论比例原则在高校行使惩戒权时的适用

　　高校惩戒学生是高校自主权的重要内容，也是高校诉讼案的焦点。在高校惩戒学生引发的诉讼浪潮中，有很大一部分并非高校没有惩戒权，而是高校没有合理行使惩戒裁量权的问题。在现代国家，随着行政事务的日益繁杂，行政权的不断扩张，行政自由裁量的空间也不断增大，如何控制裁量权，使其得以公正、公平地行使，许多法治国家都积极探索出应对之策。其中，以德国高度体系化并精致适用的比例原则最为彰显，该原则如今已被很多国家广泛接受，成为控制裁量权非常重要的工具。那么，面对如今我国高校惩戒权需要适度规范的现实，是否有必要引入比例原则？如有需要，又如何加以适用？本文拟对此作一探讨，以期对高校法治建设有所裨益。

　　一、比例原则的含义

　　比例原则，又称“最小侵害原则”或“过当禁止原则”，其基本含义是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，在作出行政决定可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使“目的”和“手段”之间处于适度的比例。该原则是拘束行政裁量权非常有效的原则。有学者认为它在行政法" target="_blank" href="http://www.chinalawedu.com/web/23246/">行政法中扮演的角色可比拟为民法" target="_blank" href="http://www.chinalawedu.com/web/23243/">民法中的“诚信原则”，堪称行政法中的“帝王条款”[1]59~62.依据通说，比例原则蕴涵了三个子原则[2]123~127：其一，适合性原则，又称妥当性原则。是指行政主体行使行政权所采取的手段必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的之达成，或者说限制基本权利的措施必须能够达到所预期的目的。其二，必要性原则，也称“最小侵害原则”。它要求行政主体针对达成同一目的有多种适合的手段可供选择时，应选择对相对人损害最小的手段。其三，相称性原则。又称“狭义比例原则”或“合比例原则”。它要求行政主体采取行政手段所造成的损害不得与要达成的行政目的的利益明显失衡，更明确地说，行政手段对相对人权益的损害必须小于该行政目的所实现的社会公共利益。

　　比例原则“从法治国原则的实质精神和公民权利保障的基本要求出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛适用性，解决行政法治实践中大量的现实问题，使成文法制度难以避免的法律" target="_blank" href="http://www.chinalawedu.com">法律漏洞得到弥补、缺陷得以克服，从而使法治国原则更具有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻更广泛的应用”[3]31~32.因此，此原则虽源自大陆法系的德国，但如今在各国已获得广泛的肯定和有效的适用。如日本与我国台湾地区业已继受了这一原则，欧盟法律已将比例原则作为判案的直接依据，英国也已将比例原则引入判例法，作为保障人权的基本原则。需要提及的是，比例原则的适用并不限于行政权力，而是包括涉及人权的公权力，在公法领域中都有所体现，从而又被称为“公法领域的软化剂”。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、在高校行使惩戒权时适用比例原则的必要性应予以说明的是，本文所研究的“惩戒”是指高校对违反特定义务或未达到规定要求的学生，作出的致使学生承受不利负担，并作成书面决定的非难性或惩罚性措施①。它涵盖高校处分权的内容，可将一些性质相近的，包括处分在内的高校对学生作出的不利措施纳入其中。它按发生原因的不同主要分为基于学术原因的惩戒（简称学术惩戒）和基于纪律原因的惩戒（简称纪律惩戒）两种。纪律原因是指学生与学术无直接关联的、触犯校规或法律的行为，而学术原因则主要是指学生学业表现不佳，不符合学校学术上与教学上的要求。高校行使惩戒权时适用比例原则的必要性是由惩戒权的性质、特点以及比例原则的精神决定的。

