面向社会科学的行政法学

　　摘要：作为总体危机的集中表现，现代行政法学是一种“单向度”的规范法学。由于作为此在的人的缺席，这种“规范性”是不彻底的，又由于人类行为理论的缺失，这种规范的实证基础缺乏了经验世界的支持，而使自身变为内容空虚的逻辑游戏。面向社会科学，就是将社会科学的方法和知识资源应用于行政法研究，最重要的是发展一种以人类行为理论为中心的社会科学的行政法学，并同时注重规范与实证研究。

　　关键词：社会科学；行政法；社科法学；规范法学；实证法学

　　真实世界的行政法现象，一旦作为专门的考察对象进入了思维的领域，行政法学便成为一门独立的学科。然而，要说明行政法“是什么”和“应当是什么”这两个实证问题和规范问题，一度曾经“自给自足”的学科一再呈现了其基因性缺陷：何处寻求自身作为一门科学的智慧和思维的力量？在注释法学，特别是一种以最直观的智力形式存在的法条主义占主流地位的地方，科学逃遁了，行政法学依然贫困。为什么在日益娴熟的专业领域里，学者们却变成了这个“熟悉世界”的陌生人？社会科学的行政法学，揭示了这些困惑的根源，并试图以下列问题作为自己的研究任务：充分揭示行政法在一个相互联系的客观世界里的时空特性，指出其存在和发展变化的规律以及它对我们生活世界的意义。这种研究问题的立场与其说是方法论的，毋宁说是本体论的。它力图显现隐藏于各类行政法现象背后的那些主要因素，使真实世界的行政法从“自在”状态进入“自为”的澄明状态，并帮助我们理解一个“可能世界”得以实现的基本条件。“问题不是我们做什么，也不是我们应当做什么，而是什么东西超越我们的愿望和行动与我们一起发生。”[1]这种立场试图使行政法学摆脱贫困，并迎来一场深刻的变革。

　　本文的主题是探讨社会科学—其思维和跨学科的资源—在建设中国行政法学，特别是实证行政法学中的应用问题。笔者把实证研究的任务理解为如何使“中国的”行政法学能够恰当地描述和解释中国的行政法现象，为中国行政法的制度创新提供实证基础和学术支持。同时，笔者把中国传统行政法学理解为主要由注释法学方法论支配的“单向度的行政法学”—规范法学的行政法学。由此提出行政法学要以“人”的回归为出发点重返社会科学的命题。为供给大家一个讨论的底子起见，本文旨在提出一个探索性的框架。

　　一、现代行政法学的危机及社会科学的进路

　　自在的“道”，弥漫在无垠的空间，流淌在延绵不绝的时间之河。在向此敞开过程中，“道”进入了澄明之境。作为学术研究的根本追求，“行政法之道”进入了澄明之境了吗？行政法学的尝试成功了吗？否！对于生活世界来说，行政法学仍是一个异乡人，在作为一门独立学科存续的一个世纪里，它像一个身患自闭症的孩子一样，固守自己的世界、迷失在返回家园的路途中。

　　现代行政法学的危机，深刻地体现为学术研究丧失了对生活世界的认知和指导作用。它既不能客观地描述和解释行政法“是什么”，也不能令人信服地指出行政法“应当是什么”。前者要求发展出一种人类行为理论，后者涉及人的价值和社会伦理问题。对这两个根本问题的理解，必须建立一种以“人”为中心的分析体系。人在生活世界中存在，人是法律的缔造者和实践者，法律的目的、法律存在的时空形式，最终显现了人类自身的目的、动机、知识、能力及其限度。可谓“人中有法，法中有人”，“人”是理解一切行政法现象的秘密，“人”的回归是行政法学返回科学家园的希望。正是“人”的缺席，成了现代行政法学危机的根源。法治主义下的行政法，人被规则异化了，人不能如其所是地显现自身。人的隐没导致了迄今为止这门学科的困境：它提出的研究对象和任务，及为之建立的方法论和运用的知识资源，竟成了问题。而这个现代性的危机，早在学科分工时就扎下了根。19世纪晚近以来，行政法学研究沿着两条道路前进：一是法律的专业路径，即认为法学是关于实定法（相对于自然法）的规范科学—专门以研究法律现象为对象的学问，并认为法学是一门自足的科学，它不需要通过其他社会科学的帮助就能够实现其恰当的功能。[2]二是社会科学的跨学科路径。为此分别形成了行政法的注释法学传统和社科法学传统，体现了形式主义法哲学和社会法学或现实主义法学运动在这一领域的应用及其分歧。

　　在“法律帝国”里，遵循法律的专业路径，应用注释法学方法分析实定法现象被视为唯一的正统。作为行政法学主流传统的注释法学，建立在语义分析的基础上，遵循形式主义和分析实证主义的思路，视行政法为一个孤立的“自治领域”，将学术研究的任务确定为分析行政法的语义、结构和逻辑，归纳行政法自身的述语、概念和原理，并最终形成一门关于行政法现象的知识体系。奥斯丁的分析法学、凯尔森的纯粹法学和哈特的概念法学为此提供了理论基础。注释法学是行政法学在19世纪晚近得以发展为一门独立学科的方法论基础，[3]它通过20世纪行政实定法的多重变革和日臻完善而继续保持着最重要的影响。但由于作为此在的人的缺席，注释法学错误地限制了自身的研究对象和任务。将法律规则作为研究对象，而排斥人的行为动机及其选择的探究，使注释法学面向真实的世界时停留在对法条的描述和逻辑分析的表象上，而在事实关系上摒弃了行政法“如何存在”的因果性探索。同时，由于人的隐没，注释法学面向可能世界时拒绝了对人存在的意义和法律的目的这一“最高和最终问题”的探讨，因此它在的回答行政法“应当是什么”时事实上什么也没有说。最终，在这个“目中无人”的视野里，注释法学描绘了一幅柏拉图式的洞穴情景。

　　意识到这个问题，就不难理解，为什么现代行政法学迟早会迎来一场深刻的变革。需要变革的不仅是研究对象和任务，而且必须打破长期以来在方法论和学术资源上的“闭关锁国”政策，并且促使主流的专业学者对自身的视野和知识结构进行彻底的反思。注释法学视行政法学为一知识上的自治体，拒绝社会科学的方法和学术资源对它的影响，它使行政法学者沦落为社会科学语境中的陌生人，并不断通过封闭自身与其他社会历史思想和经验的所有接触渠道中窒息了行政法的生命。“把行政法作为一套由白底黑字的规定组成的独立自足的规则体系加以研究，无法取得令人满意的效果”。[4]“这种行政法学极度的自我限制在今天已经妨碍了其自身的发展，甚至成为其桎梏。”[5]“法律学者本身就是现代行政法问题的一部分，他们从望远镜的另一端看公共行政，并不适当地自我抬高了法律学者的价值”。[6]

　　作为总体危机的集中表现，现代行政法学是一种“单向度”的规范法学。[7]由于作为此在的人的缺席，这种“规范性”是不彻底的，又由于人类行为理论的缺失，这种规范的实证基础缺乏了经验世界的支持，而使自身变为内容空虚的逻辑游戏。既然“真实世界”的法律图像是一幅漫画，立法和政策的规范建议就是纸上谈兵。学术对生活世界的认知和指导到了这步田地，我们何处寻求澄明之境呢？

