摘要：我国《民法通则》第133条规定了无民事行为能力人加害行为的民事责任归属。但该条文规定本身就自相矛盾，没能合理区分监护人责任和被监护的无民事行为能力人责任。究其原因，传统理论中无民事行为能力人无任何责任能力的观点存有不当之处，而现行法律规定，有财产的无民事行为能力人须以其财产承担责任，这两者之间存在不可调和的矛盾。
本文以分析无民事行为能力人的民事责任能力为前提，尝试对主流理论中，无民事行为能力人无民事责任能力的观点提出质疑。主流理论没有始终把握监护的义务性质，混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，混淆了刑事责任能力和民事责任能力的立法宗旨。本文认为，民事责任能力的有无与民事行为能办无关，民事责任能力属于民事权利能力的子项目，无民事行为能力者同样具备承担民事责任的资格。虽然无民事行为能力人有民事责任能力，并不意味着只要发生无民事行为能力人致人损害，都应由其独立承担责任。’无民事行为能力入由于缺乏意思能力及识别能力，无民事行为能力人无法承担过错责任，只有在法定民事责任的构成不以过错为构成要件，也即在适用无过错责任原则和公平原则时才可能承担民事责任。相应地，监护人一般只有在有过错时才对无民事行为能力人的致人损害承担民事责任。法律一般推定监护人有过错，只有在监护人能够举证自己已经尽到监护责任，或者即使尽到监护责任也不能避免损害发生时才能免责。另外，当无民事行为能力人应当承担民事责任却无财产时，监护人需承担挚付责任。承担了挚付责任后，监护人享有事后追偿权。
关键词：加害行为 行为能力 责任能力 归责原则 责任归属
无民事行为能力人加害行为民事责任的立法现状1．1域外无民事行为能力人加害行为民事责任的立法现状域外的立法，学术界大体上将其分为两种立法模式。一种是无民事行为能力人对其加害行为应当承担民事责任，即无民事行为能力人有民事责任能力，这主要以法国等国家为代表。另一种是区分无民事行为能力人的特殊性，对其加害行为不承担民事责任，而是由其监护人向受害人承担民事责任，无民事行为能力人无民事责任能力，这主要以德国、意大利等国家为代表。
出生主义立法模式按照出生主义的立法模式，出生主义立法模式是指自然人一经出生即有民事责任能力，不区分自然人的年龄大小、智力状况及精神状况，无民事行为能力人与完全民事行为能力人一样也有民事责任能力，没有什么特殊性，也应对自己所造成的加害行为承担民事责任。法国和英美法系国家一般都采这种立法模式。
《法国民法典》修正后的第489条第2款规定：“处于精神紊乱状态下的人给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。’’第1310条规定：“未成年人因其侵权行为或准侵权行为所发生的损害赔偿债务不得取消。”第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，应该对该他人负赔偿的责任。”第1383条规定：“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任。"第1384条第1款规定：“任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。"修正后的1384条第4款规定：“父与母，只要其行使对子女的监护权，即应对与其一起居住的未成年子女造成的损害，连带承担责任。’’①由此可以看出，在法国民法上，无民事行为能力人对自己造成他人人身或财产损害的应当承担民事责任，并不能因其无民事行为能力而免责。此外，作为监护人的父与母与无民事行为能力人一起居住的，对其加害行为应当承担连带责任。连带责任是一种外部责任，而各个连带责任人之间，也即内部责任是按份的责任，而法国法并没有对无民事行为能力人与其监护人的内部责任份额作出规定。
英美国家的规定与法国的相似。“未成年人对于他的侵权行为所引起的损害，不论损害的发生是由于疏忽还是故意，均应由他本人负责赔偿。”①“双亲只在他们作为儿童的代理人或违反他们的监管义务时才负责。”②由此可以看出，英美国家对监护人采用过错责任归责原则。无民事行为能力人致人损害的，原则上由无民事行为能力人承担，但监护人只要违反了其监管义务的则应该由监护人承担民事责任。这较明确地对加害人和监护人的责任做了区分。
采取出生主义立法模式，自然人一经出生即有民事责任能力，可以简化法院逐个判断行为人是否具有责任能力的麻烦。然而法国法不顾监护人的具体情形，一概要求监护人与被监护人承担连带责任，对监护人来说仍然是不公平的。
相对来说英美国家的立法较为完善，值得我们国家借鉴。
识别主义和意思主义立法模式识别主义和意思主义立法模式，以是否具有识别能力或意思能力作为是否有民事责任能力的判断标准，无民事行为能力人当其无识别能力或意思能力而致人损害时，自然人无民事责任能力，由其监护人承担民事责任。
