BOT特许协议研究

　　内容提要：BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征，并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式中的主要法律问题进行分析，并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。

　　关键词：BOT BOT特许协议 经济合同

　　一、导论

　　在国内，以民营经济为主，通过BOT （建设—经营—移交）参与大型基础设施建设，是新型的投资方式。这种投资方式适应了现代社会工业化和城市化进程中对基础设施规模化、系统化发展的需要，是政府职能与私人机构职能互补的产物。BOT方式开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种具有融资能力强、自有资本需要量小、投资收益有保障、投资风险易分散的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一浅薄论述。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、BOT的内涵界定与法律特征简述

　　BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。

　　笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将本应或习惯上由其自身投资经营的具有公益性质的（基础设施）项目或其他相关项目交由私有资本投资者或私人投资者成立的项目公司进行融资、建设、经营、收益、维修，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。

　　ＢＯＴ投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：

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第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质。

　　第二，主体的特殊性。ＢＯＴ合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。

　　第三，投资客体的特殊性。作为ＢＯＴ投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。

　　第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。

　　BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

　　三、BOT投资方式中的主要法律问题分析

　　关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。

　　(一)BOT特许协议的性质问题

　　特许协议是指政府或代表政府的授权机构与私方当事人签订的，关于由政府授权许可私方当事人在一定期限内建设经营政府专属的公共基础设施并获得合法权益，特许期满后，将项目设施无偿移交给政府的契约文件或特许权合同。特许协议是ＢＯＴ方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是ＢＯＴ法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。

　　除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。

　　1，BOT特许协议属于国内法契约

　　BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。

　　笔者认为特许协议是国内法契约。原因如下：一是，特许协议在法律性质上属国内法，在法律效力上也归为国内法范畴，故法律的适用应该以国内法为其准据法。二是由于BOT方式是投资于东道国的基础设施建设，项目的标的在东道国境内，资金的流向及合同的履行也在东道国境内，而且项目又关系到东道国国际民生的发展，所以必然要受到东道国政府的关注与控制，那么东道国的国内法应该是双方发生纠纷首先选择准据法，特别是在特许专营合同中，东道国在客观上具有最确定、最集中、最密切、最主要的实质联系，适用东道国法律是毫无疑问的。三是特许协议是根据东道国的立法确定其间权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。那么协议的解释、执行及其争议解决理所当然依据东道国法律。四是东道国和私人投资者订立特许协议时，虽然选择了国际法某些原则条款，但这些条款只是补充东道国国内法的不足，作为特许协议的辅助法源，当然不能排除东道国法律。

　　而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配，而属于国内法调整的范畴。

　　2，BOT特许协议是经济合同

　　笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。

　　(二) BOT的法律保证问题

　　由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：

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第一，国家主权豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。

　　第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回报慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。

　　此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险规避和分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力外力风险；项目公司则承担商业风险、技术风险、融资风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力、市场收益等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。