　　作为此在的人的回归，是重建行政法学的希望。作为对象的行政法，并非独立于人类世界的客观存在，它也并非是在“法律帝国”里凌驾于人类之上的主宰。人和法，人类行为和法律的一切现象，都是生活世界的表象。人赋予“客观的”法律现象以生活的意义，法律也显现出人类存在的意义、价值、能力及其极限。法的这种功能超越了具体文本的语义和逻辑结构所能传达的意义，它必须通过人类的行为体现这些存在，人的主体性应当再次受到尊重。社会科学的任务，就是通过理解人类的行为去理解社会现象，并指出建立一个可能世界的条件及其限度。这是一个“人”的回归的历程，是以“人”而不是以“规则”为中心的分析体系，法学由此迈入了真正的实证科学的领地。

　　行政法学正在回应这个使自身成为科学的内在要求。面向社会科学，就是将社会科学的方法和知识资源应用于行政法研究，最重要的是发展一种以人类行为理论为中心的社会科学的行政法学，并同时注重规范与实证研究。在分享知识资源上的一个直接行动是鼓励跨学科的研究，尤其是准确切入邻近的学科领域，并在这一过程中完全忽略行政法学作为一门独立学科曾保留的疆界和种种合法依据。没有什么智慧能够被垄断，没有什么知识领域是专门保留给拥有特定学位和职称的研究者的。开放性地容纳这一思路，社会科学的行政法学就树立了牢固的思想根基。如果说注释行政法学是建立在单一、封闭和静态考察的方法论基础上，那么“社会科学的行政法学”则开拓了相反的路径—多元的视角、开放的体系和动态的考察。它试图在社会科学的基础上，树立有生气的行政法学。回顾20世纪的行政法学，两股强有力的思潮在此汇集一处，且以压制之势彼此相互加强：一是具有“法学正统性”的注释行政法学继续在技艺式的法学教育中攻城略地；一是由法学家和社会科学家组成的联合阵营在不断围攻、压缩和侵蚀注释法学的每个地盘。这个被称作社会科学的行政法学的联合阵营，最早是由法国狄骥、德国迈耶和美国庞德召集的。二战后，伦敦经济学院成为领导这一学术思潮的大本营，J. Mitchell、J. Griffith、P. Mc Auslan和C. Harlow对此作出了众所周知的贡献。[8]在英国，有学者甚至认为，注释行政法学和社会科学的行政法学的关系，就是浅层理论和深层理论的关系。[9]在美国，试图在整个政治经济体制、公共行政实践和社会背景下重新理解行政法的回应性和行政法学的科学性，获得了越来越多学者的共识。大学里的政治系和政府学院讲授的行政法学体系已明显地反映了这一趋势。[10]相关变化同样发生在行政法历史较悠久、体系较完善和发达的欧陆国家，尤其是法国和德国，尽管注释行政法学仍保持着重要的影响，但长期以来被视为“法学的”方法和教条受到了越来越多的挑战。日本和中国的学者也意识到了这些显著的变化。

　　在注释法学止步的地方，社会科学的行政法学大踏步地前进，并在宏大的系统中展开自己。它不仅是一种“深层理论”，而且也是一种开放的拓展理论。从规则分析扩大到人类目的和行为选择的研究，行政法学的研究对象、任务、方法、视野和学科资源被推向了一个更广阔的领地，并迎来了行政法学的结构性变革。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中国的行政法学术传统及当前的任务

　　20世纪中国行政法学的本土化研究，主要是以注释法学，尤其是凯尔森的纯粹法学作指导的，并辅之以政治的和意识形态的解释。中国向来效法欧陆（尤其德国），虽社会科学的行政法学曾受关注，但从未成为主流研究方法。只是直到最近十多年，由于对中国行政法理论基础的争鸣，特别是罗豪才教授倡导的平衡论对转型时期中国行政法现状与改革的思考，才促进了社会科学的行政法学传统的发展。

　　像社会科学的其他分支学科一样，行政法学在中国的出现也是晚清大潮激荡下的产物。作为纯粹意义上的舶来品，行政法学的出现在中国缺乏根基和传统，它没有本土的研究对象、方法、概念和体系。[11]从晚清至20世纪80年代初，我国行政法学先师效日德，后又照搬苏联模式。在漫长的里程中，中国移植和注释外来行政法学先后采取了三种途径： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，移译日本行政法学，并直接或间接通过日本翻译与引进欧美，尤其是德奥行政法学。[12]主要通过日本，近20位欧美公法名家的思想被引入中国。他们分别是德国的0. Mayer, G. Meyer, P. Laband, W. Jellinek, A. Merkl；奥地利的H. Kelsen, L. Stein：法国的L. Duguit, M. Hauriou, H. Berthelemy, E. Laferriere；英国的A. V. Dicey, F. J. Port, H. Laski；美国的F. Goodnow, E. Freund, R. Pound。第二，编写行政法学教科书，[13]全盘接受和灌输日德行政法学的体系、对象、方法与概念。[14]在行政法学方法论上，奥国H. Kelsen的“纯粹法学”—在实定法的研究上，排除伦理的、政治的、心理的、社会的、历史的和经济的等一切非法律因素的考虑，几乎被视作唯一可取的方法被广为推崇。[15]第三，照搬苏联行政法学，放弃或淡化本土化研究。这是路径的转向，50年代和80年代初先后两次引入苏联行政法学，中国学者被迫排斥欧美学术，同时放弃了发展中国行政法学的学术职责。[16]

　　20世纪，除了移植和注释外来行政法学这一主流传统外，试图进行研究对象的本土化转向和跨学科研究发生在30-40年代，并在80年代中期后获得了发展。徐仲白在《中国行政法论》中率先提出发展中国行政法学的必要性：各国行政法各因其特殊的历史，特殊的习惯，特殊的政治组织，特殊的经济基础，以及特殊的环境影响，自然各有其特殊之法的现象，而以此种各具特殊性之实定法为研究对象的各国行政法学的技术的构成上，亦自然各有其独自的体系而不能强同的。……我国行政法学的体系固然和“诉案法”的英美行政法学观念不同，就是和法德各国的行政法学观念亦未能吻合。它有它自己的独立妥当根据，独自的认识基础和对象。[17]

　　马君硕认为，本土化的任务是运用实证方法发展出“新中华法系”的行政法学。但在一个先天学术根基不足，后天又面临战乱、政治更迭和意识形态变迁的环境里，学术研究成了浪迹天涯的苦旅。这个由个别人倡导的新中华行政法学终究未能在理论上和实践上产生实质性影响。于此，马博士有言：鼎革后，内忧外患纷至迭乘，国无宁日。……行政法学课材，或只有东鳞西爪，缺乏系统，或仅为国外学说，不切实用：教授每以搜集资料为苦，学者则觉对象模糊，莫知所从。此种情形，匪特为中国行政法学之疏陋，对于我法治国之完成，抑且有重大影响也。[18]这段话揭示了晚清和民国时期，中国行政法学研究在外来移植和本土化转向之间存在紧张的对峙和内在的不对称性。这种思维理路此后以另一种模式一直主导到80年代初，即照搬苏联行政法学，最终导致这一学科领域在中国大陆的衰竭。

