我国行政立法评估制度的背景与价值探析

　　摘 要：在推进规制改革和法治政府建设的宏观背景下,在西方发达国家规制影响评估制度的影响下,我国开始确立了行政立法评估制度。该制度的建立有利于弥补我国对于行政立法的传统控制方式存在的滞后、保守、片面等诸多不足,对其制定过程进行全程控制,并深入到有效性层面进行审查。

　　关键词：行政立法；评估；规制影响评估

　　行政立法是行政主体依照法定权限制定行政法规、规章及规范性文件的活动及结果。①探索和推进行政立法的评估制度,提升立法质量,是2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》后,中国行政法治实践中涌现出的新气象。然而,由于理论基础的薄弱和实践经验的匮乏,行政机关普遍对其在规制改革大潮中扮演的重要角色认识不够到位,影响了该制度的深入推进。笔者拟结合国内外对于该领域的立法规范和制度经验,探析建立该制度的价值,以期为该制度的理性定位提供有益指引。

　　一、 行政立法评估制度在国内外的勃兴

　　（一） 西方国家规制影响评估制度的兴起和发展

　　行政立法评估制度在西方国家被称为影响评估制度（Impact Assessment,简称IA）或规制影响分析制度（Regulatory Impact Analysis,简称RIA）,笔者将这些制度统称为“规制影响评估制度”。当今世界经济分工与经济实力格局发生了巨大变化,许多国家包括不少老牌的发达国家都陷入了低经济增长率、高失业率以及国际竞争力减弱的困境,而传统的基于财政或货币政策的经济手段已不再奏效,因此，各国纷纷把重心转向改革规制体制,简化规制,降低规制成本,提升规制质量,希望借以提高经济效率,增强政府对经济、技术、社会的各种变革的适应力,保持或提升国家在国际上的竞争优势,促进可持续发展,建立一个有效政府,因而普遍开展了规制改革。②自20世纪70年代以降,在规制改革（Regulatory Reform）的推动下,规制影响评估制度诞生了。所谓的规制（Regulation）,是指各级政府的规制机构用以对私部门（企业或公民）的行为施加义务、进行限制或提出要求的法律文件的总称,其表现形式包括正式的法律文件（比如法律、行政法规、规章等）和非正式的法律文件（比如各级政府普遍采用的准则,也包括诸如由政府授权的自我规制机构等非政府机构制定的规则）。③21世纪的规制改革，把提升规制质量（Improve Regulatory Quality）和规制治理（Regulatory Governance）作为改革的重点。这就要求：在市场比政府运作得更好的领域,放松规制；在没有政府市场就不能运作的时候,加强规制；建立确保法律一致和良好规制的制度；确保制定规制时遵循民主原则。④规制改革目标的实现必须借助一些有效的手段和工具,其中规制影响评估制度成为提升立法质量的重要工具、决策过程的有效补充以及规制改革中不可或缺的组成部分。⑤根据经济合作与发展组织（OECD 组织）的界定,规制影响评估是用以审查及衡量新拟定的规制或要修改的规制的潜在收益、成本和效果的一种政策工具,它为决策者提供了有价值的实验性数据以及一个综合的框架以便他们能用以评估其决策中的不同方案及其结果,确保政府行为的正确性和适当性。国外规制影响评估制度的特点是：⑥

　　1．评估的实施主体都是起草或制定规制或政策的行政主体。包括行政机关和其他依法享有规制制定权的主体两类。前者是最重要的评估实施主体；后者则包括非政府组织、公共监管机构等,如英国的广告协会。⑦而评估的参与主体则十分广泛,包括了其他行政机关、专家学者和社会公众。

