我国流域管理立法模式探讨

摘要：加强流域管理立法是改善流域环境的一个重要途径，流域管理立法应当坚持可持续性原则、协调性原则、整体性原则、时效性原则。我国现行流域管理立法具有分散性、多层次性和应急性等特征。完善流域立法应当提高立法层次，加强协商机制和公众参与，解决区际协议的效力，及时废改旧法，创制统一的流域管理基本法，加强流域管理专门立法。

关键词：流域管理立法；立法模式；统一流域管理立法；专门流域管理立法；可持续性

水是生命之源，然而我们的江河湖海却受到日益严重的污染，有人夸张地说：“XX市的每个市民每天都吃一调羹大粪。”其实不仅是某个城市，越来越多的城市都是如此。人类在追求富裕生活的同时，却使他们赖以生存的环境遭到不堪忍受的破坏。太湖流域自古以来就是鱼米之乡，宜居之地，然而，近年来却蓝藻频频爆发。加强流域管理，改善流域环境是我们面临的一个重要课题。

一、流域管理立法的指导思想

没有正确的指导思想，流域管理立法就是瞎子摸象，事倍功半，甚至徒劳无功。只有确立正确的指导原则，流域管理才能实现自身的功能。流域管理立法必须适应时代的潮流和流域的实际，总结和借鉴国内外流域管理的经验和教训，从而树立正确的指导思想。

（一）可持续性原则。可持续发展是当今时代必须确立的发展模式，也是人类共同的理性选择。我国政府也提出与之和谐共生相辅相成的科学发展观。可持续发展是“既能满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。”（《我们共同的未来》） 1991 年，由世界自然保护同盟 (INCN) 、联合国环境规划署 (UN-EP) 和世界野生生物基金会 (WWF) 共同发表《保护地球——可持续生存战略》 (Caring for the Earth：A Strategy for Sustainable Living)，将可持续发展定义为“在生存于不超出维持生态系统涵容能力之情况下，改善人类的生活品质”。无论怎样，“吃祖宗饭，断子孙路”的不可持续的发展模式绝不是我们的追求。然而，人们的贪婪却容易导致不可持续。当今我国几大水系、五大湖泊几乎都存在这样和那样的生态问题。许多个人、企业和地方为了追逐利润而不顾一切。因此，中央政府一直强调转变经济增长方式，然而许多地方政府的领导人却仍然保持错误的政绩观，盲目追求GDP的增长忽视了自然资源和环境的保护，导致流域生态的严重失衡。

（二）整体性原则。一个水系是一个相对完整的生态系统，尽管需要一个个小水系和一段段的保护，然而，头痛医头脚痛医脚，顾头不顾腚式的管理解决不了问题。我们“需要一种新的世界观——一种整体论的、不滥用自然资源的、在生态学上合理的、长期的、综合的、爱好和平的、人道的、合作的世界观来指导流域的立法实践”。[1](p120) 流域是一个人与自然环境相互作用的复杂生态系统。它是一个以水为载体，由……若干子系统相互作用、相互制约的有机形成的统一整体，在系统内部，任何一个子系统的变化或某一区段的局部性调整均将不可避免地对整个流域产生重要影响。因此，以流域为单元对水资源实行统一管理已为世界上大多数国家所接受，成为国际公认的科学原则。[2]流域管理不仅包括水量的管理，而且包括水质的的管理，不仅包括上游，而且包括下游，不仅包括地上水，而且包括地下水，是水的质和量的统一，是上下游的统一，是地上和地下的统一。

（三）协调性原则。一个良好的可持续的流域生态系统是一个多种因素协调发展的结果，它是一个由资源、环境、社会、经济等形成的统一整体。不发展没有出路，但是我们必须保持经济发展与社会发展相统一，经济发展与资源、环境相协调。流域管理还必须坚持流域管理与地域管理的协调，水利、农业、林业、环保、工商等部门之间的协调。“由于生态保护的管理体制不顺，环保部门难以发挥统一监管作用。立法不当是生态保护管理体制不顺的原因之一。由于我国自然资源单行法之间缺乏整体配合，调整对象交叉，容易导致自然资源管理部门之间为各自的部门利益互相争权，或在自然资源保护职责上相互推诿，不仅难以体现诸资源管理部门在生态保护上的合力，而且不利于生态保护管理体制的建立。”[3]

