论就业权关系上的国家及其基本义务

　　就业权是以获得和保持职业工作机会为目的利益的劳动权利，包括工作自由权、平等就业权、解雇保护权、就业服务权和失业保障权等项子权利。其中，前三项权利可归类为消极就业权，后两项权利可归类为积极就业权。

　　依现当代法学之权利理论，实在法上的每一项具体权利，可以解构为主体、客体、权能内容等基本构成因素。反之，有可以确认的权利义务主体（包括明确的权利主体和义务主体）之存在，乃是权利之成为权利的必备要件。的确，权利是权利人能够向他人请求的某种东西。“如果权利要有价值，便必须有人尊重该权利。”[1]在就业权上同样如此，得有义务人履行义务，才能实现就业权人的权利所指向的目的利益。

　　关于就业权的权利主体，学者有比较一致的看法，即劳动者，或称劳工。但论及就业权的义务主体，学界观点颇多分歧，有认为系“国家”，有认为系“雇主”，有认为“国家”和“雇主”同为义务主体，还有的认为“社会”也属于义务主体。[2]对如此具有基本性的问题认识不清，必然影响到立法的质量和法律实施的成效———在我国《就业促进法》制定和实施过程中已经暴露出这种负面效果：义务主体不明、行为义务不清，导致劳动者就业权处于悬空状态。本文拟就国家在就业权关系上的法律地位和法定义务做专门的研讨，期能对于明确就业权义务主体及其行为义务、促进就业权实现有所帮助。

　　一、就业权关系上的国家主体：身份的识别和范围的厘定

　　就劳动生活领域的实际状况观察，国家与作为一国之公民的劳动者在就业领域发生关系，有两种不同的情形。在这两种不同情形下，国家依其在就业关系中与劳动者所处之关系位置不同，而有不同的身份，并因此而具有不同的法律地位。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种类型，是国家以雇主的身份存在，而与劳动者发生就业法上的权利义务关系，成为与就业权利人相对的义务主体。“公权力主体亦得为雇主，不过所成立者必须为私法契约”。[3]在这种情况下，国家的法律地位与作为义务主体之雇主没有两样（但国家对公务员的关系除外，因不能将国家对公务员的关系简单视为劳动法上之劳动关系对待）。国家在这种类型的关系中应对劳动者承担与私人雇主相同的就业法上的义务。此种义务之具体内容为何，因非本文主旨所在，在此不拟详论。第二种类型，是国家以公权力主体的身份存在，而与劳动者发生就业法上的权利义务关系，并成为就业权之义务人。这种类型实则又包含了存在着相当显著之差异的两种子类型：其一，是国家以公共权力主体身份作为劳雇（或劳资）之间私人关系的调整规制主体出现，如国家在解雇保护关系上所处的地位，或如国家在介入处理劳雇之间的就业歧视纠纷时的身份，均属此种情形；其二，是国家以公共权力主体身份出现，且直接成为劳动者就业权———主要是属于积极就业权的各项子权利之义务主体，如国家在公共就业服务关系中的地位、国家在失业保障权关系中的地位，皆属此一子类型。

　　在这第二种类型的关系中，国家的身份、地位以及义务如何，才是本文探讨的对象问题。于此，尚须予以厘定清楚的，是（就业权关系上的）国家主体所包括的“人”的范围。一方面，国家的职能，要通过具体的人或组织机构来承担；另一方面，对于劳动者而言，“国家”是抽象的，具体的人或组织机构才是合适的权利主张对象。

　　首先，作为就业权法律关系上的主体的“国家”，不仅仅是指严格意义上的国家，准确地说，应当是指以国家为代表的各公共权力主体。既包括国家，也包括国家之下的公共团体及其他享有国家之公权力的团体等准国家主体。[4]本文仅使用“国家”一词来指称，是出于行文之方便。实际上，从各国立法例就可以看出，不同国家基于其本国的习惯、传统或体制，在立法上使用了不同的用语，诸如“国家”、“政府”、“公共权力”、“公共团体”、“具有权利能力的公法设施”等各种术语都可以见到。然则不管使用何种称谓，它们都应当被归入以国家为代表之公共权力机构这一类型之中。