　　2．评估的标准是通过分析和比较不同方案的潜在或实际的各种影响,判定其合法性、有效性、必要性。要解决某一问题,行政主体可以选择的方案包括三类：不作为、以制定行政立法之外的方式作为（如共同规制、软法、非强制行政行为、经济手段等）以及通过制定行政立法的方式作为,后两类方案又可具体分解为若干子方案。而评估则要综合分析各种方案的影响,从而选择出最优方案。评判影响应从经济、社会和环境等领域分项进行。经济领域包括对市场竞争、投资、贸易、小企业、政府、公共部门、第三部门和消费者的影响,环境领域包括对气候变化、废弃物管理、空气质量、风景、水资源、噪音、生物多样性的影响,社会领域则包括对农村、健康、治安、就业等方面的影响。⑧

　　3．评估的方法都是综合的、多元的,并具有较强的技术性。各国一般都要求评估实施主体尽可能优先采取成本—收益分析（Cost-Benefit Analysis）,当成本和收益难以货币化时,也可以采用成本-效果分析（Cost-Effectiveness Analysis）来进行量化分析；如果量化结果十分困难的话,还可以提交任何相关的量化信息以及对于不可量化的结果的描述或者进行定性分析。⑨

　　4．评估的时点都涵盖了制定或修改规制之前的评估,即事前评估,但在OECD组织的大力提倡下,实践中已有一些发达国家或国际组织将评估适用范围延展到事后评估,作为规制制定之后的反思、调整和完善过程,如美国、澳大利亚、加拿大、德国、荷兰、瑞士、英国、欧盟委员会、日本等。⑩

　　5．评估的过程遵循合法、公开、参与、比例的原则,综合运用公开、协调、咨询、时限等制度,有着比较规范的程序要求。为了确保效率,对于重要的规制和非重要的规制应当分别适用严格程度不同的正式评估程序和初步评估程序。⑾

　　6．行政系统内部都设立了兼具权威性、专业性和客观性的监督机关对评估进行质量监控。如美国在直属于白宫的预算管理办公室（OMB）中设立信息及规制事务办公室（OIRA）,韩国设立直属于总统的规制改革委员会（Regulatory Reform Committee）,英国在经济、企业和规制改革部中设立优化规制机构（Better Regulation Executive,简称BRE）。监督机关有权通过制定标准、培训等方式指导评估,有权审查评估报告,退回不合格的评估报告或对其发表意见,发布评估状况的年度报告。⑿

　　规制影响评估制度的演变历程大致分为三个阶段。20世纪70—80年代,是萌芽阶段。只有屈指可数的几个国家率先开始了这一制度实践,如美国、德国、匈牙利。早在1978年,美国总统卡特就签发了名为《改善政府规制》的12044号行政命令,要求所有联邦行政机关在制定规制之前必须提出“规制影响分析报告”,用成本—收益分析衡量规制的效率。1981年,里根总统又发布了12291号行政命令正式确立以成本效益分析为核心的规制影响分析制度。⒀然而这一阶段的规制影响评估制度尚不成熟、不系统,其重要性未获充分认识,实践运用还不普遍。20世纪90年代中期至末期,是确立阶段。在美国的成功经验的影响下,OECD组织于1995年3月通过了一项改善政府规制质量的建议,要求其成员国的决策者在进行规制时需要考虑包括规制的成本与效益是否相符等问题在内的十大问题,该建议为规制决策和规制影响分析制度提供了一个参考性的清单。这是国际上 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个有关改善规制质量并得到普遍接受的原则。⒁在这一要求的促使下,该组织的各成员国都陆续开始了相关制度实践。1997年,OECD组织提出了发展规制影响评估的十大要素。到2000年为止,OECD组织中的14个国家已全面建立了该制度,还有6个国家在一些领域已经开始了实践。这一阶段的特点是：OECD组织在推动这一制度的进程中扮演了重要的助力者和指导者的角色,而世界主要的发达国家也纷纷通过立法确立了该制度,并开始了实践的探索。但就总体而言,该制度还只是富国俱乐部的一种新鲜尝试,尚未波及发展中国家。自21世纪初以降,规制影响评估制度迈入了发展阶段。随着规制改革日益成为世界各国的普遍共识,规制影响评估制度在不同发展程度的国家中得到了深度拓展,不仅OECD组织的23个成员国都已建立这一制度,就连一些发展中国家如菲律宾、坦桑尼亚、牙买加等国也开始了这一制度实践,欧洲最大的超国家组织欧盟也于2003年建立了影响评估机制。此外,一些发展中国家也在摩拳擦掌,跃跃欲试,准备加入这一行列,如南非、乌干达、斯里兰卡等。⒂