《德国民法典》第828条[未成年人；聋哑人]规定：“(1)未满七周岁的人，对其施加于他人的损害，不负赔偿责任。(2)己满七周岁而未满十八周岁的人对其施加于他人的损害，如在为加害行为的当时，还没认识其责任所必要的理解力，不负其责任；对聋哑人办同。"第829条[出于合理理由的赔偿义务】规定：
“具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827条，第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但是根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿，而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。’’第832条[监督义务人的责任】规定：“(1)根据法律对未成年人或者因精神或者身体状态而需要监督的人负有监督义务的人，对受监督人非法施加于第三人的损害，负有赔偿义务。如果监督人已尽监督义务，或者即使尽到必要注意仍难免发生损害的，不负赔偿义务。"③这些法条显示出，在德国民法上，未满七周岁的未成年人为无民事行为能力人，其造成他人损害的，人不承担致损行为的后果，除非无行为能力的状况是因其过失导致。"第2047条规定：“损害是由无判断能力和意思能力人导致的，应当由对无行为能力人负有监护义务的人承担赔偿责任，但是能证明其不能阻止该行为的除外。"“负有监护义务的人不能赔偿损害的，法官可以根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿。”①意大利民法规定无民事行为能力人无须承担民事责任，受害人的损失原则上由其监护人赔偿，但是监护人能证明其即使尽了监护职责也不能阻止损害发生的，不承担民事责任，此时按照公平原则判定无民事行为能力人承担责任。．《同本民法典》第3条规定；“满二十周岁为成年人，未成年人和处于心神丧失常态的禁治产人为无民事行为能力人。"第712条规定：“未成年人加害于他人者，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。”
第714条[监护人的责任】规定：“(一)无行为能力人依前二条规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，监督义务人未怠其义务时，不在此限。”@《台湾民法典》第187条规定：“(1)无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。(2)前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。(3)如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之申请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。(4)前项规定，于其它之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。"第221条规定：“债务人为无行为能力人或限制行为能力人者，其责任依 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百八十七条之规定定之。"台湾民法规定无民事行为能力人根据识别能力与其法定代理人承担连带责任，也没有确定两者之间的内部责任份额问题。“我国台湾地区民法对此未设相当的规定，立法者或系以为事涉及家庭关系，不宜明文规定，以免滋生困扰。"①台湾立法者认为这涉及到家庭关系内部，区别于一般关系，有意不对监护人和被监护人之间确定份额，且也没有规定追偿权。另外，法院在适用公平责任原则时，监护人也是被考虑的一方，也可能因经济上的优势而承担民事责任。
德国法等国家的这些规定，较好地平衡了各方当事人的利益。既不至于对被监护入太过苛刻，也不至于对监护人过于严厉，同时还能最大限度的保护受害人的利益，使其损害能得到实质上的弥补。当然，如果按照一般学者的观点，采意思主义和识别主义的立法模式的国家，无民事行为能力人因无意思能力、识别能力而无责任能力。然而通过分析这些国家的立法，我们发现，无民事行为能力人并不是完全不承担民事责任，若监护人已经尽了监护义务则监护人可免责，无民事行为能力人在其监护人免责的情况下，依据公平原则承担责任。
也就是说，无民事行为能力人在有些情况下还是承担民事责任的。监护人免责及无民事行为能力人承担民事责任的事实，意味着这些国家并未否认无民事行为能力人的民事责任能力。如果无民事行为能力人因无意思能力或识别能力而没有民事责任能力，那么即使其监护人免责，无民事行为能力人也不应当承担民事责任。