　　1.高校惩戒权的公权力属性

　　关于高校惩戒权的性质，学界主流观点从“法律授权说”的角度认为属于公权力。该观点将高校定位为“法律、法规授权的组织”，认为高校惩戒权来源于法律、法规的授权。指出高校的学籍管理、奖励、处分权，颁发学业证书权等具有明显的单方意志性和强制性，且对相对方有拘束力，对其权利义务有巨大影响力，符合行政权力的主要特征，因而在性质上应将其认定为行政权力或公共管理权力[4]33~34.本文还要从另一个角度论述惩戒权的公权力属性。惩戒权是高校自主权的重要内容。高校自主权在高校内部关系中，主要体现为一种对高校内部事务进行自主管理的能动的权力。当然，高校内部权力有其特殊性。在高校内部，学术性的学科与行政性的组织系统并存，学术权力与行政权力并存，这种“二元化权力结构是高等学校组织在权力配置上与企业、政府机关等非学术性组织的重要区别”[5]171.从而就惩戒权而言，纪律惩戒属于高校内部的行政权力，学术惩戒则应属于学术权力。诚如有学者所言：“当权力这个概念与学术联系在一起，人们可能会感到某种程度的不舒服，然而，当我们走进学校领域，以学术为背景的支配与被支配，控制与被控制的现象，却不容回避地现实存在着”[5]172.学术权力已经成为现代大学中的一种制度性权力。这是因为“专业的和学者的专门知识是一种至关重要的和独特的权力形式，它授予某些人以某种方式支配他人的权力”[6]121.就学术惩戒而言，无论是高校基于学业不良给予学生退学惩戒，抑或是基于论文水平的评判作出不授予学位的决定，都是学术以“权力”方式运行的体现。

　　总体而言，高校惩戒权具有单方面设立、变更与消灭高校与学生之间权利与义务的能力，从而具有权力的属性。当然，需要强调的是，高校惩戒权又是一种“特殊权力”，因为无论是属于学术权力的学术惩戒，还是属于行政权力的纪律惩戒都必须以学术自由为前提。特别是学术惩戒，它尤其需要处理好与学术自由、学术民主的关系。

　　将公立高校惩戒权作公权力的界定，在域外也有相当的普适性，如在德国、法国及我国台湾地区，相关案件都由行政法院审理。在大陆，惩戒权的公权力界定也获得了最高人民法院的首肯。如在《最高人民法院公报》所公布的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书》一案的判决书中，就指出：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政法律关系。他们之间因管理行为发生争议，不是民事诉讼而是行政诉讼”[7].随后的一些相关案件中，法院也多持此观点。于是学籍管理，实施惩戒权等被认定为“学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理”，基本上得到司法较为一致的认同[8]132.

　　2.高校惩戒权裁量空间大的特点

　　基于对学术自由及高等教育事务规律性的尊重，高校享有比一般行政机关更大的自主权。惩戒权是高校自主权的重要内容，相关法律规范往往对其仅作笼统的规定或概括性的授权，这让我们时常很难判断高校的惩戒决定是否与上位法相抵触。而且，在高校规章关于惩戒的规定中，也经常充斥着诸如“给予警告以上处分”，“视其情节，给予严重警告处分，直至开除学籍”之类弹性很大的用语。高校惩戒权虽有其特殊性，但仍有权力的属性，现代法治精神要求任何对他人具有支配作用的权力的行使，都应该受到必要的约束和控制，所以，对裁量空间大的高校惩戒权也需要相应的规范机制，否则它也完全有滥用的可能，现实中诸多的案件已经反映了这一点。

　　我国行政法学理论认为，行政行为除了遵守合法性原则，还要遵守合理性原则。然而，由于合理性原则包容广泛而内涵模糊，所以我们还需要较为精细的概念。而现已获得广泛肯定的比例原则就是控制自由裁量权的精致工具。比例原则的可借鉴性也为我国大陆公法学界所认同，正在制定的《行政程序法》已考虑将它纳入。在高校管理的法治主义要求日渐凸现和强烈的今天，在高校比较广阔的自主权空间里，引入比例原则想必也是顺应趋势与必要之举，而且还能为法院提供一个司法审查的工具。

　　3.比例原则的精神与高校惩戒的育人目的相契合

　　高校作为高等教育机构，是教育与培养人的地方，既应当在必要时对学生的不当或违法行为施以惩戒，也应当以发展与教育的眼光来看待学生的不当行为，通过恰当的方法来实现惩戒手段与教育目的之间的协调与均衡，这正好与比例原则的精神相契合。因为比例原则正是注重惩戒手段与教育目的之间的关联性，关注高校惩戒行为是否基于正当目的与动机，惩戒的严重性是否与学生的过错大小成比例，惩戒权的行使是否适度，是否责过失衡等。我们主张在高校领域引入比例原则也是想提醒高校管理者在行使其较广泛的裁量权时，应注意自觉地使用这一概念，在制定相关规定或作出惩戒决定时，应进行惩戒手段与所欲达成目的之间是否成比例的考量，理性地选择适度的惩戒措施。这样会让更多“孕育中”的不当惩戒消弭于未然之中，从而，不仅减少事后诉讼产生的概率，还能提高校规的可接受性，增加学生对惩戒的信服力，同时也更好地发挥了惩戒的教育功能。