　　新的气象出现在80年代中期，从政治意识形态到经济社会领域，从自然科学到人文社会学科，从体制的游戏规则到学术的话语结构，中国正酝酿着一场深刻的变革。行政法，一度曾被中断而又重新显露的现象，作为专门的研究对象进入了学科分工的范畴，行政法学再次成为一门独立的学科，并将实现本土化转向，揭示真实世界的中国行政法现象和指导制度创新作为自己的使命。[19]除了继续引进西学，在罗豪才、应松年、姜明安等教授的倡导和努力下，基于我国的实践经验并综合借鉴苏联和欧美国家的研究成果，理解和建构有中国特色的行政法体系和理论基础成为压倒一切的学术话题。在这个本土化转向过程中，逐渐呈现了两种学术传统：[20]

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第一，注释法学传统。这是一种教义学的立场。将中国现实有效的行政法文本作为唯一的研究对象，试图忠实地呈现文本的“立法原意”、澄清法条的语词歧义和逻辑结构，最终构建一个自给自足的规则体系和概念系统。注释法学关注现实法的运用，它追随立法的足迹，时刻准备为行政和司法提供技术性指导，并辅之以分析立法的漏洞，提出规范性建议。

　　注释法学领域人多势众、产出量大面广，尽管它未注重因果解释，远未上升到哲学解释学的高度，也总因热衷于提出立法建议，有立法法学或唯法条主义之嫌而受到诘难，但出于特殊的时代和学者的知识背景，注释法学迄今仍拥有最多的从业者而主导着中国行政法学的传统。[21]

　　第二，社会科学的行政法学传统。[22]20世纪80年代中期以来，行政法理论基础的一系列探讨，特别是罗豪才教授倡导的平衡论，丰富和发展了中国行政法的规范理论和实证理论，并开启了中国社会科学的行政法学的传统。[23]规范理论旨在通过提出和论证行政法“应当是什么”和“如何改进”的问题来构建一个“可能世界”的理论体系。实证研究关注真实世界的中国行政法“是什么”和“如何存在”的问题，试图通过发现、描述、解释和预测行政法的现象，深刻理解法律在一个相互联系的社会里产生、发展变化的一般规律。主张考察行政法背后的政治、经济、社会基础和人类的行为动机，建立中国的实证行政法学。[24]实证法学促进了主流传统的反思，注释法学意识到自身有陷入法条主义的危险，而规范法学开始注意避免成为空洞的说教而考察自身得以存续的实证基础。规范研究和实证研究走向了新的联合。

　　1993年以来，[25]特别是进入21世纪后，平衡理论在推动本土化研究和中国社会科学的行政法学传统方面试图作出五项开创性的研究： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，重新发现中国的行政法现象。中国现象的根本特点是“失衡”，[26]或者说“不平衡且不均衡”[27]—权利与义务在制度设计上的不平衡且在实际执行中难以达至最优的均衡解。大量的软法现象，[28]及转型时期立法、执法和司法领域“二元标准”的普遍存在。第二，通过对行政法的价值学说和制度理论的探讨，特别是将公共行政与法置于一个动态的过程来考察，探索性地建立了一种以合作和利益平衡为手段，以公众参与为形式，以构建和谐社会为目的，以满足信息要求和激励相容原则的制度设计为保障的规范行政法学。[29]第三，直面生活世界，将公共选择，博弈论和机制设计理论应用于行政法现象的解释和制度创新，试图建立一种真正以人类行为理论或解释学为中心的中国实证行政法学。[30]第四，尝试围绕平衡论的理想类型和“行政权一公民权”的核心关系，并借助于社会科学的交叉研究发展一套行政法的本土话语，使“中国行政法学”在理论和制度上成为可能。第五，通过跨学科的探讨，更新了中国行政法学的研究对象、任务、方法和知识结构。行政法学的主题被不断推向更广阔的领域，特别是在区分实证与规范研究的基础上，围绕行政法学的逻辑基础、行政法解释学、行政法伦理学、行政法制度设计理论，以及行政法研究中定量分析的可能性等课题，开始意识到建立起新的、探索性的共识的必要性。

　　然而，无论是对注释法学还是社科法学来说，学术的进步总比我们看起来的情境保守得多。在如何理解和建构真实世界中的中国行政法体系和理论基础这一核心问题上，仍远未显示出主流学界的力量和足够的智慧。许多学者仍在追逐立法时尚、奉行法条主义和固守狭隘的专业地盘，甚至在若干领域，特别是在提出立法建议时，还诉诸意识形态和政治正确，或者那些千年不变的“正义规则”。在诸多领域，重复的、低层次的伦理说教和支离破碎的实证研究仍普遍存在。尤其是在我们这个以速度、数量和花样取胜的时代，社会科学的跨学科研究领域更像一个意乱情迷的舞台：急功近利的猎艳心态、浅尝则止的浮躁、追新逐异的狂热和跑马占地的山寨意识，昂然扮演了时尚前沿的主角。而开放、冷静和执着的学术情怀被放逐到了寂寞的边缘。

　　时至今日，没有任何一种传统有能力将自身的研究上升到科学的高度，无论是实证科学还是规范科学（如果存在的话）。在中国行政法“是什么”和“应当是什么”的问题上，主流学界答非所问。前者至今殊少涉及描述和解释中国行政法现象的实证理论，后者大多停留在基本价值判断和伦理说教的层面。即使是根据各自传统所提出的最低标准判断，情形仍令人沮丧。中国的注释法学传统未能就行政法的语义、结构和逻辑提供一个明确的知识体系，就连诸如行政诉讼法第54条的“滥用职权”和“显失公正”等概念也从未获得清晰的界定。在社科法学的规范研究方面，即使是面临一些最基本的价值判断，也难以达至最低限度的共识，除了平衡理论试图要明确自己的命题和说服对手之外，其他所有的规范主张（如服务论、公共利益本位论）似乎都满足于“重在参与”，而没有打算，或没有能力澄清自己提出的概念和命题，更谈不上提出有说服力的制度建议了。在实证研究方面，尚未见对任何一个重要领域作过系统的经验研究，更缺乏基本于人类行为分析的实证理论。因此，今天对于任何一种关于行政法学是一门社会科学，或具备了科学特质的学问的传言，都应当被理解为一种期待，而绝不是对这门学科现状的描述。

　　我们是谁？我们的任务是什么？谁要是从事实上的生活经验开始学术思考，并对构成传统的那些先人之见作深刻的自我反省，而不是出于维护自尊心的辩解，谁就会马上意识到必须对中国的行政法学进行彻底的重建。重建的目标是使行政法学成为一门严格的社会科学，并承担起认知和指导生活世界的职责。当务之急是要在中国的语境中重新认识自己—“思想要面向世界，行动就要立足于本地”，并在社会科学的交叉研究中确立这一任务得以完成的智力基础。

