再论公司商业机会利用之事由

　　公司法理论上，董事会是公司的业务执行机关，董事作为董事会成员对公司负有忠实义务。忠实义务要求“董事、监事、经理管理公司业务时，应毫无保留地为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应以公司利益为先。”[1]当面对公司机会时，公司董事不能直接占有并利用，但这并不是绝对禁止董事利用公司机会，董事可以在诸多特殊条件下合法利用公司机会，但通常对公司机会的利用仅仅是一种例外规定。

　　一、传统理论中董事对公司机会之正当利用

　　公司机会是“董事或其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的、并有义务向公司披露的、与公司经营代写论文活动密切相关的各种机会。”[2]公司作为抽象的法人，依靠其董事开展生产和经营活动，董事有义务尽力维护公司利益的最大化，有义务使公司充分利用其商业机会而获利。董事篡用公司机会而为自己牟利，则违背了董事的忠实义务。然而，董事与公司间的利益差别甚至冲突也是无法回避的事实，董事不是清教徒，在广泛的权力、丰厚的利益与似明似暗的风险之间，董事难免不受公司机会的诱惑。犹如主人的牧羊犬，既不能偷吃绵羊，也不能浪费掉丢给的肉骨头。因此，各国都在一定程度上，允许董事对公司机会的利用。具体情形则大同小异，主要包括公司拒绝、公司不能、相对人不愿意与公司交易等[3]。

　　（一）公司拒绝

　　当董事将一个商业机会提供给公司时，公司董事会或股东会决议拒绝利用该商业机会时，即为公司拒绝。董事为自己利益而利用公司不愿利用之机会的条件，现代公司法有两种主要态度：一是董事可以为自己利益而利用公司放弃的机会；二是董事只有得到公司同意时才可以利用公司放弃的机会[4]。美国法学会《公司治理原则》第5.05条规定，董事或高级管理人员利用公司机会，必须符合两个条件：一是将公司机会提供给公司，并且向公司披露有关利益冲突和公司机会的事实；二是公司拒绝了该项机会。公司拒绝了某一具体商业机会，则董事当然可以加以利用。问题在于，公司的拒绝是否以信息的充分披露和理解为基础，公司拒绝是否出于公司利益的考虑。通常情况下，董事所获得的与公司业务有关的信息都应向公司披露，这也是董事忠实义务的内涵。公司就商业机会处理的态度，应独立于有利害关系的董事，由公司董事或股东决定公司机会的利用与否，这种选择须符合经营判断的基本规则，并维护了公司利益的最大化。

　　（二）公司无能力

　　当公司无能力利用某商业机会时，董事也有可能加以利用。公司无能力包括事实上的无能力和法律上的无能力，前者如公司不具备相应的财力或能力，后者如公司不具备法律上的行为能力。在董事利用公司不能利用的机会问题上，传统理论有一定的争议。主要原因在于，董事是公司的经营者，公司能否利用某商业机会一定程度上受控于董事。董事可否直接利用公司不能利用的商业机会问题上，美国历史上存在着互不相同的判例。较早期的案例中，美国法院否认仅仅是财力不足而允许董事利用公司机会；而在后来的案例中，则肯定了董事利用公司无能力利用的机会。在公司无能力利用其商业机会的情况下，董事应当向公司说明其为公司所做的努力过程及其利用该机会的意图，若公司董事会或股东会批准其利用该机会，则董事当然有权利用，若没有批准则董事无权利用，否则应承担忠实义务违反之后果[5]。公司无能力的情况下，董事利用公司机会的理由不很充分。

　　（三）其他情形

　　这里主要包括第三方不愿与公司做生意、不与公司竞争等情形。当面对第三方直接向董事而非公司提供的商业机会时，一种做法是，向公司说明后获得该机会的董事可以直接利用相应商业机会；另一种做法是，获得该机会的董事应向公司予以披露，使公司有机会说服第三方，否则董事不得直接利用该商业机会[6]。此外，当董事善意地相信其所从事的经营不与公司业务发生冲突时，也可以一定程度上利用该商业机会，但为安全起见，此时也应向公司披露其所获得的商业机会，以及董事对该商业机会企图利用。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、董事正当利用公司机会之一般规则

　　公司在登记设立时都预定其经营范围，随着经营范围的泛化，除法律的特别规定外，公司经营能力实际上已经没有什么限制。因此，当公司面对一定的商业机会时，原则上都是有可能加以利用的。即便是最不可行的商业机会，公司也可以通过机会的让渡而实现一定的利益，从这个意义上讲，董事是没有利用公司机会的可能的。但这种设想未免过于理想化，若事实果真如此，则董事完全成为了公司的工具（尽管制度上是出于这种目的而设计的），公司可能付出更多的代理成本以保证董事在公司任职，并勤恳的维护公司利益。因此，董事对公司机会的利用是不可避免也没有必要完全排除的。

　　事实上，传统公司法理论中董事对公司机会的利用，每种情形都有值得商榷的地方。在公司拒绝的情况下，董事的收益将因对公司机会的利用而变相得到了提高，那么是否应该对董事的收益做出适当的调整？而且，董事对公司机会的利用所得收益是没有确切数字的，这可能刺激董事去游说公司放弃对某商业机会，从而不断侵蚀公司的利益。事实上，董事有着天然的优势去劝说公司放弃其商业机会。董事会或股东会放弃商业机会的决议有时也不见得是客观和公正的，这也可能是为董事轮流侵害公司利益提供了有效机制。尤其是在股份公司中，所有权与经营权高度分离，信息严重不对称，权力行使监督乏力，董事完全可能打着正常商业判断的幌子说服公司拒绝，或者追认其对公司机会的利用是以公司默示同意为前提的。

