略论行政法的不成文渊源

　　摘要：承认行政法的不成文渊源是西方法治发达国家的共同选择。在行政法中引入不成文渊源能够有效克服成文行政法律规范的局限，主动应对行政裁量日益扩展的挑战，积极推动行政法规则的自我更新。我国行政法目前应当优先承认判例和政策的不成文法源地位。

　　关键词：行政法；不成文渊源；判例；政策

　　行政法的渊源是行政法学中的一个基本范畴。然而，长期以来，学界对这一课题都缺乏深人研究。翻检20世纪八九十年代出版的众多行政法学教材，在讨论行政法的渊源问题时，除了一些细枝末节上的纷争之外，大多将其概括为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释及国际条约等成文法，至于行政法的不成文法源则很少有人问津。①至二十世纪九十年代末期，这种状况才有所改变。行政法的一般原则、判例、政策等不成文法源相继出现在一些行政法教科书中。但就总体而言，不成文渊源尚未取得应有的地位。为此，本文拟在比较研究的基础上，通过对不成文渊源引人行政法的正当性分析，希冀进一步推动我国行政法渊源的研究。

　　一、行政法不成文渊源的比较法考察无论是崇尚成文法传统的大陆法系代表国——法国和德国，还是以判例制为主要法源而制定法也日趋增多的英美法系代表国——英国和美国，抑或是兼具大陆法系和英美法系特征的代表国——日本，其行政法在采取成文法为重要形式渊源的同时，无不承认行政法的不成文形式渊源。概括而言，这些行政法治发达国家中所普遍认可的不成文形式渊源主要有以下几种形态：

　　一）判例法判例法是指可以作为先例据以断案的法院判决。作为行政法形式渊源的表现形式，判例法已经得到了各国的广泛认可。在英美法系国家，由于传统上一直采取判例法主义原则，因而上级所做出的判决对下级法院及本院处理类似的案件具有拘束力，即以后的判决必须遵照先例做出。正是由于上级法院的判决具有法律上的效力，因而判例当然是英美国家行政法上的重要渊源。在当代，虽然制定法在英美国家急速增长，但判例法依旧扮演着重要的角色，英国与美国行政法的很多重要原则和规则都来源于判例法的创造。

　　在大陆法系国家，一般不承认判例的拘束效力，上级法院的判决对下级法院并不产生直接的法律效力，但这并不意味着大陆法系国家对判例法的作用一概予以否认。事实上，德国行政法上的比例原则、信赖保护原则都是其行政法院在长期的司法实践过程中通过多次的运用而最终形成的。特别值得一提的是，法国虽然是一个典型的成文法国家，但其行政法上的重要原则几乎都是由行政法院的判例产生的。

　　例如行政行为无效的理由、行政赔偿责任的条件、公产制度、行政合同制度、公务员的法律地位等极为重要的法律原则都是由判例产生。判例的作用不仅体现在成文法没有规定的时候，即使在成文法有明确规定时，成文法的适用也由判例决定。因此，法国行政法学者弗德尔曾言：“如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中。”从这一溢美之词中，我们可以体会出判例对于法国行政法发展的巨大作用。时至今日，虽然成文性行政立法已在法国大量出现，但法国行政法的主体仍然是判例法。

　　那么，为什么实行成文法传统的法国对行政判例如此偏爱呢？王名扬教授分析了两个方面的原因，即判例本身的质量和社会心理因素。①二）习惯法习惯法是指在行政领域经过长时期的反复实践，基于人们的内心确信而得到公认的一种社会规则。虽然随着成文法的不断完备和法律保留原则适用范围的拓宽，习惯法已经退居次要地位，但作为一种行政法的形式渊源，习惯法却为各国所认可。在英美国家，由于习惯常常都是通过判例的形式得到认可的，因而习惯法可视为判例法的一部分。在法国，公产不能转让规则在未成为成文法规则以前，就已经作为具有法律效力的习惯规则而存在。不过，由于行政关系变动迅速，习惯往往难以形成，即便形成之后其范围又不易确定，且需要经过法院的认定，因而习惯法在当今法国的行政法上只起到一种十分有限的补充作用。