（四）实效性原则。我国法制发展已经越过初步阶段，法律体系基本健全，法制工作的中心已经不再是立法，而是逐步转向执法司法，即法的实现。尽管立法是必要的，但是立法必须要追求实效，要管用，要进行成本——效益分析。目前我国流域管理的法律法规的废改立确属必要，但是，立法本身并不是我们的目标，我们的目标是流域环境的改善和可持续发展的实现，如果流域立法不痛不痒、不着实际、不生实效，则纯属理发资源的浪费，甚至可能对流域管理起着阻碍作用。为了使立法产生良好的效果，立法机关必须深入调研，广泛征求意见，实行立法公开，扩大公众参与。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国现有流域管理立法的特点和不足

我国目前关于流域管理的立法已经有了相当的基础，总体看来，大致有以下特点：

（一）分散式立法特征明显。目前我国没有集中的流域管理立法，但是已有较多涉及流域管理的法律。例如，1988年制定、2002年修订的《水法》，1991年6月29日通过并于2010年12月25日修订的《水土保持法》，1984年5月11日通过并于1996年5月15日修订的《水污染防治法》、1997年8月29日颁布的《防洪法》。行政法规、行政规章、地方性法规也大致如此。不过2011年9月7日国务院颁布了《太湖流域管理条例》，具有专门流域管理立法的特征。此前的《淮河流域水污染防治暂行条例》已经打破了按行政区域管理模式，但是该条例不是一个综合性管理条例。

（二）多位阶多层次立法。除了上述法律以外，国务院出台了一系列行政法规，如：《水土保持法实施条例》、《水污染防治法实施细则》、《河道管理条例》、《大中型水利水电工程建

设征地补偿和移民安置条例》、《水库大坝安全管理条例》、《取水许可制度实施办法》、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》、《淮河流域水污染防治暂行条例》、《长江河道采砂管理条例》、《黄河水量调度条例》和《防汛条例》等。部门规章近来也不断出台，如2011年1月27日交通运输部公布的《水上水下活动通航安全管理规定》、2011年12月2日水利部公布《生产建设项目水土保持监测资质管理办法》、 2011年12月2日水利部公布的《水文站网管理办法》等。各省、自治区、直辖市结合本地实际，制定了许多地方性法规，如《水法》、《水土保持法》、《水污染防治法》、《防洪法》等法律的实施办法。自1988年《水法》实施以来，已有20多个省、自治区、直辖市制定了实施《水法》办法。2002年《水法》诞生后，安徽省则对本省的实施《水法》办法进行了修订。

（三）应急性补漏式特征明显。尽管流域管理已经有了大量的法律法规，但是，许多法律法规都是在出现重大紧急事件之后应急出台的，缺少预见性立法。自20世纪60年代以来，淮河流域水污染范围不断扩大，污染程度不断加重，恶性水污染事件频频发生。1992、1994、1995年连续发生特大水污染事件后，1995年8月，国务院制定了《淮河流域水污染防治暂行条例》。[4]在长江采砂问题上，长期存在管理规定“政出多门”，管理复杂混乱的现象，由此带来了局部河势恶化，危及堤防安全，影响防洪；阻碍航道，扰乱正常通航秩序；通讯设施遭受破坏；水上治安恶化等一系列问题，而严厉打击非法采砂缺乏必要的法律支持。[5]为此，2001年10月国务院制定的《长江河道采砂管理条例》。《太湖流域管理条例》也是在太湖蓝藻爆发，严重影响无锡市民饮水安全，引起中外广泛关注的背景下出台的。