　　三、需要一种中国的行政法学

　　世间一切制度和学术，均离不开时空二维，行政法和行政法学尤甚。自中国晚清引进西学以来，行政法学者曾一度迷失于时空之间，激进者只知时间，忘记空间，遂成为现代之外国人；保守者只知空间，不识时间，遂成为中国之古代人。于此，胡朴安先生有言：“行政法之教本，当以西方学者之定义，以中国行政之法规为对象，有时间性，有空间性。所教出学生，不为现代之外国人，而为中国之现代人”。[31]然而，将中国的对象塞进西方的理论框架并不能发展出一种中国的行政法学，因为“每一种行政法理论的背后，都存在一种国家理论”。[32]这个“国家”，是承载民族传统和时代精神的存在，行政法是体现这种存在的存在者。“因此中国要建构自己的行政法，必须立足于自己的生活世界，将时代精神整合到自己的民族精神之中，只有这样才能‘为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平’”。[33]作为先于建构的认识论任务，抛弃学术殖民主义，重新回到生活世界发现和解释中国的行政法现象，实现研究对象的本土化和充分利用地方性知识与经验，成为社会科学对专业学者的初始要求。需要一种中国的行政法学，这个应当被意识到的学术自觉性，产生于学者对作为研究对象的中国问题的时间性和空间性的把握。

　　就空间而言，连接着局部和世界的“此地”是唯一有意义的生活场所，从来不存在一种共同的和普世的行政法学模式。各国地方性知识和经验的差异性构成了制度资源和学术资源的多样性。而每一国的行政法学本质上都只能是具体的和地方性的。这些特定的知识任何时候都不应当被视为“放之四海而皆准”的“普遍真理”。即使我们在知识传统上可以大致把西方行政法学划分为欧陆法系和英美法系，但这种纯粹为“理想类型”的认识在空间上无法提出支持这种划分标准及每一法系内部“共同根基”的确证。即使是源于“同一文明”的英美行政法学，仍然存在重大差别，[34]当美国行政法学沿着社会学法学和实用主义的路径大踏步前进的时候，被誉为“二十世纪美国行政法之父”的K. C. Davis六十年代初访问英国时，“震惊于”英国法官和学者仍徘徊于“老式分析实证主义”的阴影下。[35]

　　就时间而言，也从来不存在一种一成不变的行政法学。“此时”是一个不断地成为过去和向未来敞开的瞬间，只有将行政法置于一个延绵不绝的时间之河中才会获得恰当的理解。作为一门应用性的研究学科，行政法学既否定“普遍真理”，也拒斥“永恒真理”。黑格尔曾指出，“米涅瓦的猫头鹰只是在夜幕降临时才展开它的翅膀”。对于现实来说，思想总是迟到的，作为对生活世界的一种思维，行政法学只有在特定行政法现象结束其形成的过程并成为过去后才会出现。因此，每一种行政法理论和观念都是特定时间的产物。

　　需要一种中国的行政法学，就是要在空间、时间上发展出一种能够恰当描述、解释、预测中国行政法现象的知识体系。什么是中国行政法的时空特性呢？这个时空特性要求学者发展出一种什么样的行政法学呢？

　　笔者在此提出一个概念，即“转型行政法学”。顾名思义，此为“关于描述、解释、预测中国转型时期的特殊行政法现象的知识体系”。这种转型行政法学建立在“转型”这一最具有中国时空特色的背景—今后很长的一段历史时期，中国将继续处于从计划经济向市场经济、从人治向法治、从儒教传统社会向现代社会的转型发展过程中，WTO规则（“国际行政法典”）和国际人权公约在促进全球经济一体化和实现行政法制对接的过程中，也必将在中国方面体现转型时期的特色。“转型中的我国行政法制模式，介于传统行政法制模式与现代行政法制模式之间，传统行政法制的影响与现代行政法制的影响并存于行政法制建设的过程中”。[36]在这一过程中出现的大量特殊的行政法现象，可以概括为中国的“转型行政法现象”。传统知识或任何一种外来行政法学都无法为我们观察和处理这些现象提供现成的因果解释和恰当的制度指导，我们为此必须发展一种面中国问题的“转型行政法学”，“从问题出发开始自己的研究，将本土的经验上升到一般理论”。[37]关于这一概念，需要强调两点：一是“转型”既非指一段短暂的时期，也非无足轻重之意。二是“转型”并非意味着在“彼岸”存在一种更高、更完善的行政法学。因为彼岸的行政法学不过是将来某一时期“此岸”的行政法学，它也是关于当时、当地的一种知识体系。因此，“转型行政法学”并不低估过去和现在的研究，而是相反，它强调了这一时代行政法的特点和行政法学家的重要意义。从欧美学术史上观察，重大的理论创新，以及杰出的公法学家，如法国狄骥、英国戴西、美国古德诺、德国迈耶和日本的美浓部达吉，都集中出现在一个国家特殊的转型时期。中国是否也正遵循着类似的学术发展规律呢？

　　“转型行政法学”在下列五方面要作出创新研究： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，提出中国行政法学的研究对象，即揭示和描述中国独特的转型行政法现象。第二，发展一种关于中国转型行政法“是什么”和“如何存在”的实证理论，尤其是要超越注释法学，建立一种以人类行为理论为中心的中国行政法解释学。第三，为转型行政法的制度创新提供规范性基础和学术支持，尤其是要探索和提出转型时期中国行政法的原则和理论基础学说。这涉及到行政法伦理学、制度学，人类的行为动机、机制设计中的信息和激励等种种复杂问题。理论基础学说是一国行政法学之特色和成熟程度的主要标志。一个国家行政法的规范特质是民族传统和时代精神的体现，这就要求我们不但要接续古典的儒教传统，而且要把自五四以来从西方传入的自由主义传统和共产主义新传统纳入到中华文明源远流长的生命历程中。[38]因此，除了回应二十世纪的时代精神外，应当如何理解和评价二十世纪前的中国行政法问题？—是否存在中华法系的行政法，这些行政法是如何与现代生活断裂开来的，这种断裂迄今导致了什么样的后果，我们今天是否要对某些制度（尤其是符合机制设计原理的参与原则与激励相容原则的法律）和原理实行“创造性的转换”，—也许这是一个伪命题，因为许多制度和原理事实上一直都在改头换面地起作用。有些学者很早就意识到这些问题，[39]但作为一个学术共同体的中国行政法学者，从未认真地关注过这些问题。比如在“行政法治原则”这个重要问题上，本土教科书均照搬西学，而对“和谐稳定”、“以人为本”和“中庸之道”等在中国真实世界起作用的原则却视而不见。第四，推动行政法学本土化进程，提出中国转型行政法的概念、命题、范畴和术语，形成中国的学术流派。第五，在社会科学的开放性研究中引入新方法和新资源，促进“交叉学科”的研究，建立中国行政法学的学术规范。

　　需要一种中国的行政法学，这一目标既内在地需要研究对象的本土化，也在知识论上提出了利用地方性知识或“本土资源”的必要性。本土资源，是格尔兹式的广义的地方性知识。—“法律就是地方性知识，地方在此处不只是空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”[40]行政法的本土资源，在此特指中国的行政法现象，及一切可用于描述、解释与预测中国行政法现象和评价、影响中国行政法的价值选择和制度安排的地方性知识。中国作为社会转型期的国家，存在大量的问题，这是运用社会科学方法进行法学研究的最好资源。[41]与世界各国相比，我国的行政法资源具有鲜明的特性和罕见的丰富性。[42]发现和利用行政法的本土资源，其目的不是重建，而是增进理解。它不是从规范的“本土主义”立场出发，而是回到实证科学的立场来从事描述和解释活动。即研究本土的知识和经验如何渗透到我们的价值和伦理体系中来，同时它们作为约束条件，又是如何影响人们的选择的—其直接的目标是在行政法的经验世界里完善人类的行为理论。如果这类研究引发了的规范的重建，那是结果而不是目的。[43]因此，任何一种出于“民族性比较辩护心态”或“托古改制”的动机而将中国的知识和经验塞进西方的理论框架去实现“创造性的转换”的做法，都是违背这一立场的，同时使学者自身成为了“笼中鸟”或“带着铁镣”的舞者。

