经济金融领域行政“软法”的法律责任问题研究

　　摘要：我国经济金融领域出现的行政“软法”，对传统的法律责任模式提出了挑战。本文通过对各类经济金融行政“软法”的实证研究，分析规定的法律责任现状和问题，并对合理设定法律责任提出建议。

　　关键词：经济；金融；软法；行政；法律责任

　　一、经济金融领域行政软法概述

　　（一）“软法”的概念和特征

　　软法概念最先出现在国际法领域，通常是指国际法主体间达成的不具有强制拘束力的国际协议，如非条约义务、国际组织决议等。此后，这一概念逐步引入国内法，用以研究、解释那些通过柔性或非正式手段实现其目的的国内法律法规。

　　经济金融领域的行政软法，是国内软法的一部分。由于对“软法”概念、范围仍有较多争议，所以，本文不试图给经济金融领域的行政软法下一个清晰、无争议的概念，而是勾勒出其轮廓，以区别于硬法和其他软法。

　　首先，此类软法是调整经济金融纵向关系的行政法，即行政主体或行业自治主体与相对人之间的关系，区别于调整平等主体关系的民事法律。其次，它是依托于公权力而制定，相关制定过程、内容深受行政公权力影响，而并非完全由市场经营主体协商制定，这区别于行业协议等自治性软法。最后，此类软法并未明显体现强制拘束力，而实际是以舆论、道义、指导等非强制手段来实现其目的，文本一般不提及法律责任或笼统概括。

　　（二）经济金融领域行政软法的分类

　　1.由各级行政主体在各自权限内制定的，用以调整经济金融关系的软法。从中央来看，软法制定主体包括国务院、各部委，如国务院出台的《钢铁产业调整和振兴规划》、各部委出台的意见、指引等。从地方来看，主要是由各级政府、部门制定的相关规范性文件（俗称红头文件）。如某省政府制定的《关于加快人参产业发展的意见》，涉及的文种五花八门，如意见、指导意见、指引、风险提示、会议纪要、通知等。

　　2.由行业经营主体、组织等制定，并经行政主体认可，用以调整特定领域经济金融关系的软法。尽管并非由行政主体制定，但因相关行业经营主体、组织依托于行政权制定规则，所以与其一般的行业规则有明显区别。如中国金融期货交易所制定的《中国金融期货交易所交易规则》，其适用于交易所组织的期货、期权交易活动，要求交易所、会员、客户、期货保证金存管银行及期货市场其他参与者遵守该规则。其制定和修改规定须报中国证监会批准。

　　3.经济金融领域“硬法”中的指导性、宣示性条款，以及“法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）”。以《商业银行法》为例，第9条规定了“商业银行开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”，但该法并未明确不正当竞争的法律责任。

　　（三）经济金融领域行政软法发展较快的原因

　　1.行政软法能较好适应经济金融改革发展。我国的经济金融体制是在不断突破、创新中的渐进式改革，新问题不断涌现，改革过程充满了试点、经验和教训。而层级较低、灵活性较强的软法能较好应对变革，其或是充当硬法的先行法，或以某种方式解释硬法。而硬法因其立法严格、强调稳定性等，难以应对时常变化的形势。例如，我国21世纪的银行业，与90年代相比有了长足进步，规范银行业务、内控、风险的监管规则也已比较全面，但制定于1995年的《商业银行法》，只进行了1次修正。

　　2.行政软法能够适应经济金融的专业特色。经济金融行业专业性强，资本密集度高，市场交易活跃，涉及的法律关系复杂。行政软法较强的弹性能够为行业发展提供较大空间，不至于因规定严厉、滞后而制约其发展。此外，一些领域（如金融衍生品交易、期货交易）过于专业，如果上升到国家硬法，则立法成本高，难度大，而相关领域又不能无法可依，这给软法发展提供了良好的土壤。

　　3.行政软法能充分体现经济金融领域公共治理的要求。传统的国家管理遵循的是“命令—服从”，而现代公共治理则是按照“协商—执行”的方式推进，强调政府、社会、公民的共同治理，而经济金融本身特点决定其更适宜开展公共治理。与政治领域的法规相比，经济金融领域的法规可以少一些行政命令，多一份自由协商。此外，由于专业的复杂性，行政主体也乐于适当使用软法规则，如出台具有一定弹性的《上市公司章程指引》，而没有硬性要求上市公司遵循统一的规则。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、对当前经济金融领域行政“软法”法律责任的实证分析