前述流域管理立法的第三项特征其实也就是一大不足之处，说明流域立法缺少规划性，不能“未雨绸缪”，只会“亡羊补牢”。除此之外，我国领域管理立法还有以下缺点：

（一）立法层次不高，位阶偏低。除了少数几部人大或其常委会制定的法律之外，我国涉及流域管理的立法绝大多数是法规规章。比较而言，国外的重要领域管理立法都是国会指定的，如美国1962年的《防洪法》、1986年《密西西比河上游管理法》、1987年《哈得孙河河口管理法》，另外还有《清洁水法》、《资源保护与恢复法》、《州水资源分配法》、《水质法》、《土地使用法》、《河道流量保护法》、《联邦垦务法》以及《安全饮用水法》等，日本的《河川法》、《供水法》、《污水法》、《水资源开发促进法》、《水资源开发公团法》、《水污染防治法》等，加拿大的《水法》、《渔业法》、《水运法》、《北方上地法》、《通航水域保护法》和《加——美边界水法》等。我国几部具有专门流域管理的规范性法文件都是国务院制定的，如《淮河流域水污染防治暂行条例》、《太湖流域管理条例》等。尽管流域管理需要试验性立法，但是，只有全国人大立法才具有更高的权威性和利益超脱性，避免行政机关部门利益法制化的倾向。

（二）立法之间协调性差，内容存在冲突。如新《水污染防治法》中规定的“统一管理与分级、分部门管理相结合”的管理体制与新《水法》中的“流域管理与区域管理相结合”相矛盾。新《水污染防治法》第8条规定：“县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理。交通主管部门的海事管理机构对船舶污染水域的防治实施监督管理。县级以上人民政府水行政、国土资源、卫生、建设、农业、渔业等部门以及重要江河、湖泊的流域水资源保护机构，在各自的职责范围内，对有关水污染防治实施监督管理。”该条确定了我国水污染防治的“统一管理与分级、分部门管理相结合”的管理体制。如上述的新《水法》第12条规定确立了“流域管理与区域管理相结合的管理体制”，并确立了流域管理机构的法律地位，这也是我国迄今对流域管理法律地位规定的最明确，对流域管理机构的职责规定的最集中、最清楚的一部法律。新《水污染防治法》所确立是一种区域管理体制，而新《水法》中所确立的是流域管理体制并未得到新《水污染防治法》(2008年修订)的确认，两部法律之间存在着明显的矛盾以及体制和权力上的冲突，缺乏协调性。[6]

（三）地方自主性、协商机制及公众参与不足。如前所述，地方立法大都是在全国性立法之后，对上位法进行具体化，很少自主创新的先行立法。如2010年9月29日通过的《江苏省太湖水污染防治条例》尽管出台在国务院《太湖流域管理条例》之前，有一定的意义，但是具有《环境保护法》、《水污染防治法》实施细则的性质。哈贝马斯认为，“规则的合法性程度取决于对它们的规范有效性主张的商谈的可兑现性，归根结底，取决于它们是否通过一个合理的立法程序而形成——或至少，是否曾经是有可能在实用的、论理的和道德的角度加以辩护的。”“公民自主性和法律合法性是相互参照的，只有那些产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成过程中的法律， 才是具有合法性的法律。”[7](p36，507)上个世纪，除少数法律外，我国大多法律的制定基本上是行政机关和立法机关的事，是“肉食者谋”的范畴。进入新世纪以来，这种情况有所改变，特别是近几年来全国人大及其常委会注意立法草案的公布以及征求意见。国务院行政法规包括《太湖流域管理条例》草案都征求意见，国务院法制办网站还设置了“法规草案意见征集系统”。但是，立法征求意见具有任意性，是否征求意见，征求意见的期限长短，都有立法机构定夺。对征求的意见是否采纳及其理由缺乏合理的说明和解释，更没用对提意见者的回复。这些都不利于调动公众参与的积极性，不利于加强公众参与的实效。尽管各大流域都涉及多个省份，市县就更不用说了，但是，省际协议、市际协议等区际协议不属于我国法律规范，所以地方政府之间的协商结果的效力不能确定，不利于发挥地方协商作用的发挥。

（四）新价值理念贯彻不够，立法滞后。《环境保护法》是1989年出台的，“该法调整范围过于狭窄和片面，没有综合体现资源环境——经济——社会的关系，不符合人与自然和谐发展的时代需求。学界许多人主张将环境保护法修改为生态保护法，在立法宗旨上体现生态安全和可持续发展的思想，明确保护生态安全的立法目的；在基本理念和基本原则方面，强调生态秩序、生态阈值限制、人与自然和谐；采用生态系统管理的方法，统筹考虑社会、经济和生态三方面的要素，突出其作为生态保护基本法的特色和地位。”许多立法者没有认识到自然资源的生态价值和社会价值，往往只把眼光放在经济价值上，甚至把GDP等同于经济价值。对于领域生态系统的保护和维持疏于注意，或者大而化之，严重影响流域生态系统功能的发挥。