　　其次，作为国家主体，既包括中央国家机构，也包括地方国家机构。关于公共权力履行其作为就业权义务主体之职责的具体机构，各国政府体制不同，法律规定也不一致。如《波兰就业与失业法》第1条第1款规定：“本法规定国家在就业领域以及在防止失业并消除其影响方面的任务。”第4条第1款则规定：“本法规定的职责应由劳动与社会政策部，由部长领导下的劳动局协助，并由省和地方劳动局予以履行。”《韩国就业保障法》第3条规定：“为实现第1条规定的目的，政府应当执行下列各项任务……”即确定“政府”为承担国家义务的主体，而具体职能机构则为该法第4条规定的“就业保障局”和“地方政府”。

　　再次，作为国家主体，包括国家的立法、行政、司法三种权力机构在内。这三种权力机构，多数时候应该被看作是统一的国家主体，尤其是在对外（即对劳动者或雇主）关系上；但在特定情况下也有分别对待的必要。这是因为这三种国家权力机构在劳动者就业权实现上所承担的具体义务或者履行义务的具体方式是有差别的，当其不履行或不完全履行其义务时的责任（以及责任承担方式）也会有区别。[5]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、国家在就业权关系上的法律地位：基本义务主体

　　劳动者在寻求就业和实践就业的过程中，涉及很多当事方或关系人，有国家机构（如劳动行政部门）、雇主或用人单位、职业中介机构、职业教育培训机构等等。究竟谁才是与作为就业权人的劳动者相对应的义务承担者———尤其是基本的义务承担者呢？

　　我们首先得借助各领域的实证立法资料来作观察和分析。由于就业权问题既是劳动法要解决的课题，又是人权法与宪法规范的对象，因此，作为论据资料的实证立法例，来自上述三个领域。

　　1.人权法立法例

　　作为国际人权法三大人权法律文件之一的《联合国经济、社会和文化权利国际公约》（以下简称《联合国经社文公约》），其第6条规定：“一、本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”负责监督该公约实施的联合国经济、社会、文化权利委员会《关于执行〈经济、社会和文化权利国际公约〉的林堡原则》（以下简称《林堡原则》）对“缔约国义务的性质与范围”更作出了明晰而权威的解释：“缔约国必须在任何时候善意履行他们已接受的公约规定的义务”（第7条），“缔约国对国际社会和其本国人民都负有履行公约义务的责任”（第10条）。由《联合国经社文公约》第6条规定及相关法律解释可见，人权法规定的义务主体显然是作为各缔约方的国家。

　　2.宪法立法例

　　从涉及就业权（在宪法中多使用工作权或劳动权的术语）的宪法立法例来看，其规定的义务主体也是国家。如意大利宪法第4条规定：“共和国承认全体公民均享有劳动权，并帮助创造实现此项权利的条件。”瑞士联邦宪法规定：“联邦得协同各州与私人企业，采取措代写论文施防止经济危机，并在必要时反对失业现象。联邦得制定关于提供工作的方法的条款。”我国宪法第42条也规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”

　　3.劳动法立法例

　　在劳动立法方面，《俄罗斯联邦劳动法典》第14条规定：“国家为在俄罗斯境内定居的公民保障自由选择就业形式，享受由联邦就业局免费介绍工作并安置就业的服务。”《俄罗斯联邦居民就业法》第7条规定：“俄罗斯联邦国家权利机关、俄罗斯联邦各主体国家权利机关、地方自治机关在实施国家居民就业方面的权利如下……”《秘鲁就业促进法》第4条规定：“国家就业政策应被认为基本上包括全国行政权力机构为促进广泛就业而采取的一切就业政策活动。”《日本职业安定法》第4条规定：“政府为达到第1条的目的举办下列业务：一、就国民的劳动力供求给于适当的调整；刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、为向失业者提供就业机会力求制定必要的政策并付诸实施。”《中华人民共和国劳动法》第10条规定：“国家通过促进经济和社会发展创造就业条件、扩大就业机会。”《中华人民共和国就业促进法》第2条规定：“国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业。”同法第7条、第12条、第13条也都是将国家规定为责任主体。