　　西方国家的规制影响评估制度经过三十多年的发展,已不断趋于成熟,不少国家都通过较高层次的立法对这一制度予以规范,比如匈牙利于1987年的《立法法》（Act on Legislation）中要求在法案通过之前相关部门应基于科学的依据对该法案的社会、经济环境、公民的权利和义务的影响、法案的预期结果以及执行的条件进行分析。该法还要求负责适用和实施该法案的规制机构向司法部提交一份关于评估该法案在实施后一年的实际影响的报告。⒃墨西哥2000年修改的《联邦行政程序法》,规定了评估的目标、评估的监督机构及职责、评估对象、评估程序要求和法律责任。⒄韩国1997年制定的《行政规制基本法》比较全面地对规制影响评估制度的内容作了规定。此外,各国还纷纷通过行政规则对评估的原则、程序、方法、标准等作了详尽的规定,如英国的《影响评估指南》（Impact Assessment Guidance）、欧盟委员会的《影响评估指南》（Impact Assessment Guideline）、澳大利亚的《最佳规制实践手册》（Best Practice Regulation Handbook）等。

　　（二）我国行政立法评估制度的产生背景

　　2004年国务院出台的《全面推进依法行政实施纲要》第17、18条规定,积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法成本,还要研究执法成本和社会成本。规章、规范性文件施行后,制定机关、实施机关应定期评估实施情况。实施机关应将评估意见报告制定机关；制定机关要定期清理规章、规范性文件。这两个条款提出了对行政立法进行成本效益分析和事后评估的要求,标志着行政立法评估制度在我国中央层面的正式法律文件中得到了确认。随后,针对行政立法的后评估制度实践在全国各地陆续涌现。大多数行政机关采用了“立法后评估”的称谓,也有个别地方使用“立法回头看”（安徽省）、“立法跟踪问效”（淮南市）的名称。个别地方如海南省、马鞍山市也开始探索行政立法的成本—收益分析。一些省市政府已以地方政府规章或行政规范性文件的形式规定了行政立法后评估制度。如2007年施行的《合肥市政府规章评估暂行规定》、《义乌市行政规范性文件审查、评估和清理暂行办法》、《安阳市行政机关规范性文件制定程序规定》,2008年通过的《宁波市政府规章立法后评估办法》、《广东省政府规章立法后评估规定》、2009年制定的《中山市市政府规范性文件实施效果评估办法》等。

　　规制改革国际潮流的深刻影响及建设法治政府的迫切需求是建立行政立法评估制度的两大动因。

　　首先,计划经济体制的残留思想还未完全褪去,全能政府的观念还有相当的影响力,导致政府过多地干预市场,政企不分,行政垄断普遍,资源要素市场化程度低,严重阻滞了市场经济的健康发展,也无法克服规制失灵的问题,规制成本居高不下,规制主体职权交叉冲突,规制权力寻租现象屡禁不止,规制问责流于形式。为此政府已经着手规制改革,减少行政许可来放松规制,同时又采取各种措施改善规制质量,行政立法评估制度就是一种有效手段。由于行政立法中大都涉及到对公民、企业和其他组织设定权利义务的内容,具有较强的规制性色彩,故而这些行政立法的质量高低直接决定了规制的质量,决定了政府对市场的干预力度。通过对行政立法的评估,能权衡和考量各方主体的权益,从而决定是否要作出规制或对原有的规制进行修改,有助于确保规制的有效性,实现规制改革的目标。