　　三、比例原则在高校行使惩戒权时的具体适用

　　高校行使惩戒权是为了维护学校的学术品质，保证高校教育功能的有效发挥，高校实施惩戒权的目的一般都是正当的。现实中，即便一些因惩戒学生被推上被告席，甚至败诉的高校，其行为的动机与目的大多数都是良好的。然而，目的的良好不代表手段的妥当。有时实施的手段难以达到良好的目的；有时虽然可以达到，但是，校方在诸种可以达到目的的惩戒方式中选择了更严厉的一种；或即便实施的惩戒达到了某一目的，但其给学生造成的侵害过大，作为惩戒的手段与目的不成比例。这正好反映了比例原则三个方面内涵，下面结合实例分别予以论述。

　　1.适当性原则———实施的惩戒能否达成预期的目的

　　适当性原则要求高校教育的目的与惩戒行为的手段之间必须有合理的关联性。即高校所实施的惩戒行为必须有益于实现其追求的育人目的，所选择的惩戒措施应该符合高等教育的本质，能积极有效地达成预期的教育目的。现在有些高校因学生在校期间欠费扣发毕业证，这是属于基于非学术原因给予学生涉及身份改变的严厉的惩戒，撇开其缺乏法律依据不谈，用比例原则稍加检验，也不难发现该惩戒措施欠缺实质正当性。因为学生在校读书主要任务是学习，而非挣钱，所以，除非借助外力，抑或有意外发生，否则学生在学期间很难有较高的收入。提高收入是学生毕业以后的事情。作为手段的扣发毕业证，目的是为了要回学生的欠款。然而，学生毕业后没有毕业证，想找到一份收入高的工作概率会大为降低，正常情况下被扣毕业证学生的经济状况会更糟糕，对于那些确实因为贫困无力缴费的学生来说，学校不仅难以达成追回欠款的目的，也不利于实现育人的目的。

　　2.必要性原则———实施的惩戒是否在可达成目的的多种方式中对学生侵害最小

　　这一原则又称侵害最小（少）原则，它是指虽然所采取的惩戒手段有助于目的的达成，但是，达到目的的手段可能有几种，应该选择一种对学生侵害最小的惩戒手段。例如，高校“凡考试作弊者一律开除”的规定，显然违背“必要性原则”。在对轰动一时的“田永案”的评论中，就有学者认为该案法院可以适用比例原则检测高校惩戒决定的合理性[10]443~448.“田永案”之后，类似的规定仍出现在一些高校的校规里。在2006年中央民族大学10名本科生考试作弊被开除事件中，作为惩戒依据的校规规定学生在考试中出现的11种作弊行为，包括把考试复习内容抄在任何地方、夹带与考试内容有关的纸条等，一律给予开除学籍处分[10].我们认为，由于考试作弊会对高校教育教学产生严重的负面影响，所以，学校为端正校风，促进学习或学术品质，自然要予以惩戒。然而为防止学生作弊的惩戒手段，却远不只一种。除了开除学籍，还有该科成绩记零分，留校察看，记过，严重警告等。虽然有些惩戒手段未必能让被惩戒的学生永不作弊，但是基于育人目的，高校应该注意发挥惩戒对学生的教育作用，先督促学生认识自己的过错，让学生至少有一次改错的机会。而且考试作弊行为本身也有性质、情节等方面的差异，“凡考试作弊者一律开除”，不仅忽视了这一差异，而且选择了学校所能采用的最严厉的惩戒方式，剥夺了学生的受教育权，使学生无任何改正错误与完善品质的余地，不符合必要性原则。2005年修订的《普通高等学校学生管理规定》已开始考虑到作为惩戒的手段与所达到目的之间的比例问题。其第52条规定：“对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分。学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。”第54条规定：“学生由他人代递考试、递他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，学校可以给予开除学籍处分。”中央民族大学并未根据考试作弊行为的性质、情节等因素给予区别对待，显然不符合第52条规定。而若将所有作弊情形都认为是严重作弊行为，显然又与第54条的立法本意不符。

　　3.相称性原则———惩戒对学生权益的侵害与达成的目的利益之间是否相称

　　该原则要求高校在实施惩戒前必须将拟采取惩戒措施所能达到的利益与对受惩戒学生造成的不利后果进行比较权衡，只有在证明教育利益和价值大于所限制或剥夺的学生权益时才能采取。反之，则因该惩戒措施违反相称性原则而构成违法或不合理。适当性原则和必要性原则主要考量针对特定行为所实施的某个惩戒措施能否达到教育学生的目的，以及是否对被惩戒学生的利益损害最小，并不进行不同法益间的权衡，而相称性原则就是在惩戒对学生权益造成的侵害与所能达成的目的利益之间进行权衡比较。高校诉讼案中诸多因“小过”而施以学生退学或开除学籍的“重罚”的案件，诸如，接吻拥抱被学校勒令退学，女大学生怀孕被退学等，就显然违反了相称性原则。该原则要求高校在行使惩戒权时，应当充分考虑育人目的与惩戒手段之间的适度比例，不能因小过而重罚，罚过不相当，责过失衡。