　　习惯法在日本和德国行政法上所扮演的角色似乎要重要一些。在日本，行政法上的习惯法主要包括行政先例法和地方性民众性习惯法。其中，行政先例法是指政府机关的做法长期以来形成惯例，在一般国民中被信以法的部分。例如，关于国家法令的发布方式，在法律上没有特别的规定，但是。通过官报公布的方式已经成为长期以来的惯例，在一般国民中被认为是法律规定的必经程序。如此一来，在官报上公布国家法令便成了一种习惯法。地方民众性习惯法是有关公法关系的一定习惯在民众中继续得到维持并获得社会普遍认可的规则，它主要存在于类似河川用水权、原野放牧权等公物利用关系之中。当这些权利在当地民众的意识中确立并固定下来时，行政机关在实施征用公物等活动时就应当接受这一习惯法的约束。“在德国，虽然习惯法也只是作为次要形式渊源而存在的，且其形成需要同时满足”长期的、同样的做法“和”当事人确信这种习惯应成为法律“等条件，但不少习惯法在德国联邦及各州、各地的司法实践中还是被肯定的。三）行政法的一般原则行政法不成文形式渊源最基本的表现形态应该是法理和行政法的一般原则。对此，各国的称谓不尽相同，在日本和韩国称条理，在法国称为法的一般原理，在德国称为

　　行政法的一般原理。我国学者孙笑侠教授仔细考证了“法理”一词的涵义，认为作为一种不成文法源的法理是指“能反映一国社会规律的、体现本国传统的、在法治实践中被社会公认了的正当的法律原理”。虽然各国的具体用语不同，但对一般原则的法源地位却都是予以认可的。在英美国家，由于行政法的一般原则多产生于判例当中，因而被判例法所包容，不单独列为一种行政法的渊源。

　　在法国行政法上，法的一般原则概念是20世纪40年代中期由最高行政法院提出来的，是具有法律效力的不成文法规则。当成文法没有规定时，行政机关和行政法院只能根据法的一般原则，决定应当遵守的法律规则。这些原则涉及的范围十分广泛，包括实体法规则和程序法规则。同时，各项原则的法律效力大小也不完全相同，如有的具有宪法规范效力，有的则只有法律规范效力，但它们都能够拘束行政机关，违反一般原则的行政行为将被视为违法行为而由行政法院撤销。法国最经常引用的原则有：公民的基本自由权、公民的各种平等权，包括法律面前、租税面前、公务面前、公共负担面前及其他方面的平等在内，为自己辩护权，行政行为不溯既往原则，既判力原则，不当得利返还原则，尊重既得权原则，行政机关采取对公民不利的行为不能超过达到合法目的必要的程度原则等。？“行政法的一般原则在德国行政法上并不是一种独立的法律渊源，它主要是通过司法判决和学理上发展而来的。其效力基础的根据有：习惯法；宪法的具体化；基于现行法律规定；从法律原则中推导出来。当然，这些根据往往是相互交叉的，如德国行政法上的比例原则长久以来就得到了承认，且以习惯法的方式被肯定下来；同时，该原则在基本

　　法中也有根据（个人基本权利及法治国家原则等条款）；此外，该原则既在某些部门行政法中也以实在法形式规定下来，又可以从法律原则推导出来。“嘟根据学者Ossenbichl的归纳，德国行政法上的一般原则主要有九项：有关行政行为存立、撤销或取消的原理；有关行政行为无准备的原理；公法上失权的原理；行政自我约束原理；必要、比例的原则；有关行政程序的原理；公法补偿的原理；公法上偿还请求权及结果排除请求权的法理；信赖保护的原则。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、不成文渊源的正当性分析以上对各国行政法上不成文法源的简略总结已经显示：

　　不成文法源的存在是一个“世界性”现象。那么，在成文法之外增设不成文法源的原因是什么呢？也就是说，不成文形式渊源在行政法上是否具有存在的正当性？很显然，对这一问题进行追问并给予合理的回答将直接决定着我国行政法渊源的重整。我们认为，不成文渊源存在的正当性如下：

　　一）有效克服成文行政法律规范的局限社会生活是无限的，而立法者的理性却是有限的。因此，每当一部成文法制定出来时，它实际上就已经落后于时代的现实。尤其是在行政法领域，即使再高明的立法者恐怕也无法为飞速发展变化的行政实践提供包罗万象的成文法规范，更何况各国从未制定过像民法典、刑法典那样的旷世行政法典。相比较其他部门法领域而言，成文行政法律规范更难以覆盖社会生活中的各个方面，且基于保持法律规范的稳定性又不可能通过其自身的修改来加以解决，因此，它在对社会关系的调整时显得更加力不从心。这正如西哲梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之问缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。”“可见，成文行政法律规范的滞后性需要借助于其他形式的法源去填补。

