摘要:关于经济法的概念、法律属性及其与其他的法律部门(特别是与经济法又诸多相似的社会法) 有着何种关系等问题,在经济法理论界可谓仁者见仁,智者见智,迄今为止仍未形成比较一致的认识。从传统的法律部门划分的立足点切入,分析经济法产生的基本假设和原因,最后得出经济法的法律属性是第三法域法、现代法。
关键词:经济法;公私二元结构;第三法域;社会本位
1 传统法律部门划分的立足点从人类的欲望出发,来研究各个学科的问题,往往被认为是一个非常基本也非常重要的起点和入口。在基本的人类欲望方面,可以分为公共欲望和私人欲望两类。私人欲望是独立的私人主体为满足自身的某种需要而产生的愿望;公共欲望则是在各种私人欲望的基础上而形成的各类私人主体所共有的愿望。在政治学、社会学领域,同私人欲望与公共欲望的“二分法”相联系,存在着政治国家与市民社会的二元结构。其中,政治国家的存在,往往被认为是实现人类公共欲望的需要;而市民社会的存在,则至少在客观上具有同政治国家相抗衡的功用,从而有助于保护私人欲望的实现,进而使市民社会成为实现私欲的主要领域。
传统法律部门划分是以公私二元结构为基础的,公法和私法的划分是大陆法系的历史传统,起源于古罗马法。
近代法体系关于公法和私法的区分虽然是对罗马法的继受,但更应该说是19 世纪以政治国家和市民社会分离为背景的产物,是为了确保与国家支配相对立的市民社会为基础的自由的私法秩序的自主性。公法和私法的划分背后,是法学家们对国家权力的恐惧和反感。最富于代表性的是霍布斯,他将国家比作是“利维坦”,以及孟德斯鸠提出的“三权分立”、洛克在《政府论》中提出的权利属于人民,托克维尔、卢梭、伏尔泰这些伟人毫无例外对国家和极权持一种对抗的态度。一般认为公法主要是调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权,公法通常包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和军事法等;私法主要调整私人之间的关系,由此而形成的权利称为私权,私法特指民法。以公私法划分为基础的传统法律体系的特点就是:高度抽象的主体制度,整个法律体系中只有两个主体,私人(包括法人) 和国家。
通过美国学者梅利曼的论述,我们可以更好地理解公法和私法:“在私法关系中,当事人彼此平等,国家作为公断人;在公法关系中,国家作为公共利益的代表者(或作为君王权力的继承者,他是一方当事人,但具有高于其他人的权威) 。公法、私法这两个极不相同的观念的发展进一步把这种区分牢牢地扎根于法律制度中”。
2 经济法学的基本假设法学研究之深入,端赖于范式转换,对于假设的重要价值,纽拉特曾指出:“在社会科学中,我们看到的只是假设之网。” 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分所论述“公私二元结构”可以认为是法学乃至整个社会科学中的共通性的基本假设。而在经济法学领域还有独特价值的基本假设。
2. 1 双手并用假设双手并用假设的基本含义是:调节经济或配置资源的手段有两个,一个是市场的无形之手(通称“看不见的手”) ,另一个是国家(或称政府) 的有形之手( 通称“看得见的手”) ,一个国家对于经济的调节需要双手并用,从而构成一个二元结构假设。我国得宪法修正案实际上已经默认了这一假设。我国宪法修正案第七条规定:“国家实行社会主义市场经济”“, 国家加强经济立法,完善宏观调控”。这些规定表明,我国已经在宪法上承认了市场经济体制,因而也就承认了现代市场经济体制中市场机制在配置资源方面的基础性作用,以及在现代市场经济条件下对于宏观调控的普遍需求和国家规制的不可或缺。即要使市场在配置资源方面发挥基础性作用,而国家则要在市场调节的基础上发挥宏观调控的作用。在现代国家双手并用的情况下,才会产生协调双手、解决其中可能存在的双手失灵等不足的经济法。绝对的计划经济不需要经济法,绝对的市场经济容不得经济法。通过双手并用假设,可以更清楚地说明在经济学上长期争论的政府与市场的关系问题,也有助于更好地说明私法和公法的关系、民法与经济法的关系等问题。
2. 2 两个失灵假设在运用市场的无形之手进行调节的情况下,随着市场经济向纵深发展,妨害竞争、外部效应、公共物品、信息偏在等问题也越来越突出,从而使市场调节的无形之手很难有效地发挥作用;与此同时,诸如公平分配、币值稳定等问题,也是市场机制不能有效解决的,由此提出了市场失灵的假设。一般认为,市场的缺陷只能由市场以外的力量来弥补。
正如斯蒂格利茨所讲,市场失灵为政府进行某种形式的干预提供了空间。但“对那些提议对市场失灵和收入分配不平等采取政府干预的人们,经济学家提醒他们也不要忘记政府同私人市场一样有缺陷”,“当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率或道德上可接受的收入分配时,政府失灵便产生了。”正是在市场失灵和政府失灵的逻辑下,才有经济法产生和发展的余地。