　　四、人的回归和重返社会科学的任务

　　社会科学是如何在行政法的领地上安营扎寨的？在过去一个世纪的前半期，两种学科群落试图要孤军直入：一是以A. V. Dicey为领导的阵营，将哲学伦理学等注重人文传统的学科导入行政法，使行政法学成为一门“形式科学”的同时，保留了自由主义的价值体系；二是以L. Duguit为领导的阵营，将政治学、社会学和心理学等注重社会实践的学科引入公法的整体建构，促使行政法学成为“社会实证科学”，并体现“社会连结”的价值观和规范体系。两个阵营都宣称自己代表了科学，但由于缺乏对人类行为理论的深刻洞察及相应的解释学的支持，它们的“科学”主张一直受到质疑。

　　直到最近半个世纪，传统的阵营被动摇了，社会科学的交叉研究获得了空前的发展。特别是建立在微观经济学分析基础上的四个新兴领域：公共选择理论、博弈理论、机制设计理论和制度变迁理论。这些理论树立了一种以“人的理性选择”为分析中心的制度学说，即不是从制度的文本结构和逻辑关系去研究制度本身，而是从作为此在的人出发，考察关注自我利益而彼此依赖的个人如何在既定的约束条件下作出选择并最终决定制度的存废和变迁。这些研究以“人的回归”为新的起点，取代了对制度进行静态分析的传统规范学说，对长期以来主流行政法的方法、命题和学说不仅构成了严峻的挑战，而且迟早会促使行政法学的整体性反思和深刻的变革。这些新理论促使行政法学以人类行为理论为中心重建实证科学，并由此重估行政法的价值学说与规范体系，最终完成重返社会科学的任务。

　　（一）公共选择理论与行政法学

　　20世纪50-60年代，正当凯恩斯国家干预主义完全支配了整个西方学术界的时候，基于公共利益的政府管制和行政法模式及其方法上的有机体主义与集体主义的利他主义假设也获得了新的合法性基础。[44]然而，就在这个重要的阶段，一批与芝加哥自由主义传统有着密切联系的经济学家正在酝酿一场政治经济学的深刻革命，借用弗里德曼的用语，可称之为“对凯恩斯革命的反革命”。这就是后来对凯恩斯主义和政府管制提出巨大挑战的新自由主义运动。由布坎南（James M. Buchanan）与塔洛克（Gor-don Tullock）创建和领导的弗吉尼亚公共选择学派是其中一个重要分支。这个以复兴和发展古典政治经济学分析方法与契约主义传统为己任，并始终强调政府规则和立宪选择之重要性的学派，与以政府管制理论著称的芝加哥公共选择学派一起，为当代行政法学的自省和创新提供了新的分析基础。

　　公共选择可以定义为对非市场决策的经济学研究，或者简单地说，是将经济学应用于政治科学。[45]它并非通常意义上所指的一种方法，一套分析工具，而是特指将经济学的理论假设和分析工具拓展性地应用于政治领域，尤其是政府决策领域。[46]公共选择的主要目标是了解“真实世界”中的政府“是”如何运行的，以及对政府决策和行动规则“应当”何为的规范性基础进行评价与重建。前者可称作“实证性公共选择”，后者为“规范性公共选择”，或狭义上的社会选择理论。公共选择的主题就是传统政治学和宪法行政法学的主题，即国家理论、投票规则、政府管制、行政程序与司法审查等等。然而，由于应用了微观经济学的方法和假设，即方法上的个人主义、经济人假设和被视作交易的政治，[47]公共选择理论对上述问题作出了与传统政治学和公法学迥然不同的回答。

　　方法上的个人主义是分析一切现象的前提。“只有个人是选择和行动的唯一的（和最终的）实体，任何关于社会互动过程的理解都必须建立在对过程参与者行为分析的基础上。”[48]一个集体或社会从来不会有真正意义上的选择行为，国家或政府并非为超越于个人之上的有机体。这样，在经济领域和政治领域之间，或者个人选择领域和公共选择领域之间就没有本质的不同，它们都是个人的选择，分享着统一的方法论基础。这是个人都被假设为“经济人”，即自利的、理性的和效用最大化的追逐者。在市场上按照自利动机作出个人选择的经济人在政治生活中几乎不可能完全利他地行事，市场与政治之间的实质性差别不在于个人追求的价值和利益的不同，而在于他们追求其不同利益时所处的约束条件不同。在市场上，个人用一种商品交换别一种商品；在政治上，个人用税收交换相应的公共服务。这样一来，公共选择可以准确地理解为将个人的市场选择模式类推地适用于政治市场。与此同时，政治过程也被赋予全新的理解，它不再像过去人们普遍认为的那样，仅仅是一种利益冲突和再分配的零和博弈，而是类似于市场自愿交换的互惠过程。但是这种政治过程的结果取决于“博弈规则”，即广义的法规，尤其是赖以作出政府决策的宪法行政法规则。而这又强调了公法的极端重要性以及规则改革的可能性。

　　将公共选择理论应用于行政法学研究，可望改变这一学科的知识基础，促使行政法学者围绕实证行政法学的方法论和解释学问题建立起新的、探索性的共识，并最终促使作为博弈规则的行政法的重建。[49]

　　（二）博弈理论与行政法学

　　由冯·诺依曼和摩根斯坦恩开创，[50]纳什、豪尔绍尼和泽尔腾作出经典贡献的博弈论，可以说是最近半个世纪来社会科学研究方法的最重要进展。作为研究“在相互作用相互影响的环境中人们是如何理性地行动”的工具，博弈论几乎被运用于社会科学的各个领域。没能充分利用博弈理论是不幸的，因为现代博弈理论为人们理解法律规则如何影响人的行为提供了非常深刻的洞察力。[51]如果说公共选择理论（尤其是弗吉尼亚学派）注重规则的选择，那么博弈论强调的是在既定规则约束下的个人选择问题。它们都建立在方法上的个人主义和理性选择假设的基础上，博弈论是公共选择理论最重要的分析工具。[52]实证行政法学的任务是在行政法的现象世界确立一种人类的行为理论，而博弈论则为描述，解释和预测行政法现象提供了最有效的分析工具。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，将适当的博弈模型应用于对各类重要行政法现象的描述和解释。第二，预测行政法现象的博弈均衡。预测均衡是实证行政法学的一项重要内容。与经典博弈理论中的市场选择（个人决策）和两人博弈相比，行政法的均衡分析是一个更为复杂的求解过程。真实世界中的行政法的博弈是多人博弈，这些由议员、法官、行政官员、利益集团和普通公民组成的参与人在权力（权利）、地位和知识方面是不平衡和不对等的，信息的不完全、不完善和不对称是必然的和难以克服的，而作为主要博弈规则的行政法也往往不是给定的外生变量。因为立法预设的情境是普遍的、静态的，而个案博弈是具体的、动态的，同时，由于行政自由裁量权的存在是行政立法的基本要求，因此，行政法在博弈中成为了内生变量，即我们不是依赖于法律上说了什么，而是关注法律在执行中“可能是什么”。在这个问题上，博弈论提出了超越注释法学的必要性。同时，由于博弈规则的差异，行政法中的均衡解也有本土的特色。如在美国制定行政规章，博弈参与人主要是独立管制机构和利益集团，而在中国，行政机关之间围绕规章的制定权和执行权而进行的博弈是主要的。非合作博弈的结果是由于非法的争权夺利而导致规章“打架”—同一事项不同部门作出不同规定，而目的都是一样的，通过规章扩大或固守本部门的权力和利益。既然公民无权直接以规章诉诸司法审查，国家又缺乏有效的立法审查和违宪监督机制，那么公民、利益集团和形式上的监督机构就只能是规章博弈中的“自然”参数或曰“虚拟参与人”。因此，推行立法听证会和协商制定规章是必要的，这些改革有利于扩大参与，从而改变了博弈规则，最终也会改变目前规章制定中的均衡。

