浅析浅商品交易遵行的帝王条款

　　老实信用由伦理规范上升为法律规范，不仅溶入具体条款之中，而且在一定情况下可以直接援引作为判决的依据，被称为“帝王条款”。

　　时常碰到这样一个新问题摘要：“用什么来证实你的诚信？”在参加第101届中国进出口商品交易会（简称广交会）实习时，笔者更是直观地亲身感受“诚信”的价值。老实信用由伦理规范上升为法律规范，是现代法律回应现代功利社会伦理水准普遍下降背景下的交易平安需要而无奈走向“法律异化”之路的结果。近代以来的资本主义法律进行了漫长的非伦理化转变过程之后，形成理性似乎已成为现代法律的代名词，法律的可计算性成为现代经济发展不可或缺的要件。然而，得出这一结论的马克斯。韦伯也同时观察到现代社会的法律呈现出反形式主义的趋向，其中的一个例证就是曾经仅作为伦理规范的老实信用原则成为法律规范，不仅融入具体条款之中，而且在一定情况下可以直接援引作为判决的依据，被称为“帝王条款”。

　　一、老实信用原则的含义

　　老实信用原则，又称公平诚信原则，它要求人们在进行民事活动时应有良好的主观心理状态，一切民事法律关系，均应依正义衡平的理念加以调整，从而达到平衡市民社会成员间利益关系，实现市民社会平安价值的目的。

　　我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平、老实信用的原则。《合同法》第5条规定摘要：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第6条规定摘要：“当事人在行使权利、履行义务时，应当遵循老实信用的原则。”公平、老实和信用这些市民生活的基本行为规范在民法上都是以当事人在主观上的善意为前提的。“善意”要求人们在进行民事活动时主观上不能存有损人利己的心理，并且要以应有的注重程度防止损害他人的利益。因为道德规范一般要求都很高，而法律只做起码的要求，善意就成为法律上确认公平、老实、信用的基准。

　　值得一提的是，公平、老实、信用作为民法的基本原则，究竟是统一的原则，抑或应将公平和老实信用分割为两个原则？民法学者对此有不同的主张。西南政法大学本科教材《中国民法学教程》主张不把公平单独作为一项原则，而只在解释老实信用原则时涉及到公平新问题，即把公平作为诚信原则的一个组成部分。而有的民法学者认为，我国民法通则把公平原则作为一项独立的原则，因为在理论上可以说公平和老实信用并非同一概念，老实信用作为一项行为规范，只从主观心理状态方面对人的行为提出了要求，而“公平”作为调节人相互间利益关系的规则，则既从主观心理状态方面对人在利益取舍新问题上应持的态度提出了要求，同时又于客观上协调人的相互利益关系提供了一个尺度。根据后一种观点，我们即使可以通过诚信原则的解释把公平的前一层含义纳入“老实信用”概念之中，但绝不可能把公平的后一层含义也纳入“老实信用”概念之中。其实新问题并非这样绝对，按照一般法的观念，上述所谓公平的后一层含义原本包含在正义的理念之中，客观上也为平等原则所涵纳，并且也体现了有关等价有偿的要求。从其功能而言，公平和老实信用一样发挥着平衡当事人利益关系的功能，因此有必要将其作为一项统一的原则来对待。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、老实信用原则的理论和历史渊源

　　1.诚信原则和商品经济发展的关系老实信用原则是社会经济发展到商品经济阶段而产生和发展起来的，体现了人们在商品交易中的价值追求。随着商品经济的发展，生产社会化程度的提高，商业上的投机，欺诈所造成的后果也越来越严重。

　　2.契约和伦理相结合的过程公平诚信原则从道德规则向法律规则的发展过程本质上体现了契约和伦理的结合过程。伦理观念和契约精神开始是两种互相分离的潮流，前者渊源于古希腊的思想家着重强调和渲染的一种内在的道德精神，而后者则植根于古罗马现实的经济土壤，表现为一系列外在的法律义务。

　　三、诚信原则的价值取向

　　从老实信用原则的产生、发展过程看，该原则的价值取向主要由市民社会成员的特征决定，同时也由契约本身所追求的目标决定。老实信用原则对当事人进行具体的民事活动起着指导功能。其价值取向和某种社会理想联系在一起，有着某种悠久而巩固的关系。有的学者认为，诚信原则涉及两个利益关系摘要：当事人之间的利益关系和当事人和社会间的利益关系，老实信用原则的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。笔者认为摘要：诚信原则旨在于实现当事人之间的利益关系的平衡，而对于当事人和社会间利益关系也可以实现平衡。因为诚信原则主要是从当事人内在自我约束机制的角度，对当事人提出在从事民事活动时应具备善意的主观心理状态，随时做到公平、老实、信用，以实现当事人之间利益关系上的平衡。