3 经济法的产生在论述经济法学的基本假设时,其实已经可以看出经济法产生的原因。这里笔者试图从社会结构的角度阐述这个问题。
3. 1 社会结构的变化为什么需要经济法? 这个答案非常简单:是社会经济生活的发展,社会结构的变动,导致传统法律部门无法正确有效地应对社会现实,促使了经济法的出现。
随着社会化分工,在市民社会和政治国家之间出现了融合的地带。著名的德国法学家拉德布鲁赫描述到,新的社会经济思想,即国家义务或者在于有规律地干预各种力量的自由放任,从而保护经济上的弱者,这种思想虽然还没有深入到私法观念。一种新结合的经济形式,不再使个人主义经济力量任意发生作用,而是通过愈益包容广泛的经济单位组合聚集而加以组织和确定的经济本身,已经踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。市场的扩展,大规模的生产成为可能,大规模的资本聚集,在资本主义发展到19 世纪末产生了巨型的企业或组织。
“经济结构的迅猛迅猛变化和新的利益的组织和成员,两者的结合给政策议程和政治特性带来了显著的影响。尽管许多群体都支持改革,它们的具体目标差别显著。所有的群体都认为地方市场体系的衰落和大公司的不断增长的权力,构成了对财产权的重大威胁”。正是这些大型组织逐渐成为社会发展的主导性力量,导致社会结构发生了根本性的变化。对于传统法律体系而言,二元结构形成的公法和私法是其根本立足点和基础,传统法律中不考虑组织的大小,而当社会基础性结构发展到政治国家———团体社会———市民社会的三元结构,主体变为国家———组织———私人时,法律的调整就显得力不从心了。
3. 2 国家的能动反应基于组织的挑战,或者说基于其所带来的经济和社会的现代性,国家作出了相应的反应,这是从社会结构角度经济法产生的依据。具体而言,国家是从下面几个方面来作出反应的:
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第一,阻止组织的扩大,限制组织的成长。这是国家的最早反应,也是经济法最早产生的领域,由此出现了反垄断法、反不正当竞争法等新型法律。传统私法是形式正义,其要求对相同的情况作出相同的调整,而当事人的目的和法的目的如何是不应当考虑的。与传统法律体系中法官推断当事人真实意思不同,新的法律部门有几项根本不同: (1)用客观的行为来判断目的的不法性,比如卡特尔协议; (2)用行为的后果来判断目的正当性,比如垄断行为、倾销、不正当竞争等; (3) 形式正当性不代表行为的合法性。
第二,发展国家所有权。认识到企业组织的高效,以及微观上自由竞争和私人行为的无序性,国家自觉或不自觉地通过国有企业来替代私人组织。到20 世纪80 年代,即便在国有化规模最小的日本,国有企业在经济中的比重也达到15 %左右。社会化的新型国家所有权,具有强烈的经济政策色彩,按照传统法律它属于公法领域,但是,国家将其投入经营,参与市场竞争,按照特别法或私法来组织企业,并且为了提高效率,尽量仿照私人主体来塑造它的结构,因此,这是一种典型地将公法与私法相结合起来的制度。
第三,私法仅仅调整微观主体和行为,竞争的宏观无序性往往导致总量失衡。调整总量平衡,保持社会均衡发展,成了国家的核心职责,这促使了大批新型法律规范的产生。
国家干预经济的合理性始终在崇尚经典和标榜现代的学者之间争论,无论政府和市场的界限在哪里,有一点不可否认,需要国家调整经济生活。但将国家的干预理解为“任意性”,这显然是错误的。在国家有机融入经济的情况下,政府行为也应当直接服从于经济规律,应当是“有限干预”和“适度干预”。
4 经济法的法律属性4. 1 第三法域之法随着国社二元结构的崩溃,公法和私法的界限被突破,具有公私法兼容的第三法域———经济法便应运而生。虽然有学者认为还应该坚持公法与私法的二元分类,但是法律实质是一门手艺,一门追求公正和自由的艺术,坚持某种划分、某种标准的亘古不变,是一种教条主义。在个人与国家各自领域之间,已经形成了以社会为过渡体的一个独立存在于其他法域的独特法域。
在德国法学理论中,承认经济法为独特的法律分支这一主张里,早已出现了经济法是“包括公法和私法在内的独立法律分支”,以及“公法与私法概念的相互渗透就是经济法的精髓”的见解。著名学者邓尼斯特央斯基认为,经济法是与过去的私法和公法并列的三位一体,即:私法以个人利益为目的,公法以国家安宁秩序的保全为目的,这两者之间存在societas humana ,其经济就是经济法的法律规范的着眼点。换言之,私法在人间生活的个别秩序领域起作用,国家法在一般权力秩序领域起作用,经济法在社会的经济秩序起作用。私法是个人的王国,公法是国家的王国,经济法是社会的王国。