　　在公司无能力的情况下，董事有着更为充分的理由来开脱自己。董事掌握着公司的经营权，很容易找到或促成公司无能力利用的理由，尤其是公司财务能力有限或不符合公司的经营规划等。与公司拒绝时的情况相比，公司无能力为董事利用公司机会提供了更有利的理由，而这可能助长了董事的懒惰行为，扩张了董事的利益空间。此外，当第三方声称不愿与公司做生意时，也不能合理排除董事在其中所起的作用。董事善意的相信不与公司竞争的口实更不可信。

　　董事利用公司机会存在着诸多弊病，但这并没有明显的影响其利用行为。董事对公司机会的利用是不可避免的，各国立法的重点不是禁止而是规范董事的利用行为。董事正当利用公司机会的几种情形具有共同点，即都要将所获得的商业机会披露给公司，董事能否利用公司机会取决于公司态度。

　　总结董事正当利用公司机会的情形，可以发现这样一条基本规则：即董事可否利用公司机会以将机会披露给公司为前提，在公司客观的作出处理后，董事方可获得利用公司机会的可能；一旦董事错误利用了公司机会，可以通过归入权的行使，恢复公司的利益。仔细推敲该规则，可以发现董事对公司机会的利用最终取决于是否与公司利益相冲突，是否维护了公司利益。假若公司许可董事利用经充分披露的商业机会，董事行为是否就无可置疑？我们认为这种许可对公司如果是不公正的，董事仍然不能利用。或许这也正是规则的缺陷所在。

　　三、对一般规则的推演

　　目标总是理想的，而所选择的路径也总是现实的。目标与路径之间的不对应状态，促使我们在寻找新的合理路径的同时，也在不断思索在保证目标实现的前提下，拓展原有的路径，以满足现实的需要。

　　回顾我国公司实践短短几十年的发展历程，就会发现，即使是在公司法严格强调董事忠实义务的情况下，公司董事或大股东掏空公司财产的案件仍频频发生，对董事义务的苛求并未实现其理想效果。而事实上，董事有着天然的利用公司机会的有利位置，我们也不可能指望董事怀有良好的职业情操抵挡公司机会的诱惑，在信息不对称的情况下，对董事是否利用了公司机会也很难调查清楚。作为公司经营者，董事随时可能面临公司商业机会，“极不可能的是，阻止所有的董事自己利用他们作为公司董事时遇到的所有商业机会会是有效率的”[7]。就此而言，一味地限制董事利用公司机会的行为也就毫无意义，问题的关键在于公司是否能得到公正的对待以及董事行为的规范。在将机会充分披露给公司，并使公司得到公正对待的情况下，董事是可以较为充分的利用公司机会的，即通过具体商业机会的披露，董事与公司间就商业机会的利用充分协商，在此基础上明确公司的利益和董事的利益，使公司间接的从董事的利用行为中受益。

　　董事与公司间协商利用公司机会，可以作为董事利用公司机会的另一正当事由，其存在的意义在于该种机会的利用可以在机会出现时或出现前约定。商业机会稍纵即逝，而股东会对商业机会的处理是需要时间的，与竞争对手获取该商业机会相比，由有限公司董事对其加以利用至少无害于公司，此时，是相应利益在公司与董事间的分配与矫正，仍然在最大程度上维护了公司的利益。所以，允许商业机会的协商利用并不构成董事因此而损害公司利益的充分理由。实践中还有更多的侵害公司利益的情形，远非董事简单的侵害公司机会所能比拟的。公司拒绝和公司无能力利用商业机会，都是在处理具体商业机会的态度，并没有形成商业机会处理的灵活机制。事实上，在公司面对商业机会时，市场是否会给公司以充足的时间做出决定是很值得怀疑的，此时公司的拒绝或表示无能力可能已经毫无意义。此外，公司拒绝或无能力的情况下，公司在该商业机会的利用中几无利益，因此公司会尽最大可能的利用公司机会，而这种做法可能会对社会造成一种浪费之现象，尤其是那些需要才华、弹性及资源之计划，往往是由代理人本身所拥有，但却是公司组织体所缺乏者[8]。董事对机会的利用价值远远大于公司利用的情况下，完全可以将机会让渡给董事，公司通过与董事协商而间接获益。因此，就特定商业机会，在公司与董事间协商利用是有其独立价值的。需要引起注意的是，这种协商利用应限于有限公司，股份公司中董事不能协商利用公司商业机会，主要原因在于两种公司制度设计理念的区别。

　　扩大董事利用公司机会的事由，其弊端在于公司利益向董事的转移。因此必须保障公司与董事间的协商是建立在客观公正的基础上的，能够保障公司得到公平的对待，公司对董事表面上的让步仍然是利益分配与平衡的结果。这仍然是符合公司机会利用的一般规则的。同样，公司可以与董事就公司机会的错误利用先行协商，可以就董事的利用行为做出处罚、要求损害赔偿等，而不是简单的归入权行使。因此，适当扩大董事利用公司机会的事由，是并不存在理论上的严重障碍的。