已经不可能容纳君主立宪制下的“公权力”观念。在此意义上可以说，程序性公定力概念取代实体性公定力概念的过程，实质上是一个现代行政法取代近代行政法、实质法治主义取代形式法治主义的过程。

　　回到本文开头提出的问题。我们看到，我国的通说性理解基本上可以定位为一种“保守的实体性公定力概念”，之所以加上“保守”这一限定，主要是基于两点理由： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，我国的通说性理解认为所有行政行为包括无效行政行为都具有公定力，而实际上早在奥托·迈耶那里这一命题就是不成立的。在“公定力概念的母国”日本，虽然存在“行政权的优越性”这一观念传统，但未见过有人明确主张无效行政行为也有公定力。这可能意味着我国通说性理解的倡导者所志向的是一种更强的“行政权的优越性”，相对于这一志向而言，无效行政行为也有公定力这一命题所包含的逻辑问题倒在其次了。第二，我国的通说性理解将“社会信任说”作为公定力的“理论依据”，同时对奥托·迈耶的“自我确认说”进行了严厉的批判。[1]（P87-88）但实际上，两者都是着眼于行政主体作出行政行为在组织和程序上不同于私人作出法律行为的特点来进行论证的，基本上是“同一个战壕里的战友”——都是以公权力的先验优越性为观念基础的。而程序性公定力概念的相关学说强调，必须在实定法语境中讨论公定力概念，换言之，“如何将公定力具体化，必须根据法律的规定”。[16]（P470）即便是主张实体性公定力概念的论者，也曾经致力于寻找公定力的实定法依据（田上穣治）。

　　既然我国的通说性理解只是公定力理论的一种，且是其中的保守者，那么可以认为：我国行政法学界近年对公定力理论提出的质疑或者批判，需要加上一个限定——“我国的通说性理解所提示的”——才更为稳妥；同时，对于我国的通说性理解，我们所应采取的态度也是不言自明的——亟需以程序性公定力概念对其进行扬弃。

　　这种理论变革的意义是显而易见的：不仅可以保证行政行为理论的自洽性及其与我国实定法乃至实质法治主义之间的整合性，还可以提高公定力概念对相关制度或者规则的说服力，甚至还可能对相关制度或者规则（特别是行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼的衔接）的形成发挥促进作用。但毋庸讳言，从我国目前的理论状况来看，很难说我们已经为程序性公定力概念准备了成熟的观念和理论条件。比如，时至今日仍然有人用“我国民众对公权力行为的传统观念及应对行为模式”为据来论证“无效行政行为也有公定力”。（31）抛开程序性公定力概念应否或者可否采用的问题，这种思考方式存在本身意味着，我们的法律共同体中有相当多的成员对公权力的先验优越性观念是缺少警戒的。再如，有人以抵押登记（32）、交通事故责任认定[4]（P106，P112）等“没有公定力的行政行为”为据，否定或者质疑公定力概念的功用。而实际上，抵押登记、交通事故责任认定是以观念表示而非效果意思为内容的，在概念上并非“行政机关依法单方面具体决定相对人权利义务”的行政行为；立法者并未为其设定撤销程序的排他性管辖，（33）这些“准行政行为”也就没有公定力（一般而言，此类行为所具有的是证明力）。此种观点存在本身暴露了一个问题：我们对行政行为概念的理解有一种“笼统化倾向”。

　　看来，以程序性公定力概念对我国的通说性理解进行扬弃，在价值和逻辑两个层面依然任重而道远。

　　注释：

　　①参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法（第三版）》，北京大学出版社2007年，第240-241页（叶必丰执笔）。

　　②参见城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1998年版。

　　③无论是叶必丰还是刘东亮，在批判奥托·迈耶的“自我确认说”时，都没有直接揭示其本人的表述，而是基于台湾法学文献所刊载的日本学者杉村敏正的表述。

　　④注意：这里的行政主体与我国的行政主体不是一个概念。

　　⑤参见〔日〕冈田雅夫“方法论としての行政行为概念”“冈山大学法学会杂志”34卷3号37页（1984）。

　　⑥行政事件诉讼法、昭和37（1962）年法律第139号。

　　⑦日本《行政事件诉讼法》第3条规定：抗告诉讼是指“对行政机关的公权力行使不服的诉讼”，包括撤销诉讼、无效等确认诉讼、不作为违法确认诉讼等类型。该法2004年修改后，又新设了课予义务诉讼和禁止诉讼两种抗告诉讼类型。

　　⑧〔日〕渡辺洋三“行政权の优越性と国民の权利”“法律时报”27卷7号、9号（1955）。

　　⑨〔日〕高根义三郎“行政事件诉讼特例法に对する疑问”“自治研究”25卷9号13页（1949）。

　　⑩《日本国宪法》第76条第二项规定：“不得设置特别裁判所。行政机关不得作出终审裁判”。

　　（11）〔日〕渡辺洋三“法治主义と行政权（中）”“思想”416号（1955）。

　　（12）〔日〕德岛地判昭和24年3月3日、月报22号349页；前桥地判昭和24年9月1日、月报18号286页；大阪地判昭和25年1月27日、例集1卷2号36页等。