　　其次,建国后相当一段时间内，受法律虚无主义思想的支配,法制体系很不健全,改革开放后才开始重视法制建设,但是受当时不确定的经济、政治、文化条件的制约,采取“法律宜粗不宜细”、“重数量轻质量” 的立法指导思想,以填补空白、确立原则为主要目标,由此而产生了许多原则性、粗放型的立法。历经多年的立法建设,基本结束了无法可依的局面后,人们开始反思立法质量问题。在行政立法领域,尽管行政限权、分权的呼声日益高涨,但是一个不争的现实是,为克服市场失灵,行政权只是从一些领域中淡出了,但并未就此萎缩,而是以新的形式在经济和社会生活的诸多领域膨胀和扩张,公众在呼唤有限政府的同时,也对有效政府和有为政府满怀期待。与此同时,时代的瞬息万变需要立法作出相应调整,而立法机关承担了日益繁重的立法任务,却受立法体制、立法程序和立法者的知识水平的束缚,缺乏足够的精力和必要的能力对细节问题进行充分讨论和规定,于是填充立法的粗疏、执行立法的规定,应付紧急状况的任务则责无旁贷地落到了更灵活、专业技术性更强、效率更高的行政机关身上,行政立法的触角逐渐渗透到经济、社会和行政事务的每一个角落。然而,行政立法是双刃剑,相较于立法机关的立法,其民意基础先天不足,行政立法的程序相对迅速而随意,公众参与度较弱,这就导致问题不断,与上位法抵触,与同位阶立法冲突,过度侵犯行政相对人的人身权、财产权以及其他合法权益,部门利益倾向严重,实施效果不佳。于是开始借鉴西方经验,在《实施纲要》中引入行政立法评估制度,要求作成本效益分析,并评估其实施情况。要求评估过程公开,要求各方主体广泛、有效和平等参与,要求健全评估的责任机制。这些精细的制度设计取代了传统的粗放型、封闭性的行政立法制定过程,有助于提高行政立法的民主正当性,强化政府责任,落实公民知情权和参政权。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、 行政立法评估制度对于弥补行政立法传统控制机制不足的重要价值

　　行政立法呈现出日益扩张之势,而传统上,国家权力对于行政立法的控制方式大抵不过立法、司法和行政三种途径,然而,这些机制无论在制度设计还是现实运作上都并不尽如人意。而行政立法评估制度的建立,能有效弥补传统的行政立法控制机制的不足,加快规制改革和法治政府的进程。

　　（一） 行政立法传统控制机制的不足

　　1．立法控制的无力。根据我国《立法法》第88条和第89条的规定,立法机关即各级人民代表大会主要通过备案和撤销的方式对行政立法进行控制。但这种控制具有两方面的局限性：

　　其一,控制时点的事后性。宪法赋予了各级人大及常委会撤销本级行政机关制定的不适当的决定和命令的权力,《立法法》进一步明确规定立法机关对于违反上位法或明显不适当的行政立法可以通过备案审查等方式予以撤销。按法解释学理论,该决定和命令应理解为已生效的具有外部法律效力的行政行为,不包括内部行为。而撤销是将这些已生效的行为归于无效的举措,这就意味着立法机关的审查是事后的,换言之,宪法和法律并未赋予立法机关在行政立法出台之前通过批准或同意权的保留等方式进行事前控制的权限,因而无法做到防患于未然,避免和彻底消除该行政立法所造成的负面影响。

　　其二,控制内容的有限性。根据《立法法》第87条,立法机关对行政立法的控制以合法性审查为主,同时也进行有限的适当性审查,有权撤销不适当到必须撤销地步的行政立法。但因行政立法数量众多,审查机构人员有限,加之专业性不足,往往只能进行形式上的、合法性的审查,不能深入到适当、有效的层面,因此,因立法机关的控制而被撤销的行政立法寥寥无几。尽管全国人大法工委专门成立了法规备案审查室,地方各级人大也设有专门机构负责备案审查,但仍无法解决这一矛盾。立法机关对于行政立法的审查流于形式,放任了大量不适当的行政立法出台,也无法遏制它们的危害。