　　以上人权法、宪法或劳动法的立法例，都以明文直接规定了国家在就业法律关系上应当对劳动者承担法定的行为义务。在各国和国际的法律文件中，这种类型的立法条文是经常可以见到的。除了如上“法有明文规定”这种立法例外，还有另外一种形式的立法例，也是劳动者可以据之以要求国家承担就业法律关系上的义务的法律依据。即法律条文没有直接明文规定国家应当承担何种就业法律关系上的义务，但是，有明确的法律规范———可能是人权法或宪法抑或劳动法上的条文，规定了相关的公民权利。那么，从这些公民权利可以合理地反向推导出国家应当承担某种就业法律关系上的义务。以职业教育权方面的立法为例，在对待职业教育权的态度上，有很多国家（包括中国），或者是“在立法上保持沉默”，或者是含糊其词，总之是没有在国内法中明确国家应当承担与这种权利相对应的义务。但只要某国在立法条文中确认劳动者享有职业教育权（或者只要国家签署或加入了相关的国际人权公约），则就可以推导出国家应当承担相应的职业教育义务———包括但不仅限于“向劳动者提供免费的职业教育和培训”。[6]

　　从上引实证立法例及相关分析足见，国家是就业权法律关系上的义务主体，而且可以说是基本的或首要的义务主体，应当承担就业法律关系上的主要义务。

　　自实证立法资料获致的这种结论，可由人权法、宪法和劳动法学界的学说理论得到印证和支持。

　　国际人权法学界认定，根据国际法，与人权相对应的义务主要是由国家承担的。如挪威著名的人权法学家埃德认为，《世界人权宣言》至少给所有国家规定了谋求实现经济、社会和文化权利的道德上的义务。而根据《联合国经济、社会和文化权利国际公约》第2条的规定，各缔约国承担具有法律约束力的义务，应采取措施最大限度地利用全部资源去实现公约所确认的人权，包括就业权（当国家在国内法中履行这些义务时，它可以而且应当规定受其管辖的人们应承担的义务）。[7]我国人权学者也认为，《联合国经济、社会和文化权利国际公约》第6条既确认了工人的工作权，也确认了国家实现充分就业的责任。工作权意味着政府创造就业机会的责任。[8]

　　在宪法理论上，尽管学者们对国家相对于公民就业权应承担何种具体义务有些分歧，但对于国家乃公民就业权之一般义务人则是少有异议的。日本宪法学者大须贺明认为，根据《日本宪法》第27条的规定，日本公民如处于失业状态时，对国家享有以提供工作或替代工作的等价薪金保障为内容的请求权。[9]台湾地区宪法学家林纪东更直接将“工作权”定义为：人民于失业之际，请求国家予以适当就业机会而维持其生存之权利。[10]我国国内也有宪法学者明确提出，实现工作权利是国家的义务，国家有责任、有义务帮助人民实现自己的工作权利。[11]

　　在劳动法学界，尽管有些异议，多数学者还是认同把国家列为就业权之基本的义务主体的。劳动法学者常凯就此提出的论述具有一定的代表性。他认为：“就业权，就其实现的社会关系而言，并不是在企业劳动关系中，而是在社会劳动关系中，因为这一权利的行使是在劳动者与企业建立劳动关系之前。劳动者在与企业建立劳动关系之前，是无法直接向企业或雇主主张这一权利的。作为一种法律规定的普遍的社会权利，保障这一权利的实现首先是国家的责任和义务。”[12]

