试述行政规则的程序控制

　　摘要：行政规则是指行政主体为了规范行政机关的内部秩序或运作，对下级行政机关及其所属公务人员所发布的并不直接对外发生法律效果的抽象性规定。尽管行政规则用于规范内部行政相对人，但其具有外化并影响行政相对人合法权益的可能性。目前，我国缺乏规范行政规则的法律法规，行政主体制定行政规则缺乏程序制约，立法随意性较强，这不利于人权的保障和依法治国的实现，必须对此现状加以改变，确立统一的行政规则程序控制标准。

　　关键词：行政规则；组织和业务规则；行动基准；裁量基准

　　在大陆法系的德国、日本和我国台湾地区，行政规则特指行政机关制定的仅针对行政机关内部及所属公务员适用的不具备对外法律效力的规范性文件。虽然，行政规则通常只在行政内部生效，但其存在外化并影响行政相对人合法权益的可能性，因此，大多数国家和地区通过不同方式的立法对行政规则的制定程序提出了要求。我国于2001年通过了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》对效力等级较高的行政立法行为提出了较为明确的程序标准。但行政法学界对行政立法以外的其他规范性文件应当如何分类，如何进行程序规范等问题研究不深，实践中也无统一立法。行政规则作为其他规范性文件的一部分，由于其只针对下级行政机关和部门及公务员生效，并不对行政相对人的权利和义务进行直接处理，长久以来，行政法学界对行政规则的程序控制问题鲜有研究。不少行政机关将行政规则视为“自己的事情”，其如何制定与外部无关，导致实践中出现了行政规则制定主体混乱、立法随意性过大等问题，更有部分行政机关借行政规则形式随意为行政相对人设置义务，这严重制约了我国行政法制日程。为此，必须制定行政规则的程序控制标准，以制约行政立法权的滥用，以期早日实现依法治国的目标。

　　一、行政规则与行政规则程序控制

　　（一）行政规则

　　目前，我国行政法学界对行政规则的含义尚未达成共识，有学者在广义上使用行政规则，将其泛指行政机关制定通过的各种规范性文件，在范围上相当于抽象行政行为，既包含行政立法，也包含其他规范性文件；也有学者在狭义上使用行政规则，将其等同于指行政法规、规章外的其他行规范性文件，又被称为行政规定。与此不同的是，最近有人建议借鉴德国和日本行政法学界普遍使用的行政规则这一术语，来指称我国行政机关为实施法律和执行政策，在法定职权范围之内制定的除行政法规、规章以外的具有普遍拘束力的内部规范性文件。本文是在此种意义上使用该术语的，认为行政规则是指行政机关基于行政指挥权，为了规范行政机关的内部秩序或运作，对下级行政机关及其所属公务人员所发布的并不直接对外发生法律效果的抽象性规定。[1]在此种意义上的行政规则具有以下三个特征：

　　1.行政规则的制定以行政机关所具有的指挥权为依据，而不是法律的授权。[1]行政机关制定行政规则的目的通常为对内部行政权的运作规则作出统一、具体要求或为内部成员的行为或奖惩提供统一标准，因此，行政规则的制定属于行政内部事务，不需要法律或权力机关的特别授权，上级行政机关或公务员所属行政机关可以按照管理需要制定行政规则。

　　2.行政规则是行政机关对其下级机关及其所属人员发布的抽象规定，这与对公务员权利的具体处理行为，如警告、降级、撤职等行政处分行为相区别。

　　3.行政规则通常不对外产生法律效力，即行政规则对外部行政相对人不适用。行政规则在德国、日本等国家是与法规命令直接相对应的，法规命令是指行政机关制定的对外部行政相对人适用的涉及外部行政相对人权利义务的规范性文件，而行政规则与法规命令最大的区别就是效力的内部性，仅对下级行政机关或内部公务员有效。但是，并不排除行政规则有外化并影响行政相对人合法权益的可能性。