支持经济法作为公法、私法以外的社会法而形成独立领域的日本学者有菊池勇夫和常盘敏太、峰村光郎等。而为我们所熟知的日本学者金泽良雄的观点并不是三分法,他认为,不破坏公法和私法的二元结构基础,经济法与公法、私法不是三分说那样平面的三分天下,而是在公法、私法一分为二的基础上,经济法叠加其上二跨于公法、私法两个领域之上,并也产生者这两者相互牵连以至相互交错的现象,是立体式的划分方法。
笔者在分析了经济法的产生后,赞同三分法的观点。
经济法是在国社二元结构崩溃,社会结构发生巨大变化的情况下产生的。既然传统公法和私法无法调整新的社会关系,就应该承认第三法域的出现。英美法系没有公私法划分,但仍然有实质上的经济法的存在。经济法的产生标志则是美国的《谢尔曼法》。而大陆法系习惯于给法律设置法域归属,在社会化、公共化和经济化的现实面前,私法的基本概念因为社会和公共因素的增加而受到限制,私法“公法化”这样的术语在法学著述中频繁出现。不仅如此,私法不再需要依靠传统的行政机关作为中介,而是通过国营工商业的代表或者由国家控制的公司直接深入公共活动中。这种趋势被一些行政法学家总结为公法的“私法化”。笔者认为这样容易让人产生混淆。如果一定要给经济法定位,不如坦然承认经济法属于第三法域。这样有利于经济法与民法、行政法的良性互动。
当然,论及经济法是第三法域,就不能不提社会法。社会法同经济法很诸多相似处,有很多学者认为经济法归并于社会法,他们的理论前提将社会法视为与公法、私法并列的第三法域,社会法究竟是一个新的法域, 还是一个法律部门,抑或不过是一种新的法律思潮或方法在各领域的适用?
学界尚无定论。当下学者在这个问题上形成了所谓大、中、小的社会法观。“大社会法观”将社会法视为公法与私法相融合后产生的与公、私法相并列的第三法域,认为凡是不属于传统公法和私法的现代法律都可以归为社会法。“中社会法观”和“小社会法观”都认为社会法是具体的法律部门,区别只是在调整范围大小。“小社会法观”最窄,认为社会法就特指社会保障法。“中社会法观”认为社会法的理论基础是“社会发展”,“社会发展”包括人口问题、劳动问题、社会保障问题、环境保护问题等等,与之相适应,社会法应当涵盖这些领域,即社会法是从整体利益出发,直接调整在国家管理和协调社会事业发展过程中产生的社会关系的法律规范的总称。显然对社会法不同的定位,经济法与社会法的关系也不同。
笔者认为,我们在探讨经济法与社会法的本质时应当将其置放在社会发展这一宏大的叙述背景中去。经济法是基于市场失灵和政府失灵,国家对经济的干预而产生的法而产生的,而社会法的产生则直接导源于社会问题,在社会差异基础上所形成的社会分化与失衡现象在资本化与工业化的双重作用下,已形成为带有普遍性并具有社会危机性的社会问题。为解决这些社会问题,社会法方式被普遍采用。因此,经济法和社会法是有本质区别的。笔者赞成社会法是一个法律部门,和经济法同属于第三法域。
4. 2 社会本位法与经济法属于第三法域相联系,经济法是社会本位法。
经济法所追求的目标是公平与效率的兼顾,是对私人利益与社会公益的协调保护,是经济与社会的良性运行和协调发展,因此,经济法即不同欲注重保护私人利益的传统私法,也不同于强调保护国家利益的传统公法,它更追求一种从资源配置到财富分配,从调整手段到调整目标的“和谐”或“协调”,这也体现出经济法不同于传统法律部门的现代性。
时代在发生变化,从个人本位到社会本位的价值取向也在发生转变。从私法观察角度出发所看到的经济关系,不过是平等的私人主体之间的关系,但却忽视了在任何经济关系中都是最大的厉害关系人的公众;当自由竞争不能自行平衡各方私利,因而需要从经济的共同利益的角度维护社会公众的利益时,从经济观察的角度来调整经济关系的经济法也就得以产生。
应明确地是,社会公共利益与国家利益是有区别的。
前者不局限于国家和个体,而是强调公共与整体,强调利益分享机会的公众性。庞德指出:“国家利益包括国家作为法人的利益以及国家作为社会利益扞卫者的权益两个部分。”
谁也无法否定政府在大多数时候是在提供公共利益,同时它所提供的社会利益又是符合国家利益的。所以,笔者认为把国家利益理解为政府利益更加准确。
同样,社会法也是要维护社会的公共利益,因为这是第三法域之法的特征。但是为了不趋同二者,最基本可以认识到的是经济法的社会利益强调经济秩序的健康、安全、可持续发展,社会法的社会利益则是着眼于社会稳定以及弱势群体利益的维护。
经济法作为现代之法,其立足就在于社会本位。通过上述分析,笔者认为经济法只产生于市场经济体制下,在计划经济体制下不可能产生真正的经济法,其实用中庸思想来理解它也许很恰当“, 中”不仅仅是中间状态,而是讲处理矛盾的适度性问题,其要求是使对立物达到和谐的统一。
经济法正是使国家之手和市场之手齐举并用,微观经济生机盎然,宏观经济秩序井然,形成和而不同的协调状态。
参考文献
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