　　三、国家何以成为就业权关系上的基本义务主体

　　国家之所以被确定为就业权上基本的或首要的义务主体，乃是近现代工业社会私有制市场经济条件下之劳动生活的客观情势使然。

　　在工业化社会环境下，雇佣劳动成为生产劳动的最一般形式，失去了土地等生产资料的人们，在城市中成为自由的雇佣劳动者，无产者队伍飞速壮大，劳动力供大于求成为常态，失业的存在乃是必然。且在资本对利润的渴求的驱使下，企业主改进生产技术，提高生产效率，使得机器对人的排挤现象出现。这些因素进一步加剧了失业的危机。与工业化伴生的城市化，不仅与雇佣劳动的普遍化和无产阶级的壮大互为因果，而且还直接改变了人们的生活方式，包括人们之间相互联系的形式。“城市生活是非个人的和无个性特征的；人们的生活方式被改变，比起在乡间那时，与家庭或教堂的联系少了。他们……缺少作为旧式农村公社特征的自助意识。饥饿的人、失业者和不幸者，不能指望得到邻居的什么安慰。”[13]可见，城市化的直接后果之一，是使人们失去了原来的邻里、宗族和宗教的互助关系和依托，使人变得空前的孤立无依。

　　与雇佣劳动者有着实际上的最密切利益联系的，是站在他们对立面的雇主。他们与雇佣劳动者本应该是如现当代理论家们所主张的那种“社会伙伴关系”。可是，在私有制市场经济的条件下，对雇佣劳动者不利的失业问题，可能是符合雇主利益的因素，甚至于正是他们想要的东西。于此之时，指望他们伸出援手，解决失业问题，于经济逻辑上碍难从事，于法律上则难以逾越所谓“企业自由”或“营业自由权”“、经营自主权”等防御壁垒。然而，就业与失业问题的影响实在至巨，在微观层面上，威胁到劳动者个人的生存权利、发展机会、心理健康和人格尊严；在宏观层面上，威胁到国家安定和社会和谐。即是说，就业与否的后果，超出私人利益范围而显露出很强的公共性，正如我国澳门特别行政区在制定其《就业政策纲要法》的立法理由书中所陈述的：“概因就业状况如何，在今天早已超出纯粹个人事务的范畴，而是直接关系到提高人力资源价值及整体竞争力，推动经济发展及地区进步，维系社会稳定及改善民生条件。所以，任何一个负责任的政府都不会对此袖手旁观无所作为，都将改善就业状况列入重要施政内容。”当此之时，惟有要求国家、政府或公共权力机构出面，作为基本义务主体，担当起救助失业和促进就业之重任。而在另一方面，不论是国家、政府或其他公共权力机构，其所由产生的原因，亦正在于满足其社会成员的那些必须有公共权力的运作才能实现的社会需求。我国学者夏勇据“社会层面的需求与公共权力的责任之间的对应关系理论”指出：自从有了人类社会，就有了公共权力。公共权力的设立，无疑是由于某种社会需求。任何一种公共权力都要在某种程度上承担和履行满足社会层面的多种需求的责任，不然的话，它就难以存在和维持下去。社会层面有许多需求，需要公共权力的行使来予以满足的主要是两种需求：其一是那些需要在公共权力的积极帮助下才能实现和满足的需求；其二是需要排除公共权力的干预、干涉，才能实现和满足的那些需求。[14]就业上的需求无疑主要属于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形。

　　由此可见，以国家为代表的公共权力，强力介入就业领域，既作为劳雇之间私人关系的调整规制主体，更作为直接保障义务主体，乃势所必然。人权法、宪法、劳动法均对国家为就业权首要义务人作出规定，不过是顺应这种客观必然性的结果而已。