　　此类行政软法往往包含授权性条款、义务性条款和禁止性规范，但违反或未执行软法可能导致哪些法律责任，情况可能比较复杂。从部分典型软法来看，大致归纳如下：

　　（一）未规定法律责任的情形

　　1.内容为宏观导向政策，无需规定法律责任。常见于国务院、省级政府出台的相关政策。如2008年12月国务院出台的《关于当前金融促进经济发展的若干意见》，提出了9项金融促进政策，要求相关部门贯彻执行。又如2009年5月颁布的《关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》，规定了各行业固定资产投资项目资本金最低比例，但未规定违规的法律责任。广西自治区政府于2009年6月发布的《关于大力促进房地产市场健康发展的指导意见》，提出了6项内容，并要求“各市、县人民政府……加大执行力度，落实相关责任”。

　　2.规定了义务，但未明确法律责任形式。此类情况常见于国家部委针对特定事项下发的规范性文件。如国家发改委等联合下发的《关于加强宏观调控，整顿和规范各类打捆贷款的通知》规定“严禁各级地方政府和政府部门对《担保法》规定之外的贷款和其他债务，提供任何形式的担保或变相担保”，但未规定政府违规的法律责任。财政部于2009年4月印发的《关于国有金融机构2008年度高管人员薪酬分配有关问题的通知》规定，对于已发放的2008年高管人员薪酬中超过政策规定的部分，要求在2009年度薪酬中抵扣或退回。但未明确不执行的责任。

　　3.内容为某一领域的具体政策，隐含默示法律责任。以行政许可领域的软法为例，如《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若干意见》，提到了政策调整、放宽的具体内容，以及银监部门承担的相应义务。尽管未明确规定法律责任，但从常识来看，申请如未满足相关条件，则无法获得许可。

　　4.单纯的风险提示，无须设定法律责任。如银监会下发的关于财务公司证券投资业务的风险提示，指出了风险点，并要求对证券投资的存量风险进行化解。财政部下发的《关于当前应对金融危机加强银行业金融机构财务和风险管理的意见》，提出了9项具体工作要求，主要是对已有法规的重申，以及对当前问题的警示。

　　（二）明文规定法律责任的情形

　　部分行政软法明确规定了法律责任，或是可以援引其他规定来实现法律责任，可见，此类软法仍有以国家权力为基础的拘束力。具体情况有：

　　1.明确了应承担法律责任的情形，但未规定责任形式。银监会、财政部下发的《不良金融资产处置尽职指引》中，设有“责任认定和免责”一章，规定了11类违规处置资产行为应“依法、依规追究其责任”。国务院《关于促进节约集约用地的通知》规定，“对违法用地项目不得提供贷款和上市融资，违规提供贷款和核准融资的，要追究相关责任人的责任”。

　　2.明确了应承担法律责任的情形，以及具体责任形式。银监会下发的《农村合作金融机构非信贷资产风险分类指引》规定，当存在“由于主观原因，未按规范程序操作，导致分类不准”等8类情形时，相关机构和人员应收到通报批评等处分。《商业银行金融创新指引》规定，“商业银行违反本指引规定，银监会将根据有关法律法规予以处罚，并采取其他相应的监管措施”。

　　3.行业机构、组织制定的一些行政软法中，规定了具体的责任形式。如《上海证券交易所交易规则》规定“会员违反本规则的，本所责令其改正”，并视情节轻重单处或并处“在会员范围内通报批评”、“暂停或者限制交易”、“取消会员资格”等5种纪律处分。又如《深圳证券交易所股票上市规则》规定，违规责任人情节严重的，除接受处分外，还依法报中国证监会查处。

　　4.如果违反软法规定，则通过下位软法来落实责任。2008年4月20日，证监会公布《上市公司解除限售存量股份转让指导意见》，要求持有解禁限售存量股份的股东预计在未来1个月内公开出售上市公司股份超过1%的，应通过大宗交易系统进行；上交所于4月22日立即发布了落实该指导意见的通知，但股票“开开实业”的一个持有现售存量股份的股东账户，此后仍通过竞价交易系统累计减持股份占总股本的1.55%.上交所对其进行公开谴责，并限制3个月交易。

　　（三）严重违反或未执行软法规定，可转而接受硬法制裁

　　《银行业监督管理法》第21条规定了国务院银行业监督管理机构有权依照法律、行政法规制定审慎经营规则，其内容包括资产质量、风险集中、关联交易等8项。如果银监部门认定银行违反的通知、指引属于“审慎经营规则”，则可以根据《银行业监督管理法》第37条实施监管强制措施，对于严重违规的，可处以20万元至50万元的罚款，甚至责令停业整顿或者吊销经营许可证。

