浅述行政指导的行政法定位

　　摘要：行政指导作为一种灵活柔性的行政管理模式，有效衡平了政府与相对人之间的利益博弈，促进我们和谐社会的建立，在加入世界贸易组织的法律文件中，行政指导也被确认为是中国政府行政措施的一种形式。因此应厘清行政指导的模糊认识，明确其非传统行政行为的法律地位，以便实现行政指导法治化。

　　关键词：行政指导 法律性质 非传统行政行为

　　20 世纪中后期以来，在行政实务中，行政指导因其特殊的功效性和适应性，起到了推动行政机关积极圆润地运作的作用，日益受到市场经济发达国家的青睐，成为各国现代施政的中心。

　　一、行政指导的概念

　　比较行政指导作为一种学术概念，首先出现于“二战”后的日本，并在《行政程序法》中作为法律名词明确规定。目前在欧洲国家也常被称为非强制性行政行为、非正式行政行为、简便式行政活动、非正式的协商性程序裁决等。在我国，行政指导是近年来行政法学界研究的热点内容之一。而且，行政指导已经成为正式的法律用语。

　　（一）中国台湾学者的观点：

　　林纪东：行政指导“乃行政机关就其所掌之事务，对于特定的个人，立法、执法上的法人和团体，以非强制之手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的之行为”。

　　（二）我国大陆学界的主要观点有：

　　罗豪才：行政指导是指“行为主体在其职责任务或其所管辖的事物范围内，为适合复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政方的同意或协助下适时灵活的采取非强制性手段，以有效的实现他们的行政目的，不直接产生法律效果的行为。

　　行政指导是一种非以行政强制为特征的行政行为，目的在于希望相对方自觉的服从行政意志“。

　　方世荣：行政指导是“行政机关根据行政管理的实际需要，在法律法规规定的权限范围内以引导鼓励等方式，取得相对人同意与协力，而共同有效的实现行政目标的非强制性行政管理手段”。

　　综合学界的共识笔者认为：所谓行政指导，是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等方法谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的行为。它主要运用于经济、科技和社会管理，特别是在经济管理领域运用得更为普遍；而且既可用于授益性事项，也可用于损益性事项。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、行政指导的法律性质

　　（一）行政指导的性质分析关于行政指导的法律性质，历来存在较大的分歧。盐野宏等日本学者将行政指导作为行政行为的一种形式，列入行政立法、行政行为、行政上的契约和行政计划的行政行为方式序列中，适用有关行政行为形式的理论和规则。德国的行政法著作中有非正式行政活动这一范畴，象行政警告、建议和咨询等，被认为可以纳入其中。

　　我国有学者认为“行政指导是不直接产生法律后果的行为，不属于严格的行政行为范畴”。有学者认为“行政指导是行政事实行为”。

　　有学者认为“行政指导、行政奖励、行政合同共同构成具体行政行为中的其他行政行为，属于非传统的新型行政行为” .有学者认为“行政指导、行政合同、政府采购均属于非强制性行政行为”。归纳起来，对行政指导性质的认识分歧最大的是事实行为和行政行为之争。要将行政指导纳入法律救济的轨道，对行政指导进行正确的定位至关重要。

　　1、关于事实行为。

　　根据行政法原理，所谓事实行为，是行政主体及其工作人员作出的对行政相对方权利义务产生实际影响，与行政职权有关但又不具备行政行为法律约束力的行为。其特征表现为行政事实行为是一种客观状态，不能像其他具体行为那样被有权机关撤销或变更，也没有生效问题。行政事实行为是与行使行政职权有关的行为，在行使职权的过程中发生行政事实行为不能独立存在。对照事实行为的定义和特征，行政指导并非与行政事实行为完全吻合。首先，行政指导并非全部没有法律依据，该行为至少有组织法上的依据，或有行为法上的权限依据，甚至两者均有。其次，行政指导并非仅仅是与行使职权有关的行为，而本身就是一种独立存在的职权行使行为。再次，行政指导也并非全部不能独立存在，很多行政指导行为一经作出，行政主体就完成了该职权的行使，而不再有其他的权力行使行为。所以，不能把行政指导简单的归结为行政事实行为。

　　2、关于行政行为关于行政行为，通说认为“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其它官方措施。”按大陆法系行政法的这一经典定义，行政行为应当具有个别适用性，直接的对外效力，对行政权力做出某种处分，对行政相对人权利做出某种安排决定等特征。然而，行政指导不像传统行政行为那样依法对行政相对方产生法律效力，行政相对方有选择的自由，既可以接受指导，也可以拒绝指导。行政指导行为并不完全符合这一行政行为概念的上述特征，可见它不属于狭义的行政行为或传统的行政行为。