　　（三）机制设计理论与行政法学

　　以赫维茨、马斯金和迈尔森为代表创立和发展的机制设计理论所讨论的主题是：对于任意给定的一个社会目标，能否并且怎样设计一个制度框架以达到既定的社会目标。一般来说，机制设计需要解决两个问题：一是信息问题，任何一个机制的设计和执行都需要信息传递，而信息传递是有成本的，对于制度设计者来说，自然是信息空间的维度越小越好，也就是说，实现这个社会目标所需要的信息量越少越好。二是机制的激励问题或积极性问题，即在所设定的制度框架里，每个参与人在追求个人利益的同时能够达到设计者所确定的社会目标。这就要求一项有效的制度安排，必须是一种纳什均衡。要实现这一目标，首先要使这个目标是在技术可行性范围内。其次要满足来自参与人的两个约束：个人理性或自愿参与约束，和激励相容约束。机制设计理论为人们重新理解和评价制度提供了非常深刻的洞察力。原则上，我们只能在一切可能的世界中接受和评价“最好的”制度，我们对价值判断和伦理解释的诉求最终要奠基于对机制设计中的人类行为动机假设、信息、激励和偏好显示等种种复杂问题的考虑。因为一个社会所面临的基本挑战是获得一致性，否则就陷入了决策的两难困境。机制设计理论不仅揭示了协调个人理性与集体理性的种种不可能性困境，更重要的是提供了在具体情境下走出困境的途径。

　　行政立法是一种不完全信息博弈下的机制设计。委托—代理模型中的信息和激励问题也正是行政立法面临的基本问题。这一理论有助于在行政立法领域建立实证行政法学，并加深我们对立法中有关规范性问题的理解。

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第一，围绕方法上的个人主义和经济人假设建立行政立法的人类行为动机理论。在一个只有天使或魔鬼的世界里，机制设计是多余的，而如果存在超越于个人之上的全知全能的观察者和立法者，机制设计也只是一个简单的计算问题。但所有的分析最终都要消解为个人作为决策者时所面临的考虑，只有个人是选择和行动的唯一的和最终的实体，任何关于机制设计的社会互动过程的理解都必须建立在对过程参与者行为分析的基础之上。这些作为个体的参与者都是一些“经济人”—自利的、理性的和效用最大化的追求者。只有这些“经济人”，才可能对机制设计中的激励和约束作出回应，并在追求自身利益的同时自觉或不自觉（客观上）实现制度设计者所确定的社会目标。行政立法必须在此基础上确立人类的行为动机理论。传统行政法学关于方法上的有机体主义和利他主义假设，视行政立法为追求公共利益和反映“公意”的过程，在这一视角下，信息和激励就不是行政立法关注的问题。因此可以这样说，没有恰当的人类行为动机理论，就不可能存在行政立法的实证理论。

　　第二，理解信息的不完全和非对称性是考察行政立法可行性的客观前提。既然不存在全知全能的观察者和立法者，那么我们就不能凡事都诉诸于立法解决，同时，每一部立法的不完备性是必然的和难以克服的，尤其在行政立法领域，各种以公共利益名义建立的保密制度和以效率为藉口的行政自由裁量权的广泛存在，加剧了信息的不对称和复杂性，同时，由于“真实显示偏好”的不可能性，根据不同的信息约束条件作出不同的制度安排就成了行政立法面临的基本难题。

　　第三，如何建立激励机制是行政立法的中心问题。[53]一项在现实中有效的和可执行的行政立法，一般都满足自愿参与原则和激励相容原则。而是否满足这两个原则也是现实中评价行政立法是否可行的主要标准。这两个原则共同奠定了行政立法实证理论的坚实基础。

　　第四，认识到一项有效执行的行政立法，必须是一种纳什均衡，否则这项立法便被虚置或被严重扭曲。平衡配置参与人的权利和义务是达至纳什均衡的基本前提。要使行政立法变为可诱使人们有积极性去参与的，互惠互利的正和博弈，机制设计者就必须将行政官员和行相对人当作理性的、过程的参与者来看待，并为此建立充足的激励和有效的约束。

　　（四）制度变迁理论与行政法学

　　制度是一个社会的游戏规则，它是理解历史变迁的关键。[54]制度变迁理论试图说明，一个社会中的人们是如何从人与自然，人与人的博弈中学习和进化的，是如何运用其知识进行制度建构以规范其生活的，这个过程所体现的特征是什么，以及对于那些进行制度变革和创新的社会，在一个更基本的制度设计问题上所应采取的态度和对策，等等。具体地说，这一理论探讨了制度的基本功能，制度创新的样式，影响制度变迁的主要因素，作出不同制度安排的原因，以及政府行为和意识形态在制度变迁中的作用等问题。哈耶克关于制度演进的理论，[55]科斯的交易成本理论，[56]诺斯关于政治法律制度与经济发展之间的制度变迁研究[57]都对此作出了广为人知的贡献。长期以来，实证行政法学缺乏一种关于行政法的变迁理论，传统的注释法学和规范行政法学都偏向于视行政法为既定的和静止的外生变量。其结果是将行政法视作孤立的片段，而不是一个具有内在逻辑一致性的连续演进过程。因此，传统理论也未能有效地提出关于行政法如何演进，尤其是制度创新如何成为可能的解释和预测。将制度变迁理论应用于行政法领域，可大大提高行政法学者的分析能力，或许我们可以用“行政法的制度变迁理论”预期这一交叉研究可望获得的理论突破。

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第一，研究中国行政法的制度变迁的可能路径。哈耶克关于自生自发秩序的扩展和自觉的制度建构的区别，诺斯关于渐进性制度变迁和非连续性制度变迁（突变）、正规规则与非正规制约的关系的论述，林毅夫关于诱致性变迁和强制性变迁的界分都为此提供了深刻的洞见。[58]由于中国特殊的社会历史原因和面临法治化和经济全球化的转折关头，强调政府主导型的强制性变迁或自觉建构是必要的，[59]但如何理解这些变迁与原有制度、外来制度的传承或演进关系，如何尊重和推动自生自发秩序的扩展和诱致性变迁也是非常重要的。