我国无民事行为能力人加害行为民事责任的立法现状由于我国整体民事立法滞后于社会经济生活的要求，民法理论的研究不够深入，目f；{‘并未制订《民法典》。有关无民事行位能力人民事责任的规定，主要还是集中在《民法通则》及其补充性的司法解释之中。
《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任；有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”
除了《民法通则》的规定外，相关司法解释也有此方面的内容。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题意见(试行)》第161条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。’’
纵观我国民法法条及有关的司法解释，法条上并未出现“民事责任能力’’这几个字。我国立法没有对我国自然人的民事责任能力做出直接的法律规定。虽然我国是承认民事责任能力制度的，但是法条并未对自然人的具体内容作具体规定。我国是通过学术界的学者对民事责任能力的概念内涵进行归纳总结，然后形成通说。我国学者根据以上规定，通说认为我国自然人的民事责任能力是属于民事行为能力的范畴，以行为能力作为判断标准。自然人有民事行为能力则有民事责任能力，需要承担民事责任；无民事行为能力则无民事责任能力，无须承担民事责任。因此无民事行为能力人致人损害的，责任主体是其监护人，由监护人承担民事责任。对于我国《民法通则》第133条第二款的规定，则解释为基于公平而采取的一个另外标准，即以财产状况为标准，然而虽然有财产的无民事行为能力人可能承担了相应的民事责任，并不说明其具有民事责任能力，无民事行为能力人无民事责任能力是原则问题，是无例外的。
我国的立法规定，容易让人产生疑惑。首先，学者们认定无民事行为能力人无民事责任能力的无例外的，那么无民事行为能力人致人损害时无须承担民事责任，但是为何在无民事行为能力人有财产时又要先“从本人财产中支付赔偿费用”呢?此时的责任主体到底的?如果说是监护人，那么不是由无民事行为能力人的财产替监护人的责任履行了债务吗?如果说是被监护人，可是无民事行为能力人没有民事责任能力，其根本就没有承担责任的理论依据。其次，例外判断标准导致在各案中因无民事行为能力人的财产状况不同，而使得监护人的具体赔偿费用有所不同。被监护人无财产时，由监护人承担所有费用；被监护人有财产但不足以支付所有费用的，监护人承担不足部分的费用；被监护人有财产且足以支付所有费用的，监护人无须承担费用。这样就会导致“同案不同命”的结果。例如都是无民事行为能力人致人损害案件，唯一不同在于其中一个无民事行为能力人有财产，另一个没有财产，那么在无民事行为能力人之间、在不同的监护人之间相比，究竟是对谁公平?本文认为，之所以能产生这些疑问，均在于现行立法存在缺陷。第2章我国立法的主要缺陷及其成因2．1我国立法的主要缺陷2．1．1现行规定不符合大陆法系的逻辑体系要求我国是属于大陆法系国家。大陆法系非常重视法学概念在继承和运用过程中的前后一致性，强调保持法律体系的逻辑严密性。概念法学通过对概念的内涵与外延的高度清晰化和固定化，借助原则、制度、规范、概念，从抽象到具体的逻辑形式，构建内在结构有机联系的民法典。而我国现行的立法规定，在逻辑推理上不够严密。
我国传统理论认为，自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利，承担民事义务的能力或资格。它不仅包含自然人为合法行为而取得民事权利和承担义务的能力，而且包含自然人对其违法行为承担民事责任的能力。①根据我国学者的观点，“意思能力为法律赋予自然人民事行为能力之前提，有意思能力，始有民事行为能力；无意思能力，即无民事行为能力。’’
②因此，我国实质上是以意思能力作为自然人的民事责任能力的判断标准的。“意思能力，指自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力。瑞士民法称为判断能力，中国台湾地区民法称为识别能力。’’③无意思能力无法认识判断自己行为的违法性，因而无过错。无民事行为能力人没有意思能力，也就不存在过错，主观上没有可归责性，所以没有民事责任能力，无须承担民事责任。正如王泽鉴先生所言：“关于未成年人侵权行为之成立，于检讨其主要构成要件时，应先究明是否有识别能力；于肯定有能力后，再讨论故意过失之问题。”固那么在我国的民法理论中，从加害行为到民事责任的逻辑推理就是：有意思能力——有行为能力——有过错——有民事责任能力——承担责任；无意思能力——无行为能力——无过错——无民事责任能力——不承担责任。