　　（二）行政指导是非传统行政行为作为开放的行政法理论在不断发展，目前广义的行政行为现在正逐渐引起为大家的关注，我本人赞同杨解君在《行政诉讼法司法解释的若干欠缺与困惑》一文中的观点：“行政行为是具有行政职权的机关、组织及其工作人员行使行政职权（或与之相关）的影响当事人权益（或公益）的意志行为”。

　　笔者认为，为了解决行政指导的行政法定位问题，应从几个方面加以分析：

　　1、行政性对于行政指导的主体，学术界对其的认识已趋于一致，即行政指导是行政机关对相对人（自然人，法人和其他社会组织）为实现一定目的而实施的行为，它不包括行政组织系统内部上下级之间的业务指导。因此，行政指导是由享有国家行政权的行政主体，而为的一种由其法定职权衍生的行为，具有明显的行政性。譬如日本《行政程序法》

　　第2 条规定：行政指导，是指行政机关在其职权或其管辖的事务范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他的不属于处分的行为。

　　2、目的性行政指导的目的属性是行政指导制度据以存在的基础。就行政管理而言，一种制度之所以会存在并为政府所利用，只是由于这种制度能有助于实现政府特定的目的。日本学者室井力认为，行政指导是行政机关为实现一定的行政目的而为的行为；而根岸哲则认为行政指导是行政机关为实现其意图的行为；我国学者罗豪才认为，行政指导是指行政主体在职责、任务或其所管辖的事务的范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的协助下，适时、灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定行政目的，不直接产生法律效果的行为。可见，行政指导以为实现一定的行政目的为存在的意义。

　　3、权力性所谓权力就是“权力是做某事的权利、职权、能力或权能”权力形式是多样的，表现为武力、操纵、说服和权威，权威又分为“强制性权威、诱导性权威、合法权威、合格权威和个人权威”。行使权力的目的在于对他人产生预期的效果，因此，掌权者可以在不同的权力形式中进行选择，以最有效地达到目的。

　　在现代民主社会，刚性行政的范围越来越萎缩，或者说将为越来越多的柔性行政指导所替代，行政指导以形式上的柔软温和为特征，它把平等、民主原则融入行政管理过程中，把行政管理的双方当事人从以往单纯的命令—服从关系中解脱出来，给行政管理双方提供了商讨、妥协的余地，强制仅仅是行政权诸多手段中的一种。由此可以看出，行政指导行为也可以是一种权力性的行为。因为行政指导是行政主体为了实现特定的行目标，运用行政权力，针对行政相对人实施告诫、引导、劝告等方式的行为。它是由行政主体单方实施的，行政主体发布和实施行政指导，并不事先征询行政相对人的意见，完全由行政主体单方决定。因此，行政指导是行政主体在法定职责权限范围内，基于行政管理的需要而实施的，它属于行政主体权限范围内的职权性行政手段和行为。

　　4、强制性行政指导不具有法律上的强制力，这在行政法学界以达成共识。

　　目前国内学者对行政指导非强制性的理解可以概括为以下两个方面：

　　（1）相对人没有义务按照行政指导的要求去做；（2）行政主体也无权动用或请求动用国家强制力强制相对人按行政指导的要求去做。

　　上述两项内容均表明行政指导行为对行政相对人并不具有执行力。但是并不能据此就认为行政指导不具有强制性。因为一旦相对人按照行政指导的要求实施了自己的行为，那么行政主体就必须按照在行政指导中所做的承诺履行自己的义务。如果不履行，那么相对人就可以请求有权机关强制行政主体履行该项义务。这时行政指导便具有了强制性。更何况，即使特定行政相对人并未对行政指导表示同意，行政主体也有义务不得随意变更或撤销行政指导行为，在这一意义上，行政指导也具有强制性，所以，不能简单地说行政指导不具有强制性，只是针对传统的行政行为而言，其强制性是不完全的。更何况在现实中行政指导事实上的强制力也不容忽视。

　　三、行政指导的类型

　　（一）抽象行政指导和具体行政指导行政指导作为一种积极的能动的行政行为，在行政理论与实践中依其指导方式、相对人是否特定等为标准，分为抽象行政指导和具体行政指导。抽象行政指导是指行政主体针对具有广泛意义和持久性事项而通过制定行政法规、规章、政策规范性文件来实现行政目的的指导。具体行政指导是指行政主体依据法的精神、原则、规则或政策对特定的相对方所作的行政指导。

　　（二）促进性行政指导和限制性行政指导以行政指导的作用为标准，行政指导分为促进性行政指导和限制性行政指导。前者指行政机关通过采取鼓励性措施等方式，促进行政相对方积极作为而进行的指导。后者指行政机关以限制行政相对方的行为为目的而进行的指导。

　　总之，行政指导是行政主体行使行政权所实施的公务行为，是一种非传统的行政行为，是适应适用市场经济需要产生的行政权弱化的行政行为，它与传统的行政行为最本质的区别就在于不具有完全的法律强制力。二者均属于广义的行政行为，均需遵循依法行政的原则。