　　2．司法审查的孱弱。我国行政诉讼受案范围较为狭窄,对于行政立法的审查更为缺失,表现在：

　　首先,法院不能直接审查行政立法。根据我国的《行政诉讼法》第11条规定,法院的直接审查对象仅限于具体行政行为,将抽象行政行为排除出行政诉讼的受案范围；

　　其次,法院对行政立法间接审查也非常有限。根据《行政诉讼法》第53条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条的规定,法院审理行政案件时“参照”规章,并可以引用“合法有效的”规章及其他规范性文件。这实际上赋予了法院在审查具体行政行为时对于规章及规章以下的其他规范性文件的选择适用权,换言之,法院对于不符合合法有效要求的规章及其他规范性文件有权拒绝适用。但这种间接审查是极为有限的：

　　（1）审查的范围不及于国务院制定的行政法规及规范性文件；

　　（2）审查的内容主要是该行政立法是否合法、是否仍有效力,至于是否合理的问题,则不在法院关注的范围内；

　　（3）对于不合法有效的行政立法,法院只能在个案中不予适用,但却无法直接改变或撤销,因此控制效果有限。

　　3．行政控制的局限。除了立法和司法的控制之外,行政系统内部对于行政立法也存在着一些控制机制,如行政立法定期清理、备案、撤销和改变制度,但这些制度也存在不少问题：首先,控制时点的事后性。与立法和司法机关的控制一样,目前我国对于行政立法的定期清理、备案、撤销或改变制度同样是在行政立法已经出台甚至是实施一段时间后再进行的,这对于其质量的提升并无实益；其次,控制内容的有限性。上述控制机制也都将关注焦点集中于合法性问题,如是否符合法定程序、是否违反上位法,而忽略了行政立法的有效性问题；再次,有些控制机制的规范化程度不够。例如我国行政立法的清理大多是在重大的事件或立法（如加入WTO、《行政许可法》）出台之后的“运动式清理”,尚未定期化、规范化。

　　（二）行政立法评估制度是弥补行政立法传统控制机制不足的有效途径

　　行政立法评估制度的诞生恰恰弥补了上述控制机制的不足,体现为两个方面：

　　其一,实现对行政立法制定过程的全程控制。行政立法评估制度弥补了传统控制机制中普遍存在的事后性和滞后性的特点,与行政决策过程紧密结合,贯穿于行政立法的提议阶段、草案的形成、讨论和修改阶段以及事后反思阶段。评估实施主体遵循界定问题—确立目标—方案选择—比较方案—得出结论的步骤,在各种可能方案之间作出最优选择,从而决定行政立法的制定、废止、修改或变更,突破了只控制结果而忽略过程的传统模式,为决策者提供了理性而综合的资讯,能够协调不同的利益,提高行政立法的质量,优化行政决策,实现全程控制。

　　其二,对行政立法的审查深入到有效性层面。针对现行控制机制审查范围有限的弊端,行政立法评估制度将评估范围深入到了有效性层面。该制度综合运用成本—收益分析、成本—效果分析等定量方法,通过分析规制产生的影响,判断规制的实施能否解决问题或实现立法预期目标,通过就不同的方案之间的成本和收益进行反复比较和选择,从而选择净收益（收益—成本）最大的方案,将那些成本过高、不能达到目标的行政立法排除出去,以降低行政立法的执行成本,确保其实效性。

　　尽管我国行政立法评估制度正处于初始阶段,尚未形成完整的法律体系和合理的制度框架,但总体而言,在推行经济和政治体制改革成为时代主题、建构法治政府成为大势所趋的宏观背景下,这一制度由于具有增强民主、促进法治、强化责任的独特功效,而在法治化进程中有着广阔的发展前景。我国在构建行政立法评估制度的过程中,应当积极借鉴域外先进经验,汲取其失败教训,结合本土实际,大胆探索和实践,形成一套既顺应国际发展趋势又切合中国国情的制度模式。

　　注释：

　　① 应松年主编：《行政行为法》,人民出版社1992年版,第40页。

　　Ying Songnian, Law of Administrative Action, People's Publishing House, 40(1992).