而根据民法通则133条推理的结果是：无财产——不承担责任；有财产——承担责任。“凡具有民事责任能力的主体，将对自己的行为所造成的违法后果承担民事责任。反之，无民事责任能力的主体，在其行为给他人或社会造成损害时，其本人将不受法律的追究，而由其监护人(无责任能力的社会组织则由其上级机关或上级组织)承担责任。"①因此有责任能力才能承担责任，反之承担了责任意味着有责任能力。那么结合这两个推理就可得出：无财产——不承担民事责任——无民事责任能力——无过错；有财产——承担民事责任一一有民事责任能力——有过错。继而再得出：无财产——无过错；有财产——有过错。这样得出的推理结果显然是不合理的。
混淆了监护人和被监护人之间的各自责任民事责任是行为人侵犯他人民事权利所应承担的法律后果。义务是责任的前提，责任是违反义务的结果，责任存在的意义在于保障法律上的义务落实下来。如果没有义务，责任也无从谈起，没有产生的基础。在监护制度中，监护人的义务表现为监护人的职责，因此监护职责是产生监护责任的前提。根据最高法院在《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见》中的规定：“监护人的职责包括：保护被监护人的财产，代理被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼。"从这我们也可以理解为什么在无民事行为能力人致人损害时无民事行为能力人是被告，而监护人只是代理人，因为监护人的职责只是“代理其进行诉讼”。监护人有“对被监护人进行管理和教育”的义务，这种管理和教育就包括管理和教育无民事行为能力人不侵害他人的利益。因此当无民事行为能力人致人损害时，监护人也可能产生责任，但这种责任的产生原因是因为其未尽到管理和教育的义务，这种未尽义务应当是故意或过失的，是存在主观过错的。此时监护人责任的性质，应当是一种自己责任，属于本人过错责任的范畴。因此，监护人的民事责任是监护人未履行监护职责，致使被监护人侵犯他人合法权益并造成损害时，监护人依法应当承担的法律后果。
被监护人的责任，也即无民事行为能力人的责任。监护人既然只有在没有良好地尽到监护责任时承担责任，那么当监护人没有过错或者即使有过错也不能阻止损害的发生时，由于监护人免责，受害人的利益不能从监护人那得到满足，因此就有必要从直接加害人，即无民事行为能力人那得到满足，这就有个无民事行为能力人的自身责任问题。具体内容，本文将在下文论述。2．1．3《民法通则》133条与诸多其他民事制度相冲突民法通则133条本身存在诸多矛盾，其与民法领域的其它一些内容也有所出入。主要体现在以下一个方面。
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第一，与现行监护人责任的归责原则有所冲突。按照我国的立法，监护人责任的归责原则为无过错原则，无民事行为能力人造成他人损害，均由监护人承担民事责任，被监护人不是责任主体。如若监护人证明其尽了监护义务，虽不可免责，却可减轻责任。而无过错责任原则，是指不问行为人主观上是否有过错，只要其行为与损害结果之间存在因果关系，就应当承担民事责任的归责原则。①适用这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害事实的客观存在，所以，学术上也把无过错责任原则称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。圆适用无过错责任，责任人有无过错，或是过错大小并不是侵权行为的构成要件。也就是说责任人的过错程度并不成为对其“量刑”的考虑因素。因此，现行立法规定监护人尽了监护责任就可减轻责任没有理论依据。
第二，与特殊侵权中的无过错责任不协调。学者认为无民事行为能力人因为没有意思能力，不能产生过错，因而没有责任能力，也就是说我国传统的民事责任能力理论是适用过错责任的结果。那么在实践中就很难和一些适用无过错责任归责原则的特殊加害行为相协调。比如说一个无民事行为能力人受赠了一只宠物，那么宠物的所有权是归于此无民事行为能力人的，在我国的民法理论中，动物致人损害是由动物所有人负民事责任的，动物所有人适用的是无过错责任原则，即使动物所有人没有过错也要负民事责任。从而在此事件中，无民事行为能力人是应当负民事责任的。然而无民事行为能力人并没有民事责任能力。这就好象无民事权利能力人享有民事权利一样荒谬。⑨第三，与民事诉讼的法律要求相抵触。在诉讼法律制度中，权利与义务应当由诉讼关系的当事人享有和承担，而不能由诉讼当事人的代理人享有权利、承担义务。在无民事行为人加害行为的案件中，民事责任的主体是监护人，但是诉讼立法中规定的被告却是没有责任能力的无民事行为能力人，即被告是加害人。