（五）立法操作性不够。如我国《水法》第22条：“跨流域调水，应当进行全面规划和科学论证，统筹兼顾调出和调入流域的用水需要，防止对生态环境造成破坏”。这一规定的原则性比较强，在实践中尚缺乏可操作性。虽然《水污染防治法》第26条规定：“国家确定的重要江河、湖泊流域的水资源保护工作机构负责监测其所在流域的省界水体的水环境质量状况，并将监测结果及时报国务院环境保护主管部门和国务院水行政主管部门；有经国务院批准成立的流域水资源保护领导机构的，应当将监测结果及时报告流域水资源保护领导机构。”该规定为确立省界水环境质量标准提供了法律依据。但是这一标准该如何确定？这一标准是究竟是动态的还是静态的？这一系列疑问的提出，都体现出法律规范和技术性规范不协调的现状。除了水环境质量标准的确定外，还面临流域生态价值评估体系的确立和制定科学合理的流域生态补偿标准等技术性难题。[8]

三、完善我国领域管理立法模式的建议

（一）适当提高我国流域管理立法的层次。长期以来，我国立法已经习惯了行政机关主导的模式，大部分法律草案是由行政机关起草的。行政立法的数量远远超过人大立法，由于改革开放需要大量试验性立法，即“摸着石头过河”，许多重要事项都是国务院制定条例，经过一段时间的试验之后，立法机关认为成熟在上升为法律。但是，改革开放30多年之后，这种立法模式应当改变，对于一些重要的事项，应该有全国人大或其常委会制定法律。流域立法牵扯到方方面面，而行政立法更多的渗入行政机关甚至部门的色彩，缺乏对公民权利的关照，并且有失公正，从长远来看，也不利于提高流域治理的效率。已有学者通过论证，得出结论认为：大江大河流域的管理属于应当行使国家立法权规范的事项；单个流域管理的立法属于全国人大常委会制定“其他法律”的范畴；流域管理的立法具有宪法的依据。[4]其实我国现在的立法模式的成因还在于人大与行政之间的关系以及人大的组成特点。人大代表的人数过多，没有专职化，会议一年一次，不便于或者没有足够的精力制定法律。而人大常委会委员的年龄又偏大，大多是退休或半退休人员，工作精力有限。不改变这些现状，难以改变现有立法模式。

（二）解决区际立法的效力问题。区际协议不是一种法定的法律规范形式，在现实生活中尽管发挥一定的作用，但是由于其法律地位不明确，其实际作用必然受到影响。这个问题目前国内还没有很好的解决。但是，国际上的一些做法值得我们借鉴。澳大利亚最大也是最重要的流域就是墨累-达令河流域(Murray-Darling River Basin)，它的名字来源于其两条最主要的河流的名字。该流域位于澳大利亚东南，覆盖了超过14%面积的国土。所以，澳大利亚的水资源管理立法主要以墨累-达令河流域为核心。在2007年之前，澳大利亚对墨累-达令河流域的管理主要依据的是国家水行动(NWI， National Water Initiative)以及1992年制定的《墨累-达令流域协议》。国家水行动是澳大利亚水资源改革的蓝图，它试图通过流域各州政府共同分担责任提高澳大利亚墨累-达令河流域水资源利用的效率；而1992年的《墨累-达令流域协议》的目的在于推动并制定有效的规划，并通过管理实现流域水资源、土地和其他环境资源的公平、有效和可持续的利用。但是，无论是国家水资源行动，还是《墨累-达令流域协议》都依然缺乏对流域进行综合、系统的管理手段。《墨累-达令流域协议》这样的文件充满了实验性和协商性，最后沦为政客们博弈的场所。因此，墨累-达令河流域一直以来存在的问题——跨行政区域用水者的利益和风险分配——依然没有得到实质性地解决。1993年，《墨累-达令流域协议》被法律化，所有参与到协议中的州政府共同通过了《墨累-达令流域法》。[9]