　　第二，运用“需求一供给”这一经典理论模型发展有中国本土特性的行政法变迁理论。从根本上看，中国行政法的变迁是由人口对稀缺的资源赋予的压力增加所引致的，而转型发展阶段为通过制度变迁重新分配利益提供了独特的时空背景，同时，原有行政法的制度不均衡产生了大量获利机会—刺激创新的需求。但这些需求要转变为有效的制度创新，不仅要受到社会科学知识和技术的限制，而且受制于一个更为基础的制度框架—宪法结构、官僚政治、意识形态刚性、利益集团冲突，甚至社会伦理道德的限制（如关于“扫黄”和禁赌的管制）。政府无疑是制度变迁的主要供给者，但政府失灵是现实存在的—维持那些无效率的立法安排和不能采取行动消除立法中存在的制度不均衡。处理上述问题都必然体现出中国的特殊性。

　　第三，研究制度变迁中行政法的机制设计问题。对于一个致力于制度创新的转型社会来说，基本的制度环境和具体的制度安排均处于整体性的变迁中，这就要求行政法变革的发起者，全面把握传统思想和现实力量对官员、组织和普通公民的行为的作用，从社会知识结构最深层里寻找立法创新的知识生长点，在个人自利性、对策性行为导致的纷繁复杂的可能性中作出切实可行的制度安排。这就同时要求那些占据着行政立法中最重要的咨询地位的法学家，必须在社会科学的开放性研究中提供立法创新的知识、信息和技术，而不再是热衷于向立法者提供价值判断和立法建议。

　　结语

　　本文的旨趣是提出问题，引发思考和讨论。由于今日的行政法学虽然仍是一个独立的学科，而非自治的学科；也由于我们的有限理性，在社会科学的开放性研究中建立或重建行政法学的自治性，就不能不是一条充满前景和难题的进路。这一进路在学者的面前是开放的和面向未来的，它引导我们真诚和真切地面对中国的昔日和现实，引导我们以开放和谦虚的心态去关注、理解和借鉴社会科学的知识，促使我们以学术的严谨精神不断反思和改进我们的研究。

　　作为一个学术共同体的中国行政法学者，面临的基本挑战是如何在专业共识和社会科学的开放性研究之间保持合理的张力，否则学术将陷入沉滞或混乱的两难困境。本文试图揭示了这些问题，但仍有许多工作要做。注释法学受到关于各种观点和命题的专业局限性、封闭性、片面性和静止化的证明的困扰；而社会科学的行政法学则受到种种关于边缘化、不确性、不稳定性和不可能性的证明的困扰。的确，在返回社会科学的途中，有不少学者的命运堪比希腊神话中试图驾驭太阳车的法厄同。不过，这种情况应该不是令人沮丧的。知识的金果总是长在人迹罕至的峰顶，只有不畏艰苦而又持之以恒的探险者才能达到这个漫长旅途的终点。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　[1][德]加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第4页。

　　[2]See H·L·Hart, Definition and Theory in Jurisprudence, L. Q. Rev.，1954,37:70.

　　[3]参见[日]铃木义男：《行政法学方法之变迁》，陈汝德译，北平大学法商学院研究室丛书1937年版，第3-20页。

　　[4][英]P·莱兰、G·安东尼：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第5页。

　　[5][日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第1页。注释法学者的主体意识和创新能力不过是“戴着脚镣跳舞”罢了，参见陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第52-53页。

　　[6]See M·Bouchard,‘Administrative Law in the Real World: A View from Canada' ,in M. Taggart (ed),Judicial Review of Administrative Action in the 1980s. Problems and Prospects, Auckland: OUP, 1986, pp. 194-195.

　　[7]参见包万超：《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》，载《南京大学法律评论》2001年秋季卷。

　　[8]See Peter Leyland＆Terry woods( ed.）,Administrative Law Facing the Future: Old Constraints＆New Horizons, London: Blackstone, 1997,pp. 374-449.

　　[9]See Carol Harlow, “Changing the Mindset: The place of Theory in English Administrative Law”， Oxford Journal of Legal Studies, vol. 14, Au-tumn 1994.

　　[10]See K. F. Warren, Administrative Law in the Political System,3rd, N. Y. :Prentice Hall, 1996： L. H. Carter＆C. Harrington, Administrative Law and Politics.2nd.N. Y: Harper Collins Publishers. 1991.

　　[11]从晚清到20世纪30年代初，未曾出现中国行政法的教科书或专着。唯有1906年出版的《清国行政法》（日本人织田万着，陈兴年、梁继栋等译，上海广智书局出版），也出自外国学者之手。

　　[12]德国Otto Mayer的行政法学体系和奥地利Hans Kelsen的“纯粹法学”方法论被广泛接受。这方面的影响明显体现在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一本有影响的本土教科书中，参见徐仲白：《中国行政法论》，现代科学出版社1934年版。

　　[13]较有影响的教科书有：白鹏飞：《行政法大纲》（上卷，总论），北平好望书店1935年版；范扬：《行政法总论》，商务印书馆1935年版；赵琛：《行政法总论》，上海法学编译社1933年版；张映南：《行政法泛论》，北平朝阳大学法律计论社1935年版；徐仲白：《中国行政法论》，现代科学出版社1934年版；马君硕：《中国行政法总论》，商务印书馆1947年版。

　　[14]尤其是《行政法大纲》在章节名称、顺序和内容上都大量照搬了美浓部博士的《行政法撮要》，两本书都以“行政法之基础观念及基础规律”、“行政组织”、“行政上之争论”三章来组织，行文多有雷同，前者略增中国立法之素材。白鹏飞认为：“（此书）虽不敢云尽善尽美，然较之国内最近出版同类之著述，尚无愧色而已”（第2页，自序）。

　　[15]如参见徐仲白的《中国行政法论》之“行政法学的方法论”（第1-79页）；另见马君硕的《中国行政法总论》之“行政法学之研究方法”（第29-38页）。

　　[16]从50年代到80年代初，未见中国行政法的教科书。中国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部行政法“统编教材”主要移植了苏联的体系，参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版。

　　[17]参见前引[12]徐仲白书，第3页。

　　[18]参见前引[13]马君硕书，自序。

　　[19]1985年，北京大学、中国政法大学和吉林大学开始使用关注本土行政法现象的教本，分别参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版；应松年、朱维究：《行政法学总论》，工人出版社1985年版；韩国章等编：《行政法概论》，吉林大学出版社1985年版。直到80年代末，我国第二部统编教材的出版，才摆脱了苏联行政法的体系，参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版。姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》（1999年版）已基本转向研究对象的本土化，并注重历史与现实、理论与实践的结合。

　　[20]苏力把近年中国法学研究的进路大致划分为政法法学、注释法学和社科法学三个理想类型。参见苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版。何海波借鉴苏力的观点，但作了修正，用政法法学、立法法学和社科法学三个范式来描述中国当代行政法学的研究谱系。参见何海波：《中国行政法学研究范式的变迁》，载姜明安主编：《行政法论丛》，法律出版社2009年版，第11卷。本文认为，政法法学是社科法学的一个极端形态（将法律的正当性诉诸政治正确和意识形态），立法法学真实地反映了部分学者在法律创制阶段的入世关怀，但它不能取代注释法学（尽管很不成体系），提出立法建议是中国注释法学者的结论，而不是目标，更不是研究的全部。根据研究对象及其所运用的知识资源作标准，划分为注释法学（法学的行政法学）和社会科学的行政法学在逻辑上是恰当的。