所谓被告，是指被诉称侵犯了原告的民事权益，或者与原告发生了民事权益争执，而依法被人民法院传唤应诉的人。被告的其中一项义务就是必须履行法院生效的判决书、裁定书和调解书所确定的义务。而监护人只是诉讼中的法定代理人。所谓法定代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼，行使诉讼代理权的人。法定代理人也有义务，但其承担的是代理的义务。这种义务，是法定代理人对被代理人的义务，也是法定代理人对社会的义务。当无民事行为能力的人需要诉讼时，其法定代理人应积极主动承担的是法定代理人的责任，即代理诉讼，而不是承担对原告的义务。也就是}兑，法院判定的赔偿义务应是由被告来履行，而不是作为被告的诉讼代理人的监护人来履行。在无民事行为能力人致人损害案件中，被告是无民事行为能力人，而承担赔偿义务的却是其法定代理人，这在法理论中明显是存在冲突的。
立法缺陷的理论成因未能始终把握监护的义务性质监护是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护社会正常经济秩序而设定的一种法律制度。九监护的性质，学者中有不同意见，有权利说和义务说。权利说将监护称为监护权，认为监护是属于身份权的一种。
义务说认为，监护制度的创设目的在于保护被监护人的合法权益，而不是为监护人自身利益而设，因此，监护并不构成对监护人的权利。固《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产；监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人对被监护人来说，应当是一种义务，因为监护人对被监护人来说，不享有任何权利，不能为其监护行为请求报酬，不得随意放弃监护人的身份等等。而且法律要求监护人积极合理地维护无民事行为能力人的利益，给被监护人造成损失的，还得向被监护人赔偿损失，甚至国家机关还会主动介入，督促监护人积极行使其职责，如在监护人阻碍被监护人接受九年义务教育时。因此，在监护制度的内在含义来说，应当是一种义务。当然，我们也不可否认，监护也是一种权利，但监护权不是监护人对被监护人的权利，而是监护人相对于被监护人以外的人时，享有的一种权利。如夫妻双方争夺对未成年人的监护责任时，争夺的是一种对未成年人监护权。
区分监护人和被监护人之间的责任时，我们应始终把握监护的义务性质。
《民法通则》关于监护的规定，并未赋监护人对被监护人予任何权利，因此，监护人不应当对被监护人的加害行为承担无过错责任。民事主体对他人的加害行为承担无过错责任，一般是存在于替代责任中。替代责任，指一人依法对与其有特定联系的另一人的行为应无条件承担的间接责任。此类责任人不能以自己没有行为过错作为免责理由，而过错行为人则依法不再承担责任。替代责任主要使用于：代理人在代理权限内所为的行为与被代理人本人所为无异，其行为责任应由被代理人承担；雇员在受雇范围内所为侵权行为应视为其雇主之过错，该责任应由雇主负担；承保人对于投保人的事故赔偿责任负有合同义务，也应对保险事故承担无条件的替代责任。替代人之所以承担无过错责任，是因为替代人从被替代人出获得某种利益，如被替代人未替代人为某种行为，弥补了民事主体不能事事亲为的缺憾(如代理和雇佣)，或是被代替人已经为代替人的无过错责任支付了对价(如保险)。这种无过错责任原则的理论基础应是利益说，管理人因支配其物而获得利益，应赔偿因此而致他人的损失。∞而监护制度关系中，监护人没有从被监护人处获得任何利益，只有义务。因此，监护人不应当对无民事行为能力人的加害行为承担无过错责任。
对行为能力和责任能力两个范畴区分不清民事行为能力是指民事主体能够以自己独立的行为进行民事活动，为自己设定民事权利和民事义务的资格，即独立为民事法律行为的资格。不同的民事主体基于年龄和精神健康的差别，对自己行为在法律上的性质和法律后果的认识能力和表意能力各有不同。按这种不同，法律上将民事主体区分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。无民事行为能力人，是指不具有独立实施民事法律行为的资格，其民事活动应由其法定代理人代理。
无民事行为能力人因年龄及智力因素对自己行为在法律上的性质和法律后果缺乏充分的认知能力，因而缺乏形成真实的内心意思和准确表达这种意思的能力， 不能以自己的独立行为为自己设定民事权利义务关系。法律之所以这么区分，在于保护不完全行为能力人的利益，避免完全行为能力人利用无民事行为能力人不具有识别能力和判断能力，而损害无民事行为能力人的利益，以至损害第三人的利益。简单来说，民事行为能力制度解决的是行为人能否独立与他人建立民事法律关系，或者说，与他人发生了民事交易的行为是否能够发生法律效力，从而产生权利与义务。