　　（二）行政规则的程序控制

　　尽管行政规则不具有直接的对外效力，但其作为行政机关进行行政管理的指导和依据，其制定的合法与否、合理与否对公共利益和行政相对人的合法权益仍然有影响。例如行政机关制定裁量基准用于规范行政自由裁量权的行使，但自由裁量权如何行使，在何种情形下可以加重对相对人的处罚，何种情形下可以对行政相对人减轻处罚，显然会对行政相对人权益产生影响。因此，世界各国一致认为对行政规则应当进行制约以保障其内容的合法性和正当性。对行政规则进行制约的方式有两种——实体控制和程序控制。按照法律保留、法律优先等原则对行政规则的制定主体、立法权限、立法内容等提出要求，属于对行政规则的实体控制，实体控制可以有效避免行政规则内容的违法性，但在行政权不断扩大的现代社会，实体控制的作用越来越有限。世界各国在20世纪90年代后纷纷转向采用程序控权模式。

　　程序是法治的基本要素之一，没有程序也就没有法治，程序决定了法治与恣意的人治之间的界限。在现代行政法中，程序正当原则被普遍认为是行政过程中的基本准则。该原则不仅要求具体行政行为应当按照表明身份、说明理由、听取当事人陈述和申辩、正式裁决等正当程序实施，而且要求抽象行政行为也应当遵循起草、调研、会商、听证、审查与备案等程序要求。对行政规则进行程序控制有助于避免行政规则制定权的滥用，改变目前我国“红头文件满天飞”的现象；有利于保障行政规则的立法质量及其科学性；有利于促进行政相对人对行政规则的认可，协调行政机关与行政相对人之间的冲突；也有助于提高行政规则的立法效率，避免行政规则之间的重复和冲突。

　　正因为此，西方国家均通过成文法典或内部规则的方式规定了行政规则的制定程序。这些通过成文法典或内部规则方式确立下来的制定行政规则时应当遵循的方式、步骤、时限和顺序的总和即行政规则的程序控制标准。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国行政规则程序控制的现状

　　为实现依法行政，我国对行政立法和其他规范性文件的制定程序明确提出了法制化要求，2004年3月，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确了我国依法行政的重要目标之一就是“提出法律议案、地方性法规草案，制定行政法规、规章、规范性文件等制度建设符合宪法和法律规定的权限和程序，……”《纲要》还指出“提出法律议案和地方性法规草案，制定行政法规、规章以及规范性文件等制度建设，重在提高质量。……要根据宪法和立法法的规定，严格按照法定权限和法定程序进行。”2008年6月，国务院又通过了《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，对基层规范性文件的制定提出了法制化要求，该决定指出，要实现基层依法行政，必须建立健全规范性文件监督管理制度，严格规范性文件制定权限和发布程序，完善规范性文件备案制度，建立规范性文件定期清理制度。尽管我国已经明确提出了规范性文件（包含行政规则）程序法制化的要求，但目前我国在行政规则的程序控制方面还存在诸多不足。这主要体现在：

　　1.行政规则程序控制缺乏统一标准

　　我国已经于2001年通过了《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》，对行政法规和规章的制定程序作出了明文规定。同时，为了对基层其他规范性文件进行监督和控制，《规章制定程序条例》作了“规范性文件制定程序参照本条例执行”的规定，各个省市也通过了一系列地级的规范性文件制定条例，确立了规范性文件的程序控制标准，如湖南省率先出台的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部地区性的行政程序立法《湖南省行政程序规定》设置的其他规范性文件制定程序的专章规定，《江西省行政机关规范性文件制定程序》，《上海市行政规范性文件制定和备案规定》《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》等，但是这些规范性文件程序控制标准只适用于对行政相对人权利、义务产生影响的法规命令，行政规则的制定被排除在适用范围之外。

　　例如《湖南省行政程序规定》第四十五条规定：“本规定所称规范性文件是指除政府规章以外，行政机关和法律、法规授权的组织制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。”《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第二条规定：“本规定所称的行政规范性文件（以下简称规范性文件），是指除政府规章外，本市各级行政机关依据法定职权制定的对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力、可以反复适用的文件。”第四条同时规定“：行政机关的内部工作制度、人事任免决定以及对具体事项作出的行政处理决定等，不适用本规定。”其他各级省市的规范性文件制定程序