　　四、国家在就业权关系上的基本义务

　　国家乃就业权关系上的基本义务主体既已明了，那么，国家究应承担何种法律上的义务呢？义务是为实现相对应的权利而存在的，由于就业权是以获得和保持职业工作机会为目的利益的劳动权利，因之，对应的国家义务，也一定是指向这一目的利益的国家行为或负担。

　　宪法，由于其“国家根本法”的性质，往往只抽象地规定国家对劳动者负有就业权上的义务，而不可能指明具体的行为或负担方式。

　　人权法也大抵如此。前引《联合国经社文公约》第6条的规定，虽较很多国家宪法中的条文更详细，但具体程度仍嫌不足。倒是作为公约解释性文件的《林堡原则》第72条的条文很有参考价值。该条规定，缔约国如有下列行为，将被视为违反了公约：没有采取公约要求的步骤；没有迅速消除其有责任消除的障碍，以实现对权利的迅速执行；没有毫不迟延地实现公约要求迅速提供的权利；在其权力范围内，故意不达到普遍接受的国际最低标准；不符合公约的，对公约确认的权利施以限制；故意妨碍或阻止权利的逐步实现，除非其行为在公约允许的限制范围内或是因为可用资源的缺乏或不可抗力。

　　《林堡原则》第72条规定了国家不应该做什么，虽称详明，但仍然没有从肯定的角度指明国家的行为义务。这一立法上的任务，通常是由劳动立法来完成的。

　　在各国劳动立法上，常见的是以列举的方式来进行规定。如《韩国就业保障法》第3条，《西班牙王国就业法案》第2、3、6条，《波兰就业与失业法》第1条、第5、6、7条，《中华人民共和国就业促进法》第11～24条等，都是这方面的立法例。这其中以《俄罗斯联邦劳动法典》第40条（条文要旨为：“保障公民劳动权利的实现”）的规定最为明确和完备，堪称典范。

　　《俄罗斯联邦劳动法典》第40条规定：“国家为在俄罗斯境内定居的公民保障：自由选择就业形式，包括各种劳动制度的工作；享受由联邦就业局免费介绍工作并安置就业的服务；由企业、机关、团体根据已提出的申请为学校毕业生安排合适的工作；免费到就业局所属的或其他学校参加培训及进修并享受助学金；享受由就业局建议并依照法律规定补偿的异地就业造成的物质损失；享有参加按公民年龄和其他特点而组织的有酬社会工作并签订定期劳动合同的机会；为遭受无理解雇的人员提供法律保护。由法律规定保障就业和公民劳动权利实现的法律、经济和组织条件。”列举的立法方式，有具体明了的好处，但也有难以穷尽的缺点。因之，为求制度之完备，在保留列举方式的同时，对国家在就业权关系上的基本义务作出理论性的概括表述，是很有必要的。在这方面，已有劳动法学者作了尝试。有学者认为国家承担义务与责任的方式（决定了国家在就业权关系中的两重地位）有二：一是直接承担义务，保障劳动者实现就业；二是承担权利保障与救济义务（程序法上的义务）。也有学者认为促进和保障劳动者的就业，是市场经济的条件下政府的职责和义务。市场经济条件下政府在促进就业方面的责任和义务，主要有两个方面，一是政府要努力创造就业机会；二是对于劳动者就业提供职业介绍和职业培训。[15]显然，学者们的概括不尽相同。另外，其结论看起来也还不够完备。

　　笔者以为，根据各国劳动立法上有关国家在就业权关系上的行为义务之既有立法例，并借鉴人权法和宪法理论研究的成果，[16]可将国家在就业权关系上的法定义务归纳为三个层面，依从消极义务到积极义务的标准排序，包括尊重的义务、保护的义务和实现的义务。

　　*本文系司法部2009年度国家法治与法学理论研究部级科研项目“就业权制度体系研究”（批准编号09SFB5033）的研究成果，并得到湖北省民族宗教事务委员会2009年经济文化研究课题“强化民族地区城市就业援助服务问题研究”项目（编号HBMW200930）的支持。