民事责任能力是指民事主体得以独立承担民事责任的资格。责任能力的有无，决定了该主体能否承担民事责任。有责任能力者，具备了承担民事责任的资格；无责任能力者，则不具备承担民事责任的资格。在实体法中，如民事主体无民事责任能力，无论发生任何情形，法律都不得为其设定任何民事责任，包括不承担违约责任和侵权的民事责任。在诉讼法中，只有具备责任能力才能充当被告，进而在司法判决中可能承担民事责任，因而民事责任能力的价值，在于确定立法中能否规定由该主体承担实体民事责任，司法活动中可否判令其承担实体民事责任。也就是说，责任能力解决的问题是，违反了义务能否具有承担责任的资格。没有责任能力，即使违反了义务也确定地不承担责任。
总结来说，行为能力与责任能力是有联系的，将它们联系起来的桥梁是义务。但是，行为能力制度是义务产生的前提，且该义务只能民事法律行为的结果，是民事主体为自己设定的义务；而责任能力制度是义务违反的结果，而该义务既可能是法律行为的结果，也可能是法定义务的结果。法定义务是不需要人的行为的，是由法律直接规定的结果，如侵权行为。因此，行为能力和责任能力属两个不同范畴。由此可见，认为民事行为能力决定民事责任能力，责任能力属于权利能力的范畴是有欠妥当的。
混淆了刑事责任能力和民事责任能力的立法宗旨刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的、行为人具有法律意义上辨认和控制自己实施危害社会行为的能力，即行为人能够正确认识自己行为性质的意义、作用和后果，并能根据这种认识而有意识地选择和控制自己的行为，从而对自己所实施的刑法所禁止的危害社会行为承担刑事责任的能力。刑事责任能力的内容，是行为人对自己行为所具备的辨认能力和控制能力，是辨认行为能力与控制能力的统一。在我国刑法中，十四周岁以下为无刑事责任能力人，十四周岁以上十六周岁以下为限制刑事责任能力人，十六周12第2章我国立法的主要缺陷及其成冈岁以上为完全刑事责任能力人。无刑事责任能力人对其任何行为均不负刑事责任，限制刑事责任能力人只对法律规定的特定种类的犯罪行为承担刑事责任，完全刑事责任能力人对其一切构成犯罪的行为都要承担刑事责任。刑事法上之所以要根据行为人的年龄来确定其刑事责任能力，是由刑事责任的目的所决定的。现代刑事责任的目的主要在于通过对犯罪行为人的惩罚以对其进行教育改造和对社会成员产生威慑作用。刑事责任是一种绝对的自己责任，只能由行为人本人承担，绝对不允许转嫁给行为人以外的其他任何人。无刑事责任能力人因受年龄的限制，无法认知其行为对社会的危害性，如果对其施以刑事处罚，起不到对犯罪者本人改造教育的作用，对其他社会成员也无威慑功能。同样，限制刑事责任能力人除对“八大罪’’外，也起不到对其改造教育的目的。也就是说，刑法规定责任能力是为了“纠错”，纠正刑事犯罪人的主观过错，无主观过错，也就没有“纠错”的必要。任何刑事责任的构成都要求有过错。如果没有主观过错，即使致人死亡也无需承担刑事责任。因此，以识别能力作为责任能力的判断标准是科学合理的。
民事责任能力则与此不同。民事责任能力的有无，决定了当事人是否具备承担民事责任的资格。民事责任是补偿责任，目的在于为受害人遭受的损害提供填补。除了极少数法律特别规定的情形外，民事责任一般不具惩罚性。民事责任所关注的主要不是加害方的行为的社会危害性，而是受害方因此遭受的损害，目的是为了弥补受害方的损害，为其提供救济。民事责任与刑事责任的不同，在于有些民事责任的构成可以不要求有主观过错。’行为人没有主观过错，致人死亡无需承担刑事责任，但是却免不了承担民事责任。因此，单纯的以过错能力作为责任能力的判断标准，并不能涵盖所有的民事责任，从而，以识别能力(或意思能力)作为民事责任能力的判断标准，容易出现法律漏洞。
第3章无民事行为能力人的民事责任能力第3章无民事行为能力人的民事责任能力对民事责任能力的理解，直接关系到无民事行为能力人加害行为的民事责任归属问题，决定着无民事行为能力人能不能承担责任的问题，进而影响着监护人的责任。无民事行为能力人无责任能力的，自然在任何情况下都不能承担责任；无民事行为能力人有责任能力的，则有承担责任的可能，因此，正确界定责任能力是讨论无民事行为能力人加害行为民事责任归属的前提。
民事责任能力的概念与性质
民事责任能力的概念关于自然人民事责任能力，学者们众说纷纭，形成各派学说。学术界的学说主要有：
广义民事行为能力说，或称民事行为能力包容说。该说将民事责任能力的和行为能力相联系，是自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格。它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为民司责任的能力。民事责任能力是广义的民事行为能力，是民事行为能力的～个方面。这种观点是目前我国学者的通说，也是我国传统的民事责任能力理念。
