外资国民待遇与我国外资法的调整

　　一、外资国民待遇的含义之争

　　外资国民待遇概念最早使用于近代①。随着经济全球化的深入，国际投资得到了极大的发展，外资国民待遇概念得到广泛的使用。按照学术界的通说，对外资实行国民待遇是指给予外国投资者与本国投资者相同的待遇。然而，究竟何为“相同”，学界并未形成统一的认识，主要有两种观点：一是认为东道国给予外国投资者的待遇应“不低于”其给予本国投资者的待遇；二是主张东道国给予外国投资者的待遇应“等同于”其给予本国投资者的待遇。持“不低于”观点者认为，“超国民待遇”与国民待遇是兼容的，对“国民待遇”的理解理所当然地认为其包含超国民待遇。持“等同于”观点者认为，相关法律文件的有关条款采用类似“不低于”的字眼表达国民待遇是不规范的，并认为“不低于”不等于可以“高于”，其理由是：根据GATT/WTO的非歧视原则，外资于理于法都应享有与本国投资及其投资者完全同等的待遇②。因此，持“等同于”观点者主张外资国民待遇不应包括外资超国民待遇。与外资超国民待遇相对应的是外资次国民待遇。对于外资次国民待遇与外资国民待遇的关系，我国学界也未完全达成一致。主流观点认为外资次国民待遇是对国民待遇的违反，外资国民待遇不包含外资次国民待遇。但也有学者认为，外资国民待遇并不排除对外资的某些限制，只要实质性地取消了对外资的特殊限制，就可理直气壮地向世界宣告，中国已在法律上对外资实行了国民待遇③。上述观点的不同反映了学界对外资国民待遇含义的理解存在较大的分歧。据此，我们认为，对外资国民待遇的含义有做进一步研究的必要。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、对外资国民待遇含义的再思考

　　从逻辑学的角度看，事物的含义须从内涵和外延两个方面加以界定，对外资国民待遇的含义界定也不例外。

　　1．外资国民待遇的内涵

　　上述学界关于外资国民待遇含义之争实质是外资国民待遇的内涵之争。从上文中，我们可以发现，学界对外资国民待遇的内涵仍存较大的分歧。鉴于此，有学者主张，外资国民待遇是国际直接投资领域中各国共同使用的一个法律术语，对其理解，应力求国际通义。否则，由于我们对“国民待遇”的理解与国际通义不同，在国际投资法律实践中，就容易引起误解和不必要的麻烦④。然而，外资国民待遇的国际通义究竟如何呢？对这个问题，我们认为，应从国际直接投资实践与法律中来把握。

　　国际直接投资始于近代。在近代殖民主义时期，西方列强在殖民地和弱小国家的海外投资者攫取了大量的经济特权，控制着当地的经济命脉。当时，一些东道国曾援用国民待遇原则，并极力强调外国投资者只能享有与当地国民完全同等的权利。与此相反，西方国家为了维护本国海外投资者的既得利益，主张在国民待遇这一相对待遇标准下，外国投资者所得到的待遇水平不能低于“国际最低标准”。因此，此阶段的外资国民待遇的内涵是东道国给予外资的待遇应等同于本国投资的待遇。

　　二战后，广大殖民地纷纷独立。新独立的发展中国家收回了外国投资者手中的特权。此时，广大发展中国家运用国民待遇的平等性反对外资特权的现实必要性已大为减少。相反，自20世纪70年代中期以来，许多发展中国家通过实行各种优惠措施，鼓励外资的流入。在此情形之下，发展中国家转而主张外资优惠待遇与国民待遇并行不悖。对发展中国家的这一主张，发达国家在相当长的一段时期内，并无任何异议。外资优惠或特权与国民待遇兼容得到了发达代写论文国家的默许。因此，这一阶段的外资国民待遇的内涵倾向于东道国给予外资的待遇应不低于本国投资的待遇标准。

　　随着经济全球化时代的到来，发达国家逐渐感到来自发展中国家外资优惠对资本吸引给发达国家自身的投资带来的压力。在WTO乌拉圭回合，发达国家开始对发展中国家实施的某些鼓励外资的措施提出异议，但遭到发展中国家的坚决抵制。最后乌拉圭回合达成了《与贸易有关的投资措施协议》，对外资实行优惠待遇通过这个协议得以保留。因此，此一阶段的外资国民待遇的内涵尽管存在回到完全“等同”含义的压力，但国际投资实践中还是通行“不低于”标准。

　　从上述对国际直接投资的历史考察中，笔者可以发现，外资国民待遇的含义是适应世界各国行使外资管辖权的需要而不断地变化的。对外资国民待遇，我们应做历史的理解。在近代，发展中国家坚持国民待遇的内涵应等同于本国投资的待遇。在当代，尽管外资国民待遇的内涵有重归“等同于”观点的压力，但各国对外资国民待遇的内涵仍接受了“不低于”观点。因此，笔者认为，将外资国民待遇的内涵界定为：“东道国给予外国投资的待遇应“不低于”其给予本国投资的待遇”更妥当些。