（三）完善协商机制，扩大公众参与。现代社会的管理是在承认利益和利益分化、利益多元化的基础上进行的，回避矛盾，忌谈利益是不利于解决问题的。中国经济改革之所以成功的一个重要法宝就是将利益与奉献挂钩。只有承认个人利益、团体利益、地方利益甚至部门利益，建立畅通的利益表达渠道，才能协调各方的利益，达成妥协即利益平衡，才能建立长效机制。硬性强制，强迫打压只能解决一时，不能解决一世。我们不仅要建立立法过程中的商谈机制，而且要建立流域管理过程中的商谈机制。

澳大利亚和美国的经验可以提供参考。像澳大利亚这样的联邦制国家，各州的自主权比较大。所以，在跨行政管辖区的流域中进行利益衡平就必须依靠大量的协商会议来解决。墨累-达令河流域是澳大利亚最大的跨行政区流域，所以它的流域管理需要多个不同行政区域的部门通过州际的协议来组建一个跨行政区的全流域管理机制。墨累-达令河流域行动就是在这种需求之下建立起来的，它包含一个来自各州的部长会议和一个墨累-达令河流域委员会。协商会议成为利益相关人协商利益的平台。而流域规划的过程，也是一次利益冲突与妥协的平衡过程。根据澳大利亚2007年《水法》，制定流域规划的过程中流域管理局必须和流域内各州政府、流域官员委员会以及流域共同体委员会进行协商，而且，流域管理局还必须获得来自澳大利亚竞争和消费者委员会(Australia Competition and Consumer Commission)的建议。此外，其他合理、类似的协商会议都必须进行，并且要向公众公开协商的信息。因为，涉及到流域内各州的自治权，联邦政府无法设置一个高度集权的中央流域管理体制。所以，协商过程成为流域管理中重要的利益平衡机制。而这种协商机制的重点在于多元利益主体在流域规划制定过程中的参与。所以，公众参与也是其中重要的一部分。[9]美国1987年《哈得孙河河口管理法》第3条规定：“州环境保护部主任应当成立一个哈得孙河河口管理咨询委员会，以便其同该委员会就影响哈得孙河河口区域的鼓励、保护和使用的监管、政策和其他事项，以及哈得孙河河口管理计划的指定事宜进行会商。这些委员会应当能够代表直接涉及哈得孙河河口区域的利益，包括来自商业性捕鱼、运动员、研究、保育和休闲娱乐业（界）的代表。……”1986年《密西西比河上游管理法》第2条和第4条也对密西西比河上游流域协会的组成和职权进行了规定。

国务院《太湖流域管理条例》既没有采纳建立一个强势的类似美国田纳西河流域管理局的管理机构，也没有试图建立一个具有综合性的协商机构，而是仅仅维持现有体制，其中太湖流域管理局只不过是水利部的一个派出机构，职权有限，简单地说，就是“管‘量’不管‘质’”，根本无法承担太湖流域治理的使命。既然现有的管理体制无法阻止太湖的污染，那么自然难以期待这种体制能够治理好太湖的污染。

流域管理尤其是环境保护仅凭行政机关根本无法完成，只有发动群众、依靠群众才能解决。环境保护涉及到每个人的生活甚至生命和健康，人人关心。只有广泛的、深入的公众参与，人人关心，人人行动才有可能实现流域的可持续发展。《里约环境与发展宣言》第十项原则对公众参与作了专门规定：“环境问题最好是在所有有关市民在有关一级的参加下加以处理……各国应广泛提供信息，从而促进和鼓励公众的了解和参与。”许多国家的法律对此作出明文规定。根据2007年澳大利亚《水法》的规定，流域规划过程中，公众参与的方式主要是提交建议书。该法明确规定了建议书提交的程序和方式。当墨累-达令河流域管理局准备好流域规划的草案后，该管理局还应当准备一份简单的英文摘要，其中应当包括作为流域规划基础的科学知识和社会经济分析的大纲。在此之后，流域管理局应当向社会公开邀请公众对流域规划草案提出建议，并且给流域规划草案征集建议规定了不少于十六周的期限。而且，对于建议书的邀请，应当印发在政府公报、流域内发行的报纸以及流域管理局网站上，以便民众获得相关邀请信息。前面提到的征集建议期的日期计算起点从邀请印发在政府公报之日起算。（澳大利亚2007年《水法》第43条）荷兰的水管理体制分中央、省、水董事会和市镇三级。地方和区域水管理由水董事会和市政委员会负责。水董事会是一个非政府、公共的、经济独立自主、自负盈亏的组织。荷兰水董事会最多时，曾达2 700个，经过不断调整和合并，截止2005年全国仍有27个水董事会。水董事会的行政管理地位与市政管理机构相当，具有制定规章和征税的权力，按照全成本回收和污染者付费的原则通过征税获得水质和水量管理工作所需的全部经费。[10]