侵权行为能力说。该说将民事责任能力又称为“侵权行为能力”，认为民事责任能力只限于侵权行为领域，而不适用于其他民事行为领域。侵权行为能力说将自然人的民事责任能力与自然人的识别能力相联系，“行为人足以负担侵权行为上赔偿义务之识别能力”①毋庸置疑，侵权责任能力是民事责任能力最为典型的一个内容，但侵权行为能力说将民事能力限定在侵权领域，对责任能力的理解过于狭窄，民事责任能力除了侵权民事责任能力，还应包括违约责任能力等其他责任能力，否则按照侵权行为能力说，民事主体岂不是可以任意违约，而不用承担民事责任。
不法民事行为能力说。该说正好和侵权行为能力相反，认为民事责任能力不仅包括侵权责任能力，也包括违约责任能力等其他责任能力，“自然人的民事 责任能力系指自然人对其实施的不法行为承担民事责任的资格或能力。"①该说认为有完全民事行为能力的人都有民事责任能力，即使当其在无意识或一时丧失意志情况下致人损害时，也有民事责任能力。无民事行为能力人原则上不具有对其致害行为承担民事责任的能力，其责任应由其监护人承担，但是出于衡平原则的考虑，在例外情况下，有财产的无民事行为能力人应具有民事责任能力。不法民事行为能力说实质上是用财产来区分自然人的责任能力。以财产状况体现不同的人格尊严显然不符合现代法理精神。
独立责任资格说。该说认为“民事责任能力是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。"④独立资格说赞同以民事行为能力作为民事责任的判断根据，实质上仍将自然人民事责任能力的有无和自然人的民事行为能力相联系，认为有民事行为能力才具有民事责任能力。这种学说仍不能解决传统民法理论的缺陷。
意思能力说。该说认为自然人要具有责任能力首先要具有意思能力，责任能力是其能够理解自己的行为并且能遇见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。民事责任能力与民事行为能力有共生关系，有民事行为能力，同时即有民事责任能力，但是责任能力的区分情况，与行为能力不尽相同。@由于在我国民法理论中认为意思能力是判断民事行为能力的标准，甚至有学者认为“意思能力就是民事行为能力”。@所以本文认为意思能力说与广义的民事行为能力说并无本质的区别。
识别能力说。该说认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”，⑨或是“行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力”。@识别能力和意思能力也没有本质的区别。识别能力被认为是处于判断层次上，在程度要求上要低于作为推理层次的意思能力。⑦因此非完全民事行为能力人也有可能具有民事责任能力，完全民事行为能力人具有民事责任能力，但有民事责任能力不一定具有相应的民事行为能力。因此，识别能力说和意思能力说一样，也与行为能力说无本质区别。人承担挚付责任(而不是赔偿责任、惩罚责任)；三、在抚养人和受害人之间，受害人的权利优先考虑。
无民事行为能力人也有民事责任能力，行为人致人损害时为无民事行为能力人的，应当由其承担民事责任而无财产或财产不足以承担所有责任的，无民事行为能力人无力赔偿的那部分应当由有经济能力的监护人挚付。垫付责任应当是为了保护受害人利益而设定。由监护人承担挚付责任不会减轻加害行为人即无民事行为人的责任，也不是惩罚垫付人，而是为了使受害入的合法权益得到及时的保护。当无民事行为能力人致人损害，根据有关构成要件判定应当由无民事行为能力人承担责任时，根据自己责任原则“不牵连无辜"的定义，一般来说只能由无民事行为能力的财产承担责任，但是由于无民事行为能力人的特殊性，有财产或者财产足以承担所有民事责任的毕竟占少数，这样受害人的权益就很难得到保障。在监护人和受害人的权利之间，受害人的权利优先考虑，因此只能由与被监护人有特殊关系的监护人先行预支赔偿数额。垫付责任是公平原则的体现。
监护人承担的垫付责任并不是一种赔偿责任，更不是一种惩罚责任。垫付责任只是一种代偿责任或预付责任。严格来讲，垫付责任并不是一种真正的民事责任，因为监护人没有违反任何义务，承当垫付责任的监护人应该是尽了监护责任或是即使尽了责任也不能防止损害的发生，他对受害人没有任何的行为(包括作为或不作为)或者即使有所行为也不是损害发生的原因，因此在法律上监护人没有产生任何狭义上的民事责任。垫付责任只是实践中的一种事实上的民事责任承担方式，并不能完全算是一种民事责任。挚付责任实质上是以被垫付人为实际责任主体，以挚付人为承担具体赔偿责任人。