　　三、对经济金融行政“软法”法律责任设定的分析

　　（一）设定法律责任的必要性分析

　　（二）出台此类行政软法的管理规定

　　法律责任设定的合法性、适当性，与软法中授权性、义务性等条款的合法性、适当性密切相关，如果规定内容本身出现问题，则法律责任的内容也不可避免地出现偏差。建议出台相关规则，明确指定行政软法的各类规则、要求，应当避免出现的问题，以及违规制定此类行政软法应承担的责任。

　　（三）加强软法公开及执法监督工作

　　建议要求各级政府、部门在制定此类行政软法时，必须在特定刊物、网站上公布，如果不予公布，就不能作为相关依据，以提高法规的透明度。由于行政软法的特殊性，建议行政管理部门、审判部门可在办理复议、诉讼时，对此软法本身合规性、适当性，以及执法的合法性、公平性进行监督。

　　1.具有法理上的正当性。行政软法来源于与国家意志密切相关的行政权力，故与行业自治组织的自治性软法相比，具有更高权威性，如果违反行政软法，其承担的责任一般应重于违反行业自治组织制定的软法。对社会自治组织制定的软法的违反，可以视为是对契约、承诺的违反；而对行政软法的违反，可以视为是对国家意志的违反，所以违反行政软法，应承担更重的不利后果。

　　2.具有现实的紧迫性。从执法来看，由于大量行政软法缺乏法律责任，或规定不明，使执法者陷于“查而难处”的境地，如仅依据诸如“违反相关法律、法规规定的，处……”的条款处理，则裁量权过于宽泛。但如果违规者不承担责任，则相关软法等同于“一纸空文”，国家也难以开展宏观调控。从守法来看，如果软法本身“缺胳膊少腿”，法律责任不明，会损害守法者的预测性；如果违法人员并未实际承担任何不利后果，容易形成“守法吃亏，违法得利”的不良效应。

　　四、政策建议

　　（一）通过法规清理，完善此类行政软法中的法律责任设定

　　可以参照上述讨论的法律责任设定思路，对相关软法进行梳理，对于没有设定法律责任，根据软法内容又有必要设定法律责任的，应当明确设定；对于法律责任设定不明的，应当进行明确；对于设定不当法律责任的，应当进行调整；对于越权、违规设置法律责任的，应当修改或删除。

　　（二）设定法律责任的相关问题探讨

　　1.应遵循法律责任设定的一般性规则。既然行政软法是“法”，则设定法律责任也应遵循一般的法律责任设定要求。如遵循过责相当原则，即要求承担的责任与违规行为的情节、性质相称，防止出现畸轻畸重；又对于相同或相似情况，应承担相同或相似责任。此外，法律责任应和具体软法所在的法律位阶相称，避免越权随意设置软法责任，或是随意设置法律责任种类、幅度。

　　2.法律责任设定应有适当性。法律责任类型应与软法属性相称，不应设定罚款、吊销执照、禁止从业等具有强烈剥夺感的法律责任；一些不利的法律后果可以在一定条件下消除，如规定违反某项义务时，暂停其某一资格，待充分履行义务时，又恢复其资格。此外，可将经济、金融的一些措施，手段进行“法律化”，如处以暂停交易、实施惩罚性利率等，以体现其独特性。

　　3.设定的法律责任应当有相对明确性。当前，一些硬性规定“软法化”的原因，就是没有设定法律责任或规定不明，应尽快补充、明确责任。对于相关指引、指导意见等，应规定具体的法律责任，如规定“违反本指引规定，监管机构可采取如下具体措施”等，以体现“软法亦法”及权威性。

　　4.承担法律责任的主体必须包括制定者。由于制定软法不受立法法规制约，其内容屡屡出现问题，有的甚至突破了程序正当和实体正义。以一些“红头文件”为例，买房中考加分的，给公务员设定卖番茄指标的，指定买某一品牌香烟的，要求临街住户只能挂白色窗帘的……，稀奇古怪的红头文件频频被曝光，其制定之滥、内容之乱，已饱受社会责问。如果此类行政软法内容违规，且干扰了经济金融秩序，应对制定者问责。

　　参考文献

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　　〔2〕罗豪才着。软法与公共治理〔M〕。北京大学出版社，2006（6）。

　　〔3〕〔英〕丹尼斯。罗伊德着，张茂柏译。法律的理念〔M〕。新星出版社，2005（11）。

　　〔4〕中国银行业监督管理委员会编。中国银行业监管法规汇编〔M〕。法律出版社，2008（1）。