　　（13）参见：〔日〕最高裁判所事务总局编纂“行政事件诉讼十年史”法曹会（1967）152页。根据这部书中的“官方统计”，当时明确采用这一举证责任分配的判例有：鸟取地判昭和26年2月7日、例集2卷3号28页；大阪高判昭和31年9月14日、例集7卷9号202页；东京高判昭和32年11月13日、例集8卷1号191页；福岛地判昭和32年12月16日、例集8卷12号209页等。

　　（14）〔日〕千叶地判昭和31年4月10日、例集7卷4号106页。

　　（15）〔日〕今村成和“行政法入门”有斐阁（1966）75页。

　　（16）关于行政行为间的“违法性承继”，我国目前的理论和实践积累都非常有限，有待深入研究。

　　（17）在日本法中，发生“违法性承继”的典型情形是土地征收征用中的“事业认定”与“收用裁决”（大致相当于我国的“拆迁补偿安置裁决”）。两者是前后相继的两个行政行为，在以后者为对象的撤销诉讼中，原告可以将前者的违法性作为后者的撤销事由加以主张。

　　（18）〔日〕最三小昭和30年12月26日、民集9卷14号2070页。

　　（19）这里需要注意的是，同样是主张程序性公定力概念的论者，对于公定力的法律依据这一问题，今村成和与山本隆司之间有着微妙的区别。前者将《行政事件诉讼法》中的不停止执行原则规定和起诉期限规定作为公定力的“实定法上的体现”，而后者只认为同法中的起诉期限规定是公定力的“具体化规定”。关于这种微妙的区别的背景与意义，参见本文第五部分。

　　（20）〔日〕最判昭和53年6月16日、刑集32卷4号605页。

　　（21）〔日〕明治33（1900）年法律第84号。明治43（1911）年法律52号改正、昭和23（1948）年废止。

　　（22）〔日〕昭和23（1948）年法律第43号。昭和37年法律161号改正。

　　（23）参见〔日〕须贝脩一“行政强制执行”“法学论丛”57卷2号58页（1950）。

　　（24）参见〔日〕广冈隆“行政上の强制执行の研究”法律文化社（1961）407页。

　　（25）参见〔日〕村上义弘“直接强制·执行罚”“行政法の争点（新版）”有斐阁（1990）100页。

　　（26）盐野宏指出：有人将行政诉讼中的不停止执行原则和行政行为的公定力联系在一起，但“起诉后是否停止系争行政处分的执行是一个与撤销诉讼的排他性管辖不同的问题，应当以另外一种政策性考虑来确定”。

　　（27）〔日〕兼子仁“行政法总论”筑摩书房（1983）32页指出：“过去人们常说，‘以行政的单方面意思使法律效果发生’是行政行为的特征。但法律效果基于法律关系一方当事人的意思而发生的现象，在实体法上，在民法或者私法的世界也有，如解除合同、行使留置权等‘单方性法律行为’（相对一方的某种单独行为）。但是，国民个人尽管可以单方面地主张权利，但不能单方面地实现权利。如果要对作为相对一方的个人实施强制，原则上必须向法院起诉、经裁判程序。行政机关的公权力行使则与此不同，它以议会立法的授权为依据，可以不经裁判直接强制反对者国民，同时在诉讼程序上享有各种优待（国民的起诉有起诉期限等）。这种程序上的特征是的确存在的。”

　　（28）〔日〕宫崎良夫“公定力”“行政判例百选Ⅰ（第四版）”有斐阁（1999）155页。

　　（29）如〔日〕宇贺克也“行政法概说Ⅰ行政法总论（第2版）”有斐阁（2006）295页。

　　（30）德国行政法学和实定法中没有使用“公定力”概念，但与公定力对应的观念、规则是现实存在的。另外，我国台湾地区所谓的“构成要件效力”，其实质也是指公定力。

　　（31）黄全：《论行政行为形式效力之完全公定力》，《甘肃政法学院学报》总第104期（2009年5月）。

　　（32）福州市中级人民法院对“中国东方资产管理公司福州办事处诉永德信集团（福建）水泥有限公司等借款合同纠纷案”作出的一审判决（（2005）榕民初字第40号）是一个典型案例。在这个判决中，法院一方面认为抵押登记作为一种行政登记有公定力，另一方面认为“行政行为的公定力效力不是绝对的”，“对于行政机关仅依形式审查后办理的登记行为，法院在民事诉讼中可以不受其羁束”。参见黄勤武：《法院可依法撤销经过登记的恶意抵押——东方资产公司诉永德信水泥公司李云孝抵押撤销权纠纷案》，《人民法院报》2006年9月25日。

　　（33）需要注意的是，实践中这些准行政行为不受撤销程序的排他性管辖的直接依据往往是最高人民法院的司法解释或者相关部委的通知，可以并且应当将这些文件理解为相关法律规定的解释。这些文件作为法律解释是否符合立法者的原意是另外一个问题。

　　本文原载于《当代法学》2010年第3期