　　都作出了类似的规定。

　　由此可见，目前，我国行政规则的程序控制标准从中央到地方都存在立法空白现象，在行政规则制定程序方面无法可依。

　　2.行政规则制定过程的公开性和民主参与性不足

　　由于我国实践中行政规则的制定和颁布缺乏必要的程序规则，无法可依，有的行政机关往往凭某位领导的一个指示甚至一句话或一次大会发言，便起草一个规范性文件，并没有经过认真周密的调查、考虑，更没有在一定的范围内经过相关人员的必要讨论和磋商，听取意见，便草率发文或公布。[1]（P341）

　　不仅如此，大量的行政规则颁布后，仅在行政系统内部传达，而不通过公开发行的报纸和网络对社会公开，这违反了立法公开和民主性原则，属于“暗箱立法”。“暗箱立法”容易导致立法冲突和立法重复，同时也削弱了立法的正当性和可接受性。由于缺乏行政规则的立法程序规范，实践中就无法对行政规则的制定程序提出强制性要求，而缺乏强制性要求，政府就无法杜绝行政规则随意立法现象。这就导致不少行政机关借内部规定之名，对行政相对人的权利和义务进行处置，而毋须履行听取意见程序和行政相对人参与程序。

　　3.行政规则的备案制度不完善

　　备案制度是目前行政立法采用的主要的事后监督机制，这种立法监督方式是指规范性文件的制定主体在其制定的文件生效后的一定时期内，依照法律规定的备案程序，将规范性文件报送有关的立法监督主体存档备案。根据2002年9月“全国备案工作座谈会”提出的建立统一完善的规范性文件备案监督体制的要求，各地方在开展规范性文件备案审查工作的基础上，进一步加强了规范性文件备案监督的制度建设。目前，全国已有31个省级人民政府通过地方立法建立了规范性文件备案审查制度。从现行立法监督制度的运行来看，备案是一种较为有效的立法监督方式。例如，据统计，2003年度四川省县级以上政府法制机构和政府部门法制工作机构共审查报送备案的规范性文件3621件，经审查认定存在问题的有579件（占全部备案规范性文件的16%），其中按照备案审查程序予以撤销110件，责令或者建议规范性文件制定机关自行修改或者废止469件。由此可见，备案制度对于保障规范性文件的合法性和正当性，保护公民权益不受侵犯起到了重要作用。

　　但目前各地通过的规范性文件制定程序规定和规范性文件备案规定仅仅要求对行政相对人权利义务产生影响的法规命令应当提交相应部门备案，接受监督检查。对于仅对内部生效的行政规则是否应当提交备案没有任何法规作出明确规定。由于备案就意味着要接受备案监督机关的审查，接受审查就意味着有可能被撤销或废止，不少行政机关在制定行政规则后并不主动提交备案。这样一来，除非行政相对人检举揭发，否则违法的行政规则难以被发现。

　　三、国外行政规则的程序控制立法和实践

　　由于行政规则仅适用于行政内部，因此其程序性要求比外部规则要宽松一些。世界各国对行政规则程序控制的态度和做法也有所差异。

　　（一）国外确立行政规则程序控制标准的立法模式

　　尽管绝大多数国家认为行政立法应当纳入程序法制化轨道，但世界各国采用的行政规则程序控制标准的模式却不尽相同，总体上来看，主要有以下三种：

　　1.成文法典模式

　　部分国家和地区通过成文法典的方式，制定包含行政规则在内的各类规范性文件的程序控制标准，最为典型的为美国和我国台湾地区。美国1946年通过了著名的《联邦行政程序法》（简称APA）不仅对行政执法行为提出程序要求，而且对各类行政规范性文件包含行政规则的制定提出了较为明确的程序标准。我国台湾地区1999年完成了地区性《行政程序法》的制定，该《行政程序法》将只适用于行政机关内部的行政规定界定为行政规则，并对行政规则的制定提出了明确的程序性要求。

　　2.内部规则模式

　　部分国家对行政立法行为则通过内部规则的方式确立程序控制标准，如德国和日本。以日本为例，日本的行政立法可分为法规命令和行政规则。其中的法规命令是具有法规性质的行政立法，而行政规则的内容属于与国民的权利义务无直接关系的行政内部事务，因此不具有法规的性质。[2]（P343）