　　[21]《中国法学三十年（1978-2008）》[教育部法学基地（9＋1）合作编写，中国人民大学出版社2008年版。]按方法论划分，将行政法学流派分为注释法学、规范主义和实证主义，以及比较法学。本书总体认为，以姜明安、应松年为代表，包括杨海坤、胡建森、方世荣、马怀德、湛中乐等在内的大部分 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、二代学者，以注释法学为主，兼采规范和实证分析（含案例分析方法），但没有跨学科研究。

　　[22]《中国法学三十年（1978-2008）》（同上）认为，以罗豪才、袁曙宏等为代表，包括甘文、沈岿、王锌锡、陈端洪和宋功德等在内的北大学者，主要致力于宏观行政法学，在方法论上以规范主义法学为主，综合运用社会学、经济学等其他学科方法展开研究。以包万超等第三代学者为主的实证主义流派在21世纪之后逐步形成。其实，两种流派都注重跨学科的研究，前者偏重哲学伦理学的人文传统，后者更偏向于经验的或行为科学的传统。

　　[23]行政法理论基础问题是应松年教授率先提出的，参见《行政法学理论基础问题初探》（提出为人民服务论），载《中国政法大学学报》1983年第3期。尔后，杨海坤（政府法治论）、武步云（公共权力论）、叶必丰（公共利益本位论）、陈泉生（服务论）等学者也作出了建设性的研究。90年代中期以来，罗豪才教授倡导的平衡论开始占据主导地位，并进一步推动了理论基础研究的兴趣和学术争鸣气氛。关于平衡论的提出和发展，参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、三辑），北京大学出版社1997年版，2003年版，2008年版。

　　[24]一个初步的讨论提纲，参见包万超：《作为严格社会科学的行政法学》，载《法制日报》,1999年12月19日（上篇）, 1999年12月26日（中篇）,2000年1月9日（下篇）；包万超：《行政法与公共选择—论建立统一的行政法学实证理论》，商务印书馆2010年版。

　　[25]以这篇论文开始—罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础》，载《中国法学》1993年第1期。

　　[26]参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，《中国法学》2001年第2期。

　　[27]参见前引[24]包万超书。

　　[28]参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版；罗豪才等：《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版；罗豪才、宋功德：《软法亦法》，法律出版社2009年版。

　　[29]这一领域荟萃了众多优秀的成果，参见甘文：《行政法的平衡理论研究》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版；沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版；罗豪才、宋功德：《和谐社会的公法建构》，载《中国法学》2004年第6期；袁曙宏、宋功德：《统一公法学原论》，中国人民大学出版社2005年版；王锡锌：《公众参与和行政过程—一个理念和制度分析的框架》，载《行政程序法理念与制度研究》，中国民主与法制出版社2007年版；何海波：《实质法治—寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版；陈小文：《行政法的哲学基础》，北京大学出版社2009年版；毕洪海：《合作行政法》（博士论文，2009年）。

　　[30]参见前引[24]包万超书；宋功德：《论经济行政法的制度结构》，北京大学出版社2003年版；宋功德：《行政法的均衡之约》，北京大学出版社2004年版；罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》，载《中国法学》2000年第3期；罗豪才：《行政诉讼的一个新视角—如何将博弈引进行政诉讼过程》，载《法商研究》2003年第5期。

　　[31]前引[13]，马君硕书，胡朴安序，第5页。

　　[32]See C. Harlow＆R. Rawlings, Law and Administration, London ： Butterwortha, 1997, p. 1.

　　[33]前引[29]，陈小文书，第21页。

　　[34]参见包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，载《中外法学》2000年第4期。

　　[35]See K. C. Davis,“ The Future of Judge-Made Public Law in England:A Problem of Practical Jurisprudence”（1961）,61Col. Law Rev.

　　[36]罗豪才：《社会转型中的我国行政法制》，载《国家行政学院学报》2003年第1期。

　　[37]陈瑞华：《社会科学对法学方法的影响》，载《北大法律评论》2007年 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷。

　　[38]参见甘阳：《三种传统的融合与中华文明的复兴》，载《21世纪经济报道》，2004年12月29日。

　　[39]如马君硕、徐仲白等人，参见前注[13]著作。

　　[40][美]格尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第74-171页。

　　[41]参见前引[37]。

　　[42]参见罗豪才：《在中国法学会行政法研究会2000年年会上的讲话》，载《行政法学研究》2000年第3期。

　　[43]季卫东教授认为：后现代的西方学界对于“地域性知识”和特殊问题的关心，已经在中国唤起了怀古之幽思，甚至传统中的某些负面因素也因“本土化”问题的提出而受到法律研究者的垂青。对于当前中国来说，现代法的各种学术成果的全面继承至关重要，法学的“本土化”则在其次。由此固步自封或坠入“托古改制”的案臼，显得古怪滑稽。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第399-400页。

　　[44]See Alfred C. Aman，‘Administrative Law for a New Century'，in M. Taggart(ed) , The Province of Administrative law，Oxford: Hart Pub-lishing, 1997, pp. 90-117.

　　[45]See Dennis C. Mueller,‘Public Choice:A Survey'(1976) , Journal of Economic Literature,Vol. 15 (2) , p. 359.

　　[46]See James M. Buchanan,‘The Public Choice Perspective' (1983) ,Journal Of Public Finance and Public Choice, Vol. I, p.7.

　　[47]关于公共选择的分析方法和行为假设，See James M. Buchanan and Gordon Tullock, The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy, Ann Arbar： Michigan Univ. Press, 1962, p. 24。

　　[48]James M. Buchanan, Explorations into Constitutional Economics, Texas A&M University Press, 1989, p. 37.

　　[49]参见前引[24]，包万超书。

　　[50]See Von Neumann, Jand Morgenstem,0.， Theory of Games and Economic Behavior, Princeton University Press, 1944.

　　[51][美]道格拉斯G·拜尔等：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版，第1页。

　　[52]See Francesco Forte,‘Development of Game Theory and Of Public Choice ： an interaction' , in J. C. Pardo＆F Schneider(ed.) Current Issues in Public Choice, Brookfield: Eduward Elgar,pp.145-178.

　　[53]对行政法制约和激励机制的初步研究，参见前引[30]，罗豪才、宋功德文。

　　[54][美]道格拉斯·C·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店1994年版，第3页。

　　[55]参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版；《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版。

　　[56]参见[美]科斯：《社会成本问题》，载[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海人民出版社、上海三联书店1994年版，第3-58页。

　　[57]参见前引[54]。另参见诺思：《经济史中的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆1999年版。D. North& P . Thomas, The Rise of Western World: A new Economic History, Cambridge Univ. Press, 1973.

　　[58]参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论》，载前引[56]《财产权利与制度变迁》，第371-409页。

　　[59]有学者称之为“政府推进型”的法制现代化，区别于“自然演进型”的法制现代化，参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。

　　本文原载于《中国法学》2010年第6期