　　同时需要指出的是，成文法规范不仅存在落后于社会生活的局限性，而且其本身还存在着语言表达的不确定性，容易导致法律适用的模糊，进而危及法律制定目的的实现。作为法律规范载体的语言，只是立法者用以再现客观世界的符号，由于人们认识能力、生活经验和观察角度的不同。往往会对同一语词做出不尽相同甚至截然对立的理解。正如我国台湾地区学者郑玉波先生所言：“文字虽为表达意思之工具，但究系一种符号，其意义须由社会上客观的观念定之 .因而着于法条之文字，果能表达立法者之主观意思否，自非立法者所能左右。然则立法者纵属万能，但因其意思须借文字以表达故，亦势难毕现无遗，则成文法之不能无缺漏而非万能也明矣。”在行政法领域，类似“适当”、“合理”、“必要”、“原则上”、“平衡”等不确定法律用语的使用十分频繁，如此一来，语言的模糊性必然会大大降低成文法规范对行政法价值目标的实现程度。可见，为了对成文行政法律规范进行恰如其分的解释，也需要借助于成文法本身之外的其他标准。

　　正是由于成文法存在的上述诸多局限，才为不成文法源的引人提供了广阔的空间。由于不成文法源往往是在长期的行政实践或司法实践过程中经反复适用而最终形成的，因而其与生俱来地就有着稳定性、持续性、灵活性等优点。虽然习惯法、判例法、一般原则等行政法的不成文法源不具有明确的规范形式，但相对于成文法规范来说，它们更加贴近丰富的社会生活实践，能够体现出个案的正义。因此，无论是在填补成文法规范的空白，还是在对模糊的成文法规定进行合理解释方面，这些不成文法源都能起到积极的作用。关于不成文法源的适用场合，美国学者博登海默曾言：“当一项正式法律文献表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性——事实往往如此——的时候，就应当诉非正式渊源，以求获得一种最利于实现理性与正义的解决方法。

　　另外，当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然地成为一种强制性的途径二）主动应对行政裁量日益扩展的挑战我们正生活在一个以行政为中心的时代——这一为世人所熟知的格言的最佳注脚便是行政裁量在当代社会的大量涌现。美国学者洛伊在谈及行政裁量问题时曾形象地指出：“这仿佛是重访一口水井，这水井是授予自由裁量权和行政机构政治的象征。它和二十年前一样，在同样地方的同样一口水井，内容也几乎完全相同，只不过水更深，污染更严重。”洛伊的这一见解无疑体现了其对行政裁量大量涌现的隐隐担忧。不过，正如人类对行政权的需要是绝对的一样，行政裁量在当代行政法上存在的必要性也是不容质疑的，因为真正的行政裁量能够最大限度地发挥行政主体的主观能动性进而实现个案的正义。王名扬教授曾经专门列举了法律授予行政机关自由裁量权力的六大理由，包括立法机关预见能力的有限、行政管理自身的高技术性、行政新领域的探索等等。①这表明，人类对以行政机关自由选择、自由判断为实质内容的行政裁量的需要也是绝对的。

　　然而，囿于人性所固有的弱点和行政事务自身的复杂性，行政裁量的不当运用又极有可能造成严重的后果。正如美国行政法学者戴维斯所言：“裁量权就像斧子一样，当正确使用时是一件工具，但它也可能是作为伤害或谋杀的武器。”因此，对行政裁量必须予以有效地控制，否则，没有任何行使标准的自由裁量权无异于是对行政专制的认可。正是在这个意义上，英国行政法学者韦德将“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”视为法治的内涵之一。问题在于，成文法规范的局限性决定了其自身无法对行政裁量权进行有力的规制。而行政法的不成文法源则能够担当起这一重任。一般来说，行政裁量行使的主要目标就是要“合理”，而合理的具体标准基本上都是从判例中产生出来的。例如，在英国，行政自由裁量权的行使“要受到有关因素，而不受无关因素的影响和指导。如果它的决定受到不应当加以考虑的微不足道的因素的影响，那么该决定是站不住脚的。不管该法定机构如何诚实地行动，然而决定将被宣布无效”。而这个原则正是在“帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣案件”中所确立起来的。在美国，“就一般自由裁量权的行使而言，发挥先例的指导作用是防止专横行使权力的一种措施”。

　　可见，充分地吸收行政法不成文法源所蕴涵的原则和规则无疑是应对行政裁量日益扩展的必然选择。

　　三）积极推动行政法规则的自我更新从某种意义上说，一部行政法的历史就是行政权的不断扩张以及伴随而来的对其进行不同方式的规制的历史。毫无疑问。在这一过程中，明确而健全的行政法成文规范应当是首选的方式，毕竟具有普遍性和确定性的成文法规定相比之下更容易实现一般的正义。但历史的经验却已经反复证明：法律永远落后于行政。因此，单纯地依靠成文法规范自身的修正来实现其内容的更新是很困难的，更何况频繁的修改法律还会造成各种负面的影响。可见，行政法规则的自我更新尚需要借助于“外力”才能实现。