　　由于行政规则并不创设新的权利义务关系，因此行政规则的制定一般不以法律的授权和对外公开为必要条件；即使公务员违反行政规则，也不必然导致行政行为的违法，行政机关也就无须对外承担法律责任。

　　日本与美国不同，其没有在专门的《行政程序法》法典中规定行政法规和规则的制定程序的内容，其对行政规则的制定是采用内部规则的方式加以规范的。“日本在1998年6月通过的《中央省厅等改革基本法》第50条第2项之规定，政府政策必须反映民意，应建立完善‘意见提出程序’，使之充分得以利用，以确保政策制定过程的公正性和透明性。于是，在1999年3月23日，日本内阁通过《有关行政法规规则制定及修改废除的意见提出程序》的决议。同年4月1日起，政府各部门均开始实施该意见提出程序。适用的对象是行政法规和各项行政规则。”[3]

　　3.判例法模式

　　在法国，行政规则被称为通令或职务训令，属于内部行政措施的范畴。法国成文法对内部行政措施很少规定，1978年7月17日的《改善行政机关和公众关系法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条规定，行政法上的各种文件原则上都应当公开，其中包含内部行政措施在内。1983年11月23日的一个条例规定，利害关系人对行政机关可以利用依1978年法律公开的内部行政措施。除这两个条文外，成文法中没有其他有关规定。法国关于内部行政措施的法律制度，主要由行政法院的判例所确立。[4]（P341）

　　（二）国外的行政规则程序控制标准

　　世界各国确立行政规则程序控制标准的模式不尽相同，各国确立的具体程序标准也有所差异，但从总体上看，各国普遍认可的程序控制标准包含以下几项：

　　1.公告和听取意见程序公告和听取意见程序是指将那些有外化并影响相对人权利义务可能性的行政规则如裁量基准在立法过程中通过公开发行的刊物、网络等方式将行政规则草案和立法的起因、可行性等问题予以公布，并允许利害关系人通过电子邮件、电话、书信等多种方式发表对规则条文的意见和建议，以保障行政规则的民主性和可接受性。世界各国通过不同形式的立法规定或在实践中肯定了行政规则的听取意见程序。

　　例如，1999年3月23日，日本内阁通过的《有关行政法规规则制定及修改废除的意见提出程序》的决议规定：行政机关将行政法规规则草案在政府网站上公布一段时间，以便听取各方意见。而后汇集各方意见和信息，认为应当采纳的，说明理由并连同该不采纳的意见信息一起公布在网站上。尽管该决议不具有法律法规性质，所以政府各部门即使违反了意见提出程序，也不能视为违法。但现在普遍的做法是，《意见提出程序》中规定的程序标准还是得到行政机关的贯彻执行。[3] 2.协商程序

　　协商程序是指行政规则涉及到不同部门或机构时，相关的部门应当就行政规则内容进行协商，意见不一致时，报共同上级部门决定的制度。协商制度可以保障行政规则内容的统一性，避免立法重复和立法冲突。尽管目前大多数国家的程序控制标准并未明确规定协商程序，但协商程序已经成为各国实践中普遍遵循的做法。

　　3.公布程序公布是指行政规则制定后，应当由行政首长签字并通过政府公报、政府网等方式公示。绝大多数国家对行政规则的公布提出了明确的要求。例如，美国是高度重视公开原则的国家，尽管对行政规则的制定未提出象外部行政规定那样严格的通知—评价—听证程序，但在APA第552条的规定每个机关应随时在《联邦公报》上公布并说明的事项中包含属于行政规则的程序性规则，同时552条还要求各机关应当保证公众可以查阅和复制由机关制定并通过但没有在《联邦公报》上发表的那些政策说明和解释以及行政人员手册和发给行政人员并影响到某公众成员的指示。由此可见，APA对内部行政规则的制定程序提出了公开的强制性要求，要求少数行政规则必须在对外公开发行的《联邦公报》上登记，联邦公告是一个政府活动及文件的日常出版物，在全国广泛发行，从而使各类公众成员通过阅读联邦公报可以了解政府的活动。毋须在《联邦公报》登记的那部分行政规则也应赋予公民查阅、摘抄和复制的权利，这有利于公民对政府规则制定行为的监督。再如，法国1978年7月17日的《改善行政机关和公众关系法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条也规定，行政法上的各种文件原则上都应当公开，其中包含内部行政措施在内。还有我国台湾地区《行政程序法》160条第二项规定：“行政机关定前条第（二）项第2款之行政规则，应由其首长签署，并登载于政府公报发布之。”[4]（P349）公布是行行政公开原则的必然要求，行政公开原则要求政府的所有信息和规定应当公示，允许行政相对人查阅、摘抄、复制。行政公开原则有利于防止腐败，为公民参与行政立法权和行政申诉权提供了便利。