　　四、诚信原则的功能

　　诚信原则之所以受到各国立法的普遍重视，是因为它在社会生活中具有独特的功能和功能。一般认为，老实信用原则有以下任务和功能摘要：（1）对法律行为的解释、评价和补充；（2）对法律的解释和填补；（3）限制不当契约自由；（4）维护公序良俗；（5）防止违法行为；（6）限制滥用权利等。这是无可非议的，但21世纪的诚信原则的实现还应具有以下的任务和功能摘要：

　　1.促进诚信履行债务的良好习惯的形成一般地说，债务成立后，当事人会自觉履行债务或适当履行义务，但倘若他缺乏诚信理念、故意逃避债务，甚至导致债务的加重或扩大损失，那么便会导致社会不当竞争，破坏救济制度，影响社会的正当秩序，加重执法成本。所以，确立老实信用原则有利于真诚交往、信守承诺、履行义务和依法赔偿损失的良好的观念、习惯及社会风气的形成。

　　2.对公法的适用尽管当今社会和学者已充分注重到诚信原则在公法上适用的趋向或可能性，但笔者认为这种适用是有限的。因此，为使诚信原则能在公法中运用，非凡是适用于上下级或行政隶属关系、非平等主体间的法律关系，以及使行使政府权力的公务员勤勉尽职、依法行政，以及有效分配权力，制衡和规范权力，有效分配社会资源、财政资源和使经济高效运行等，笔者认为还得进一步熟悉和推广老实信用的适用性。

　　3.使人信赖义务虽然人们已注重到在契约成立前，以“先合同义务”和“缔约过失责任”来解释商人在营业中应尽之老实信用义务，但笔者认为以“（违反）使人信赖义务”一词来替代“（违反）先合同义务”更为合理，因为摘要：（1）商人同一般人相比更有义务来保护客户的人身及财产平安，从而（至少）使客户可以产生一种订约倾向；（2）在我们的社会，并非一定在定约过程中，商人（或仅限于商人）才须使人信赖或有“先合同义务”，及一定是由商人来承担“使人信赖义务”；（3）“使人信赖义务”直接产生于老实信用原则，因此，违反“使人信赖义务”如同违反一般义务一样，须承担赔偿责任或补偿责任；（4）“使人信赖义务”可以扩及全社会任何人；（5）老实信用本身还存在尚未开发或爆发出的吸引力及社会在追求高品味的理念时所形成的向心力。

　　4.回归道德理念老实信用是道德法律化的产物。然而，当法律规范被人们普遍遵守时，它将必然回归道德理念，并作为道德的基础。但回归的前提是该法律规范必须具有能适用道德伦理、道德规范和法规规范的共性。

　　五、诚信原则的适用范围

　　从诚信原则发展，演变的过程来看，虽然其因时代不同而在各国民法典中处于不同地位，并因此有着不同的适用范围。但自瑞士民法典将其正式确立为民法基本原则之时起，其地位日益显赫，并逐渐突破私法领域而对公法、诉讼法等法域产生影响。事实上，早在1931年德国帝国法院就在一项判决中明确宣称摘要：“老实信用的原则，对于一切法律界，且包含公法在内，皆得适用之。”时至今日，几乎很少有人再会怀疑诚信原则作为最高法律指导原则的地位。笔者认为，诚信原则负载着自然法的精神，体现了公平正义等人类社会的最高理想，因而它被最切近于社会生活又最能体现时代精神的民法典确定为一项基本原则，当属必然。但这并不意味着它只能适用于私法。同时，还应看到，公法上强制性规定居多，且关乎社会公益，因而对诚信原则的适用应更为慎重。相反，私法非凡是债法大多为调整交易关系的规范，当事人自由活动的空间非常广大，因而诚信原则在债法领域尤其是债务履行方面的适用有着更为重要的意义。此外，诚信原则的适用还应有一定的限制。黄立先生指出，凡有法律上非凡约束时，均可适用诚信原则，反之，假如无此种法律上的非凡约束，例如数个得向债务人为相同主张的债权人之间（多重买卖的情形）不应适用诚信原则，而应以“善良风格”来衡量。另外，对票据的效力、请求权行使的形式要件等法律制度，考虑到法律行为的平安性以及对第三人信赖利益的保护，应排除诚信原则的适用。

　　总之，既不能将老实信用原则的适用仅限于债法领域，而看不到其对整个法律生活的指导功能，同时又要熟悉到其功能的领域究竟以债之关系为多。只有这样，才能正确把握诚信原则的适用范围，在个案中进行妥当的价值判定。

　　参考文献摘要：

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　　[2]彭万林摘要：民法学[M.38-39]

　　[3]刘春堂摘要：民商法论集[J.]（二）。辅仁大学法学丛书编辑委员会编，444