监护人承担一种先行代付责任。监护人履行了挚付责任以后，对无民事行为能力人享有追偿权。监护人承担垫付责任，类似于民法上的代为清偿。因此监护人向受害人履行了赔偿债务以后，监护人与被监护人之间产生一个债权债务关系，一旦被监护人有财产，即可由监护人行使追偿权。
适用垫付责任的条件监护人承担挚付责任并不是任意的，应当符合一定的条件。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，监护人应当对无民事行为能力人的加害行为没有过错，否则应当由监护人根据过错承担所有责任，而无须被监护人承担民事责任，自然也就不存在挚付的问题。第二，无民事行为能力人致人损害而负有赔偿责任。只有在无民事行为能力人根据法定的无过错责任原则或公平原则而被判定成为民事主体时，监护人才有承担垫付责任的可能性和必要性。第三，只有民事行为能力人应承担的是一种财产责任才存在垫付责任问题，若是非财产责任，如赔礼道歉等，则不应是垫付责任问题。第四，垫付责任的发生以无民事行为人能力人无力承担损害赔偿责任，垫付人有能力垫付为条件。无民事行为能力人无力承担赔偿责任，是指无民事行为能力人无经济能力承担赔偿责任，包括无财产及财产不足以承担全部赔偿责任。对于无民事行为能力人无力承担的全部或部分责任，应当由监护人代偿。垫付责任实质上为代他人受过，侵权引起的赔偿责任的主体应是侵权行为人，即无民事行为能力人。所以只有在无民事行为能力人无力承担损害赔偿责任时，才由挚付人承担垫付责任。如果无民事行为能力人有财产且足以用自己的财产承担所有的赔偿责任的，则应当由无民事行为能力人的财产承担所有的赔偿金额。为了实际可操作性，垫付人还应当有财产能力承担垫付责任。垫付人有财产能力，应当是保留其与被监护人生活的必要生活费用，还有财产剩余的才称为有财产能力。否则也不能强制监护人的财产。
监护人承担那垫付责任的原因既然对监护人来说，挚付责任不是侵权赔偿责任，也不是惩罚责任，而是一种先行垫付可以追偿的责任。为什么要赋予监护人的挚付责任呢?其中的合理性有哪些?
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第一，无民事行为能力无财产的情况居多，如果不强制监护人的挚付责任，受害人的损失得不到及时有效地补偿，也就起不到保护受害人利益的目的，不符合民法的精神。从立法上来说，我国民法通则司法解释第161条就规定的加害人年满十八周岁而没有经济收入的，应当由其抚养人承担监护责任，因此从当然解释来说，监护人也应当对无经济能力的无民事行为能力人的民事责任承担垫付责任。
第二，监护人和被监护人之间往往是一种家庭身份关系。父母和配偶为监护人时，自然是家庭关系。“被监护人的近亲属担监护义务，与因婚姻家庭关系而产生的权利义务相一致"。①因此，在自然人担任监护人时，监护人和被监护人之间应为“一家人"关系。虽然我国民法理论上对家庭共有财产中的共有人是否包括无民事行为能力人存有争议，但是从我国固有的民族理念来看，一家人的财产不作两家分，监护人的财产往往也被认为是被监护人的财产。因此，监护人承担挚付责任，受害人认为“理所当然"，监护人和社会也接受。
第三，监护人是潜在的权利承受者。监护人在履行了监护职责后，因年老、疾病而丧失劳动能力时，对被监护人有请求赡养的权利。虽然也有可能出现监护人无需被监护人赡养的情形，但法律只能从一般情况做规定。基于有相应的权利即应由相应的义务出发，监护人承担垫付责任也无可厚非。本文建议，可将监护人的挚付责任编入监护人对被监护人的义务之中，以使监护人的垫付责任在法律上确定下来，从而监护人承担垫付责任也具有了法律依据。人之间的责任分配，以期理顺有关法律概念和法律关系。
无民事行为能力人的特殊性，造成法律技术操作上的困难。如何最大限度地兼顾各方的利益，是法的宗旨和追求。如果一味地照顾无民事行为能力人的利益，而忽略其监护人的利益，往往会适得其反，反过来影响无民事行为能力人利益的最大化。因此，承认无民事行为能力人的民事责任能力，有其现实合理性。另一方面，无民事行为能力人具有承担民事责任的资格也是符合法理基础的。责任能力应当是义务能力的直接承接。因此，有权利能力即有义务能力。
当然，赋予无民事行为能力人责任能力，也会凸现一些问题。因为监护人不再是无原则地为无民事行为能力人承担责任。监护人一般情况下，只在有过错时承担责任。当监护人无过错时，只有在特殊侵权中才有可能承担责任。此外，就是当应由无民事行为能力人承担责任，而其又无财产承担所有的责任时，监护人还将产生一个垫付责任。这样，无论是受害人请求权利还是法官审理案件，都将增加难度。但是，并不能因此而罔顾公平。最大限度的追求公平，是法不断完善的过程。
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