　　四、我国行政规则的程序控制标准分析

　　如前所述，目前在我国众多的行政机关和行政机构随意立法的现象较为严重，且我国将抽象行政行为和内部行政行为基本排除在行政复议和行政诉讼的受案范围之外，缺乏相应的救济机制为利害关系人提供救济。因此，不少学者指出为行政规则设置程序控制标准迫在眉睫。笔者赞同该种观点，但确立行政规则程序控制标准的需要解决以下三个问题。

　　（一）行政规则程序控制标准的确立模式

　　如前所述，世界各国确立行政规则程序控制标准的模式有三种：法典模式，内部规则模式和判例模式。由于我国非判例法国家，也不存在大陆法系国家的行政法院，普通法院对于行政内部事务和行政程序缺乏经验，显然，我国不适宜采用判例模式。由于行政机关对于如何规范行政内部行为富有经验，笔者认为，县级以上的行政机关可以通过内部规则的方式对行政规则程序控制标准作出规定，但考虑到内部规则的立法者和实施者为同一人，且内部规则不具备强制力，即使违反了也毋须承担法律责任的特点，伴随着我国行政法制的逐步健全，通过地方性法规和行政程序法典提出明确的行政规则程序控制标准确有必要。目前我国正在起草的《行政程序法草案》试拟稿对行政规则的制定程序作出了明确规定。

　　（二）行政规则范围和种类的确定要确立适当的行政规则程序标准首先需要明确行政规则的范围。由于目前我国行政法学界对行政规则的界定尚未达成共识，在立法时，有必要界定清晰行政规则的含义和范围。我国台湾地区《行政程序法》第159条规定“：本法所称行政规则，系指上级机关对下级机关，或长官对属官，依其权限或职权为规范机关内部秩序及运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定。”[4]（P349）我国的《行政程序法草案》试拟稿对此也作出了界定，试拟稿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百三十二条（行政规则的概念与调整范围）规定“：本法所称行政规则，是指行政机关为规范内部行政秩序和运作，依职权制定的规范性文件，但行政法规和规章除外；行政规则不得剥夺、限制公民、法人或者其他组织的权利，也不得为公民、法人或其他组织创设义务。……”

　　其次，行政规则有不同的种类，其外化影响行政相对人合法权益的可能性不同，程序标准也应当有所差异。简言之，行政规则影响行政相对人合法权益的可能性越大，程序控制标准应当更为严格。对行政规则进行进一步分类也是大多数国家的做法。例如在德国，行政规则的种类可分为：（1）组织和业务规则。这种规则调整行政机关的内部机构和业务活动，如内部机构的设置、业务划分、案卷制作方式和上下班时间等。（2）解释性规则。这种规则是对法律规范的解释和适用，特别是法律概念的理解。（3）裁量控制规则。这种规则是行政机关对法定裁量权的自我控制，其目的在于确保裁量权行使的统一和公平。（4）替代法律的规则。这种规则是对法律的补充。在出现法律空白或者法律非常宽泛没有具体规定时，行政机关可以制定行政规则。[5]（P597-600）在日本，行政规则可以分为五种（：1）关于组织的规定。（2）关于具有特别关系的人的规定。如关于公务员、国立学校学生的规定。（3）以各行政机关为相对人，关于各行政机关行动基准的规定。其中有规定解释基准的，也有提示有关裁量基准的。（4）给付规则。即交付补助金时制定的交付规则或交付纲要。（5）指导纲要。即关于行政指导基准的规定。例如建筑指导纲要。[6]（P72-78）我国台湾地区《行政程序法》159条将行政规则划分为两类：关于机关内部之组织、事务之分配、业务处理方式、人事管理等一般性规定和为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权，而定颁之解释性规定及裁量基准。考虑到在我国目前实践中极少对行政规则进行分类研究，且在立法中分类过细不利于程序标准的确立，我国《行政程序法草案》试拟稿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百三十三条将行政规则划分为两类：“组织和业务规则，即行政机关的内部机构设置、事务分配、人事管理和业务处理等的一般规定；以及行动基准，即指导下级行政机关或公务员统一解释法规、认定事实、行使行政自由裁量权和进行行政指导等的一般性规定。”[4]（P333）