　　从前述西方行政法治发达国家有关行政法形式渊源的演进中，我们已经看出，不成文法源往往都是新的成文法源的雏形。例如，西方国家行政法上的很多基本原则（如比例原则、信赖保护原则、正当程序原则等）最早都是在法院的判例中出现的，以后经过反复的援用才上升为成文法的规定，有的至今依旧存在于判例法中而没有实现成文化；有的行政法制度如公布办理结果、公物使用规则等最早都是以一个行政习惯或惯例的形式存在的，后来才逐渐成为某个成文法律规范的规定。这一现象又称为“法源的互为介质”，即在任何一种行政法的渊源背后，都不可避免地保持着与其他形式渊源的千丝万缕的关系。它表明，行政法的不成文法源完全可以因其自身的稳定性和适应性而成为行政法成文规范更新的基础。换句话说，一种新的行政法规则的产生，往往都是以大量的行政案例或特定的行政惯例或某些公认的法律原理等作为其经验依据的。从这个意义上来讲，与其说是制定了一项行政法规则，毋宁说是对已经存在的行政法不成文法源的正式承认。由此可见，行政法不成文法源的存在意义并不仅仅在于其能够为行政人员和行政法官提供可选择的规范依据，更为重要的价值还在于为行政法的发展不断地提供可资利用的资源。正

　　是通过推动行政法规则的自我更新，行政法的不成文法源以发展的姿态维护了行政法的适应性，从而大大缩短了成文行政法律规范与社会生活之间的差距。

　　三、构建我国行政法不成文渊源的初步设想毋庸置疑，成文行政法律规范固有的局限性、行政裁量日益扩展的趋势和行政法规则不断更新的需求同样是我国社会转型时期行政法所面临的问题和挑战。因此，打破成文法独霸天下的格局、积极培育各种适合的不成文法形式直至最终形成“以成文法形式渊源为主、以不成文法形式渊源为辅”的新型行政法形式渊源结构模式应当是我国行政法发展的基本走势之一。在此，笔者就我国行政法不成文形式渊源的构建提出如下两点初步设想：

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第一，应当注意从我国当下本土的行政法制实践中寻找行政法的不成文法源形式，突出中国的“本土性”。综观学者们过去的研究，不难发现，大多是对国外行政法的不成文法源的照搬照套，至于中国到底存在或究竟需要哪些形式的不成文法源则较少关注。很显然，这种研究的意义就会大打折扣。我们认为，当务之急是要认真研究判例形式在中国的现实意义。尤其是要对最高人民法院自1985年以来以《公报》形式所公布的数十个典型的行政案例进行“解剖麻雀”式的分析，从中梳理出重要的规则，并探究其对中国行政法发展的巨大意义。因此，在这个意义上，我们认为判例无疑是中国首选的行政法不成文法源。当然，建立一种十分严谨、健全的判例法制度需要很多条件，在这方面，我们只能循序渐进。眼下所要做的就是明确承认《最高人民法院公报》所刊载的典型行政案例具有法律约束力，各级法院在审理类似案件时必须适用。同时，在制度上健全最高人民法院公布典型行政案例的程序和形式，并适当增加其数量。

　　第二，应当针对中国当下行政执法和行政审判的实际情况，确立急需的行政法的不成文法源形式。从这个意义上说，行政习惯、惯例等暂时就不能立即成为我国行政法的不成文法源形式。原因在于，一项习惯、惯例需要经过很长的时间且得到社会的认可才可能最终确立下来。在我国，此类形式目前还不具备这些条件。此外，行政法的一般原则往往可以由法官在行政审判实践中加以创造，因而可以不单独列为一种行政法的不成文法源形式。但是，政策作为一类特殊的不成文法源形式在我国尤其值得重视。国家和政府所实施的政策在一定的时期内对行政执法特别是行政审判具有重要的参照意义。我国《民法通则》第6 条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这一规定对行政法有着重要的启示。法院在行政审判活动中虽然不是依政策办案，但政策的指导作用还是十分明显的。正如有的学者所言：“无论从法律发展而言，还是就能动司法而言，法官在拥有自由裁量权的时候不考虑政策很可能导致裁判的不合理。”“其实，不光是法官要考虑政策，行政人员在行政执法时同样需要考虑到国家的政策。因此，我国应当明确承认政策作为行政法的不成文法源地位。