　　2．外资国民待遇的外延

　　厘清东道国应在什么领域给予外国投资以国民待遇，即外资国民待遇的外延是全面把握外资国民待遇含义的另一个方面。对外资国民待遇的外延，学界主流观点认为，在外资国民待遇问题上存在诸多的例外，如：一般例外、安全例外、客体例外、部门例外、发展性例外、控制性例外等⑤。在这些例外之外，就是外资国民待遇的含括领域范围。也就是说，学界主流观点实质承认国际投资领域存在外资国民待遇法律原则。笔者认为，这种理解与国际投资实践是不相符的，有欠妥之处。因为根据这种理解，可能会得出我国给予外资的待遇逐渐恶化的结论。理由如下：“我国对外资的管理是逐步完善的，在过去存在很多领域（如外资并购领域），我国没有对外资进行规制或规制很少。在没有管制的时期，这些领域就没有上述的例外情形，在这些领域，外资就享受国民待遇。随着我国对外资管理制度的完善，在上述领域就出现了新的规制政策，在这些领域，外资就要受到相应的规制。与没有规制时期相比较，外资享受的实际待遇就变差了。在上述领域，外资的待遇实际从国民待遇降为次国民待遇”。显然，上述对外资国民待遇理解将使我国处于不利的地位。

　　笔者认为，对外资国民待遇做如下理解可能更恰当些：首先，外资国民待遇是国际社会对外资待遇的一种理念，这种待遇理念要求东道国给予外国投资的待遇应等同于本国投资的待遇；其次，由于各国的具体国情不同，要做到各领域的完全等同是不可能的。因此，在国际投资实践中，东道国给予外资的待遇实际是在某些领域具体承诺“不低于”、在某些领域的超国民待遇与在某些领域的次国民待遇的结合；再次，尽管上述领域分别存在着对外资的不同待遇，但从总体上看，一国对外资的待遇应不低于于东道国国内投资的待遇；最后，上述的不同领域都是开放的，在与国际投资条约不违背的前提下，东道国可以根据具体情况充分运用对外资的管辖权以改变上述各领域涵盖的具体内容。这种理解，实质认为在国际直接投资领域还不存在给予外国投资以国民待遇的法律原则。尽管在相关文献中，我们的确能看到“外资国民待遇原则”的表达，但在我们看来，“外资国民待遇原则”充其量不过是一种待遇理念原则，而不是法律原则。根据这种理解，我们认为，外资国民待遇的外延应仅限于东道国具体承诺的“不低于”领域。

　　三、外资国民待遇与我国外资法的调整

　　我国自实行对外开放政策以来，对外资基本上采取鼓励与限制相结合的政策。为了与我国加入WTO的相关法律文件相衔接，我国对外资法进行了较大的修改。尽管如此，在我国外资法中，依然存在事实上的“超国民待遇”与“次国民待遇”并存的现象。有学者认为，此种待遇构成了对外资国民待遇原则的双重违反⑥。还有学者认为，我国外资立法中存在大量的与国民待遇义务不相符的TRIMs，如税收优惠等，有必要按照WTO规则修改和完善我国的外资立法⑦。

　　然而，前文的研究表明，外资国民待遇原则是外资待遇的理念原则，而不是法律原则。除了具体承诺的范围之外，东道国对外国投资并不存在给予国民待遇的法律义务。因此，对外资实行税收优惠等优惠待遇等非国民待遇并不违反外资国民待遇原则。在我国外资法中，虽然存在大量的超国民待遇和次国民待遇的具体规定，但只要这些具体规定与我国签订的国际条约相契合而且不与我国宪法相违背，这些超国民待遇和次国民待遇从合法与否的角度讲就并无不妥。

　　尽管如此，在市场经济渐趋完善的条件下，上述外资待遇却未必是合理的。原因如下：首先，随着我国市场机制的进一步完善，对外资的超国民待遇和次国民待遇都会事实上导致不公平竞争，从而加剧了对经济的扭曲。其次，随着国际投资法的进一步发展，外资上的超国民待遇和次国民待遇可能由现在的合法而在将来的某一日变成不合法。因此，为了保持法律的连续性和更好地与未来接轨，应对我国在外资上的超国民待遇和次国民待遇做重新审视与调整。由于国际法上并不存在外资国民待遇法律原则，因此，除具体承诺给予国民待遇的领域外，对外资待遇的调整，可以在考虑国际外资竞争、我国经济发展的现实需要、我国社会经济发展目标等诸多因素的前提下，充分运用好外资管辖权，灵活处理外资法中的超国民待遇与次国民待遇问题。

　　四、结语

　　外资国民待遇问题关系到东道国和外国投资者的切身利益。处理好这一问题的关键在于明确“在国际投资领域还不存在外资国民待遇法律原则，东道国的外资国民待遇义务仅限于具体承诺的范围”。□

　　注释：

　　①近代，一些东道国为反对和取消列强在殖民地的经济特权，曾引用外资国民待遇原则。参阅陈安主编《国际经济法学专论：分论》，第700页。

　　②丁伟，（2003）“‘超国民待遇合理合法论’评析---外商投资领域国民待遇制度的理性思辩”，《中国政法大学学报》。

　　③参见陈安主编《国际经济法学专论：分论》，第701页。

　　④参见陈安主编《国际经济法学专论：分论》，第692页。

　　⑤参见陈安主编《国际经济法学专论：分论》，第693-694。

　　⑥丁伟，“论世界贸易协定体制下我国外资法面临的严峻挑战”，《国际商务研究》，1996年，第四期。

　　⑦王兴和，“我国外资立法与TRIMs协议的冲突与协调”，《政法学刊》，2006年 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一期。