　　（三）对两类行政规则具体程序标准

　　1.组织和业务规则的程序标准设置

　　由于行政机关的内部机构设置、事务分配、人事管理和业务处理等的一般规定对行政相对人权利义务产生实质性影响的可能性不大，因此组织和业务规则的制定程序较行动基准的程序要宽松一些，但是组织和行动规则并非对行政相对人无任何影响，例如行政机关的内部结构设置问题，机构如何设置、是否具备行政权，权限多大涉及到行政主体的资格问题，而行政主体是否适格影响到行政行为的效力。由此可见，行政规则与外部管理之间并无严格界线，考虑到这一点，组织和业务规则的制定应当履行相应的程序。具体而言包含下列程序：

　　（1）协商与联合制定

　　行政机关的内部机构设置和事务分配及业务处理与外部行政规定一样，经常会涉及到不同部门或机构的权力分配问题，当组织和业务规则的制定涉及到两个以上政府部门时，任何一个部门或机构不能单独立法，否则各自为政的做法极有可能造成不同部门和机构之间的规则冲突或重复立法现象。这就需要在行政规则的制定程序上也设置部门或机构间的协调或联合立法程序。对此，《行政程序法》草案专家意见稿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百三十四条规定：“行政规则的内容涉及两个以上行政机关职权的，制定机关应当组织这些行政机关进行协商并取得一致意见；不能取得一致意见的，应报请共同的上一级行政机关协调；行政机关也可以与其他行政机关联合制定行政规则。”[4]（P333）

　　（2）签发和下达程序

　　行政规则作为行政系统内部的规范性文件，至少将对下级行政机关或所属公务员产生法律效力，因此，无论何种性质的行政规则至少要保障形式上的完整性和严肃性，规则形成后应当由行政首长进行审定，形式上和内容方面均完备，与上位规则不冲突的情形下，由行政首长签署后生效。尽管行政规则的审定和签发程序在国外大多数国家并未作出强制性规定，但大多数国家在实践中均履行了该程序。通过设置审定和签发程序，保障行政规则的科学性和合理性。行政首长签发后，为保障行政规则内部的流通性，行政规则应当及时下达给下级行政机关或所属公务员。

　　（3）公开

　　行政规则应当公开是大多数国家对行政规则的起码要求，只不过不同国家规定的公开方式和程度有所差异。现代各国确立的公开方式总体上包含刊物公开（美国）、媒体公开、网络公开等，考虑到组织和业务规则对外发生效力的可能性不大，组织和业务规则的公开方式灵活多样，上述公开方式均可采用，但必须保障达到一定范围的行政相对人确实能够了解组织和业务规则的程度，便于行政相对人查阅、摘抄、复制。对此，《行政程序法》专家意见稿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定“：组织和业务规则，应当在政府公报和有关报刊上刊登、公布，也可以在政府官方网站、政府公告栏或政府部门办公场所公布。”[4]（P334）