　　② OECD Reviews on Regulatory Reform: Background Document on Regulatory Reform in OECD Countries, http://www.oecd.org/dataoecd/0/35/36267217.pdf, p.2,（最后访问时间：2010年2月21日）。

　　③ OECD (1997a), OECD Report on Regulatory Reform, Paris, http://www.oecd.org/dataoecd/17/25/2391768.pdf, p.6,（最后访问时间：2010年2月16日）。

　　④ Delia Rodrigo, Regulatory Impact Analysis in OECD Countries: Challenges for Developing Countries, June 2005, p.5.

　　⑤ OECD Reviews on Regulatory Reform: Background Document on Regulatory Reform in OECD Countries, p.6.

　　⑥ Delia Rodrigo , Regulatory Impact Analysis in OECD Countries : Challenges for Developing Countries, June 2005, http://www.oecd.org/dataoecd/21/52/35258511.pdf,p.5, （最后访问时间：2010年2月18日）。

　　⑦ UK co and self -regulatory forum: Co and self regulation in the UK and the draft Audiovisual media services directive,26 May,2006 ,/d/file/p/2024/0425/ p.1, （最后访问时间：2010年2月19日）。

　　⑧ Impact Assessment Toolkit; Impact Assessment Guideline, P29-32; RIA Guideline, how to conduct a Regulatory Impact Analysis, Published by Department of the Taoiseach, October 2005, p.24.

　　⑨ Guidelines to Standardise Measures of Costs and benefits and the Format of Accounting Statements, OMB, 2002,www.whitehouse.gov/omb/memoranda/m00-08.pdf,p.6,（最后访问时间：2010年2月20日）。

　　⑩ E.O. 12866,http://www.archives.gov/federal-register/executive-orders/1993-clinton.html

　　Explanatory Note for A survey of RIA Systems in OECD Countries, p.8, Guide to Impact Assessment in the European Union , www.staat-modern.de,p.27, （最后访问时间：2010年2月21日）。

　　⑾ 判断重要的规制有两种标准,一是定量标准,如美国以年度经济影响为标准,将影响的数额下限规定在1亿美元,韩国为100亿以上韩元（约为1000万美元）成本或者每年受到规制的人数超过1000万。二是定性标准,如英国规定规制提案如果可能影响到高度的政治或媒体利益则应当进行完整的评估。E.O.12866. Basic Act on Administrative Regualtion,1997( South Korea), Impact Assessment Guidance。

　　⑿ Explanatory Note for A Survey of RIA Systems in OECD Countries,Office of Best Practice Regulation,http://www.pc.gov.au/__data/assets/pdf_file/0005/64679/quickguide.pdf, （最后访问时间：2010年2月24日）。

　　⒀ E.O.12044,12291.

　　⒁Recommendation on Improving the Quality of Government Regulation, 1995(OECD),http://www.olis.oecd.org/olis/1995doc.nsf/LinkTo/NT000009E6/$FILE/PME5205.PDF,（最后访问时间：2010年2月24日）。

　　⒂ Darren Welch,Introducing Regulatory Impact Assessment (RIA) in Developing Countries: The Case of Uganda,http://www.competition-regulation.org.uk/conferences/southafrica04/welch.pdf,p.1; Designing a Regulatory Impact Assessment for South Africa, August 2003,P1-2; Regulatory Impact Assessment：A Tool for Better Regulatory Governance in Sri Lanka? Interim Concept Paper, April 2005, http://www.competition-regulation.org.uk/conferences/southafrica04/knightjohn.pdf,p.3,（最后访问时间：2010年2月24日）。

　　⒃ Delia Rodrigo , Regulatory Impact Analysis in OECD Countries : Challenges for Developing Countries, June 2005, p.23-24.

　　⒄ Mexico's Federal Regulatory Improvement Programme, http://www.apps.cofemer.gob.mx/documentos/ingles/cofemer-ingles-febrero2003.pdf, p.4,（最后访问时间：2010年2月24日）。

　　本文原载于《行政法学研究》2010年第四期