从立法过程的角度，我国应当以法律的形式明确公众的立法动议权，对立法建议的渠道、立法建议的受理机构、立法建议的处理程序包括回复等等加以明确规定。立法征求意见、听证会、座谈会、论证会应当普遍进行，使其成为立法的必经程序，而不是任意程序。参与必须有实效，应当对立法产生切实的影响，而不能走形式、走过场。论证必须体现专家的真实意志，不能搞假论证，最后还是领导意志决定。

2007年太湖蓝藻爆发后，无锡市某市民向市民政局申请成立一个环境保护组织，但是，民政局发现本地区已经有了一个环保组织，按照规定一个地区只能有一个环保组织，结果新的环保组织却无法成立，而旧组织却不进行活动。因此，从流域管理过程的角度，当前最需要的是放松对结社的管制，充分保障公民的结社自由，才能避免一盘散沙，发挥1+1大于2的效果。

（四）完善已有立法，创制流域统一立法，加强流域专门立法。目前已经制定的法律，有的近来经过修订，大多数出台于上个世纪，有的虽然已经修订，但修订日期也超过10年（如水法）；有的是20多年前制定的（如《环境保护法》）。立法理念已经跟不上时代的步伐，早期制定的法与新近法律之间可能存在大量的冲突，为了加强法律之间以及法律与时代之间的协调性，需要及时的修改或废止法律活动。

分散式立法已经不能完全满足流域治理的需要，制定一部统一的流域管理基本法非常必要，并且也为许多国家所采用。在出台《黄河法》、《长江法》等专门流域立法还有困难的情况下，先制定一部流域管理基本法也比较现实。流域基本法应该包括流域管理和保护的基本原则、流域管理机构的组成、性质、职权由谁确定、怎么确定、流域生态补偿的原则和计算方法、法律责任等等内容。

关于专门流域立法，全国人大代表以及流域管理机构早就提出了建议，但是，在全国人大及其常委会的层次，目前还没有立法出台。真正开创先例的具有流域综合性立法的《太湖流域管理立法》是国务院制定的行政法规，立法层次稍低。除了几大河流之外，我们还与五大淡水湖，河流与湖泊不同，并且各个流域都有各自的特殊情况。我国面积广大，各大水系的流域面积超过了许多国家的总面积，在是否制定专门流域立法方面应当借鉴大国的经验，比如美国、澳大利亚等国的经验，因此，应当把流域专门立法提上立法日程，作出立法规划。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]彼得?拉塞尔.觉醒的地球[M].北京:东方出版社，1991.

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[3]梅宏.论我国生态保护立法及其完善[J].中国海洋大学学报（社会科学版），2008，(5):51.

[4]徐军.我国流域管理立法现状及反思[J].河海大学学报（哲学社会科学版），2004，(4):20-31.

[5]袁杰锋，邓涌涌.长江河道采砂管理政策法规研究[J].人民长江，2000(11):12—14.

[6]普书贞等.中国流域水资源生态补偿的法律问题与对策[J].中国人口?资源与环境，2011，（2）:68.

[7][德]尤尔根?哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.北京: 生活?读书?新知三联书店.2003.

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[9]王树义，吴宇.中澳流域规划法律性质及其利益预分配功能之比较分析[J].甘肃政法学院学报， 2010，(7):98-104.

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