　　（4）备案

　　备案作为目前我国对行政规定进行控制的主要程序性规范，对于保障行政规定的正当性和内容的合法性起到了重要作用，但目前无论是各省市通过的行政规定制定方面的法律法规还是各省市出台的专门的备案法规和条例，均只对具有外部效力的法规命令提出了明确的备案要求，而未对行政规则作出备案规定。大部分行政规则在制定后往往也并不履行备案程序，这一方面导致大量的行政规则因为没有备案而不为行政相对人和上级机关和部门所了解，即使存在违法现象也难已发现和纠正；另一方面，给不少行政机关违法立项打开了方便之门。考虑到目前我国法制水平不高，立法主体混乱、内外规则不分、缺乏司法审查机制的现状，应当给行政规则设置备案程序，使所有行政规定能够接受相应的监督和审查。对此，《行政程序法》草案专家意见稿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十一条规定：“行政规则应当依照下列规定报有关机关备案：（一）地方各级人民政府的制定的行政规则，报上一级人民政府备案。（二）县级以上地方各级人民政府职能部门制定的行政规则，报同一级人民政府和上级人民政府职能部门备案。（三）派出机关和派出机构制定的行政规则，向派出的人民政府或人民政府政能部门备案。备案机关负责法制工作的机构负责备案工作。”[4]（P334）不同的行政机关或部门在制定程序规则和制定行政规定时可以参照上述规定。

　　2.行动基准的程序控制标准

　　行动基准指的是指导下级行政机关或公务员统一解释法规、认定事实、行使行政自由裁量权和进行行政指导等的一般性规定，它与组织规则相比，外化从而影响行政相对人权利义务的可能性要大的多。以行政机关的裁量基准为例，裁量基准主要是用来规范行政内部自由裁量权的行使的，以对行政裁量权进行制约，抑制自由裁量权的滥用。但是行政机关如何行使裁量权（例如何种情形下可以对行政相对人罚款2000元以上）裁量基准制定的是否合理，必然将对行政相对人的权益产生重要影响。因此，大多数国家都对行动基准尤其是裁量规则提出了更高的程序要求，前述美国和我国台湾地区的规定和做法明显体现了这一点。《行政程序法草案》试拟稿也为行动基准的制定设置了更高的程序要求。除了要履行基本的协商和联合制定程序、签署程序、公布和备案程序外，行动基准的制定要履行以下程序：

　　（1）听取意见程序。

　　《行政程序法》草案专家意见稿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百三十六条规定“：行政机关在起草行动基准时，可以通过座谈会、论证会、听证会等多种形式和途径，听取社会公众和专家的意见。”，[4]（P334）这就是行动基准起草阶段的听取意见程序。听取意见的方式多种多样，具体而言为保障解释性规则和指导性规则的科学性，需要经过专家论证的，应当组成专家和利害关系人参加的座谈会，听取专家意见，必要时通过招标或直接委托方式选择专家作为执笔人；裁量性规则在制定前应当举行利害关系人参加的听证会，允许公民通过邀请和申请方式对裁量规则立法的科学性、可行性发表意见，听取利害关系人对裁量基准的建议。对行动基准设置听取意见程序对保障行政相对人权益意义重大。

　　（2）更加严格的公开程序

　　组织和业务规则公开的方式相对灵活，可以在政府公报上刊登，也可以在政府办公场所公示，只要保障行政相对人可以“知”即可。而行动基准由于外化生效的可能性较大，对其公开的要求应当更加严格。美国《联邦行政程序法》要求必须在《联邦公报上》登记，对此，《行政程序法》草案专家意见稿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十条第二款规定“行动基准应当在政府公报或有关报刊上公布”，而不能仅在办公场所公示。同时，意见稿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十五条第四款规定：“行动基准未经公布的，行政机关不得依据该行动基准作出对公民、法人或者其他组织不利的决定。”

　　（3）公民监督权和救济权的程序保障由于行动基准外化影响行政相对人合法权益的可能性较大，赋予公民尤其是利害关系人监督权对于维护相对人合法权益有重要意义。鉴于此，建议稿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十四条（公众的权利）规定：“公民、法人或其他组织认为行动基准违法的，有权向制定机关提出审查建议，制定机关应当自收到建议之日起三十日内作出处理决定并通知建议人；公民、法人或者其他组织对制定机关的处理决定不服的，有权向制定机关的上一级行政机关提出审查建议，制定机关的上一级行政机关应当自收到审查建议之日起六十日内作出处理决定，并通知建议人。”[4]（P334）

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　　文献原载于：《东方论坛》2009年第6期