　　4.比例原则适用上的差异：纪律惩戒与学术惩戒

　　高校惩戒包括纪律惩戒与学术惩戒两种。由于纪律惩戒与学术无直接关涉，属于高校内部行政权力的行使，而学术惩戒则主要涉及学术判断，属于学术权力的行使。从而，基于对学术自由的尊重，比例原则在适用时应对两者予以区别对待。对于后者适用该原则的要求应较前者宽松，高校的学术惩戒措施只要不明显违反比例原则就应予以认可。法院在审查相关行为时尤应如此，以避免侵犯学术自由。当前，一些高校将研究生学位与发表论文直接挂钩，对该要求的合法性有人提出质疑，笔者就以此为例分析比例原则在学术惩戒中的适用问题。

　　以比例原则加以检视，作为手段的发表论文，目的是为了提高研究生学术水平。一般来说，该要求会增加研究生的学习压力，让他们努力从事学术研究，从而达到提高学术水平的目的。因而，这一措施符合适当性原则。当然，有人可能认为，要求发表论文未必就能提高研究水平。在此，基于学术问题的特点，适合性原则应采取最低的、很宽松的标准，即只要手段不是完全或全然不适合，即不违反适当性原则。对于发表论文的数量及级别要求各校不一致，在研究生招生数量日益扩大的今天，一般来说要求学生发表一至两篇论文，既可以达到督促其提高学术水平的目的，又是对学生权益损害较小的手段，因而符合必要性原则。而且其欲追求的促进学生学习以及高校学术品质提升的公益也明显大于对学生权益所造成的不利影响。因为这个要求对学生来说经过一定努力就能完成，所以，即便少数学生不能按时完成，但只要努力，在延长一定的学习时间后仍是可以完成的，从而手段与目的整体上是成比例的，符合相称性原则。当然，如果有学校将要求提高到五篇核心期刊以上，则势必会造成很多人即便用功也难以完成，从而对学生造成的损害会大于所欲达到的学术目的，不符合比例原则的要求。

　　上述对高校要求学生发表两篇左右论文作出符合比例原则的结论，是基于当前只是部分高校要求发表论文的现状而言的。在研究生招生数量已相当巨大的今天，如果每个高校都作此规定，则该发表论文的要求就很可能违反比例原则。因为学术刊物的数量是有限的，学生即使都努力，必然也还只有那些有限的发表机会。此时势必会造成有相当多的一部分人已经很努力，甚至已达到应有的水平，却仍然不能取得学位的局面。此时，该惩戒规定对学生权益的侵害与其所达成的目的之间已不成比例。

　　笔者认为，研究生学位是否与论文挂钩，是一个学术问题，高校有较大的自主权，可以根据学校自身情况提出不同程度的要求，一些高校取消学位与论文挂钩的规定，也不代表不允许其他学校作此规定。在学术发展上，不同高校完全可以有自己的特色。当然，这并不是说，对于学术方面的要求，高校可以“恣意妄为”，可自行随意作出任何更严的规定。学术权力也有滥用的可能，高校相关标准的设定也要受到学术自身及教育目的的约束，不能明显违反比例原则。

　　四、结语

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，比例原则的精神与高校惩戒的育人目的非常契合，该原则的适用会更有效地体现“惩戒是手段，教育是目的”的育人原则。比例原则要求学生所受惩戒必须与其违规行为的性质、动机、目的及一贯表现相适应，不能畸轻畸重。比例原则的引入，自然需要相关立法的制定与完善，但在相关立法出台前，高校行使惩戒权时，也应该加强对惩戒所实现的利益与学生被侵害的利益进行权衡的意识，重视育人目的与管理手段之间的适度比例，并积极采取措施，完善高校相关规定。法院在处理相关纠纷时，想必也可以适时地运用包括比例原则在内的一些现代行政法的原理作出判决，以更好地维持高校自主权与学生权利之间的平衡。

　　注　　释：

　　①本文主要采纳沈岿先生的界定，而且我国大多数为公立高校，故本文也主要是研究公立高校的惩戒权。参见沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，载《华东政法学院学报》2005年第6期。

　　参考文献：

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