论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果

　　一、待履行合同及其处理原则

　　(一)待履行合同

　　我国《企业破产法》(下称《破产法》)第18条规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。”此条规定的待履行合同,专指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。破产申请受理前成立,债务人在破产申请受理前成立的合同存在以下几种情况(见下图)。

　　破产申请受理时债务人为当事人一方的双务合同履行状况图

　　甲乙双方对合同义务的履行状况分别都有三种可能,即履行完毕、部分履行或未履行。据此,破产程序开始时,债务人所订立的合同可能所处的状态共有9种,即上图中的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一组a—A, a—B, a—C;第二组b—A, b—B,b—C,第三组c—A, c—B, c—C。a—A双方均履行完毕,不必讨论。

　　a—B、a—C为债务人履行完毕,相对人部分履行或未履行,这时债务人的合同债权属于破产财产,管理人只能请求合同相对人继续履行合同义务,而无权因破产程序的启动而解除合同、要求返还给付(构成破产撤销权的情形另当别论)。

　　b—A、c—A为相对人已履行完毕,破产人未履行或部分履行。与上同理,这时管理人没有合同解除权,而且也不能选择继续履行合同清偿债务,因破产程序启动后,个别清偿已受到禁止。此时,相对人只能以因债务人不履行债务而产生的债权申报破产债权。

　　以上五类都不属于待履行合同。属于《破产法》所定义的待履行合同包括四种,即上图中用线连接的四种: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一, b—B,双方都为部分履行,其中分为破产人为多履行一方或少履行一方两种情况;

　　第二, b—C,破产人部分履行,相对人未履行(破产人为多履行的一方);第三, c—B,破产人未履行,相对人部分履行(相对人为多履行的一方);第四, c—C,双方均未履行。

　　(二)待履行合同的处理原则

　　破产法要发挥其社会调整效用,必须与其赖以产生、存在的法律价值观和社会价值观相辅相成。“破产法尽管通常自成一体,但它运作产生的结果不得与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突。如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果(例如,关于合同的处理,先前行为或交易的撤销或对担保债权人权利的处理),那么,可取的做法是,这种结果必须是朝此方向做出认真考虑和采取自觉政策的产物。”①

　　无论是破产法价值目标的一元说或多元说,②都认可一个高效率的破产法应当追求破产程序与整个法体系价值观的一致性,以尽量维护交易关系和风险的可预测性,减少破产程序对既有经济、法律秩序的冲击。也就是说,原则上破产程序应承认并执行债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有的各种权利以及它们之间的优先顺序,除非某一破产法目标被证明十分重要并且有必要为此而改变既有的法律规则。这是制定破产法规则的一个指导思想(我国《破产法》关于取回权以及债权的清偿顺序等规定正是基于这一思路确定的),也是分析和解释破产法条文未明确规定的情况时所应当遵循的一个原则。因此,就管理人对待履行合同的选择权而言,从管理人选择权的适用范围来看,如果在破产程序之外,合同依其性质不可以进行债权债务的整体转让或者合同依其性质不可解除,则在破产程序中如果要赋予管理人解除权,必须在允许管理人对该类合同行使选择权所要实现的破产法目标与其他法律规定此类合同不可解除或转让所要实现的目标之间进行衡量。除非破产程序所要实现的目标经过立法论证被证明比另一目标更为重要,否则其他法律对某类合同解除或转让禁止的规则在破产法中应当得到尊重与适用。从管理人行使选择权的法律后果来看亦同理,原则上认为解除待履行合同的法律效果以及合同的继续履行等应当适用合同法的规定,但如果合同法相关规则适用的结果与破产程序所要实现的目标发生了根本冲突,则应当在衡平的基础上做出选择。上述 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个方面涉及特殊类型的合同(如特许经营合同、劳动合同、用益物权合同等)的具体分析,由于篇幅所限,将另文讨论,本文只论及破产程序中合同处理的一般规则。

　　《破产法》第18条规定,人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。该条第2款规定,管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。此即我国《破产法》规定之管理人对待履行合同的选择权。从法律适用的角度讲,《破产法》和《合同法》处于同等的法律位阶,依据特别法优于普通法及后法优于前法的原理,对破产程序中管理人对待履行合同的处理问题,如果《破产法》有明确规定,则应适用《破产法》,如果《破产法》没有规定则应适用《合同法》。但是,如果《合同法》的规则适用于破产程序会有悖于《破产法》的目标,而《破产法》又没有具体规定,便有赖依据前述法律原理在利益权衡的基础上进行调整(从立法程序讲应采取司法解释的形式进行)。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、管理人选择权对相关合同法规则的承继与限制

　　破产程序启动后,“使破产财产的价值达到最大化和减少负债,以及在重整的情况下,使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去,这些目标如果要实现,将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同(包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同),而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。”③依据我国《破产法》的规定,管理人对待履行合同的处理有两种选择:一是继续履行合同;二是解除合同。下文分析管理人不同选择下破产法之外的法律对合同的处理规则以及破产法对相关既定规则的必要干预。

　　(一)管理人选择继续履行合同的权利———破产法规定对合同法履行抗辩权的承继与限制

　　1.《合同法》项下当事人的履行抗辩权

　　合同相对人依据《合同法》第66至68条享有履行抗辩权(第66条同时履行抗辩权,第67条先履行抗辩权和第68条不安抗辩权)。依据《合同法》第66和67条的规定,在没有确定履行先后顺序或者进入破产程序的债务人有先履行义务时,合同相对人在债务人不履行债务时有权拒绝其相应代写论文的履行要求。破产程序的启动意味着债务人的经营状况恶化,有可能丧失履约能力,承担先履行义务的合同相对人依据《合同法》第68条有权中止履行并要求对方提供适当担保或者恢复履行能力,否则可以拒绝债务人的给付请求;并可依据《合同法》第69条,中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

　　2.《破产法》关于继续履行的规定对上述规则的承继与限制

　　《破产法》第18条第2款规定:“管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。”第42条规定:“人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务: (一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务……。”

　　从上述规定看,《破产法》很大程度上承认了当事人在《合同法》项下的履行抗辩权。但基于《破产法》提高破产财产价值和促进重整成功的目标,《破产法》对合同相对人的履行抗辩权也做有一定限制,规定在其债务作为“共益债务清偿”和为其“提供担保”的前提下,管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行。但在债务人进入破产程序后,作为共益债务优先清偿或是提供担保并不能完全消除相对人的合同债权得不到足额清偿的风险。

　　(二)管理人选择解除合同的权利———《破产法》规定对债务不履行法律责任的承继与限制

　　《破产法》第18条规定,人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除;管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。《破产法》的这一规定对合同相对人的合同法权利有一定限制:

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第一,对合同相对人履行请求权的限制。依照《合同法》的规定,债务人不履行债务时,合同相对人可以要求承担违约责任且通常可以要求继续履行。然而,对合同履行请求权的限制是破产法的基本要求。破产程序的核心价值就是要在债务人无力清偿债务时,禁止债权的个别清偿或个别执行,从而为所有债权人提供一个公平受偿的机制。故破产程序开始的效力就包含了对包括合同相对人在内的所有普通债权人的债权履行请求权的限制———即无权请求实际履行,原则上只能申报为破产债权(也可以认为合同相对人不得要求继续履行的依据是《合同法》第110条除外条款(2)———法律上或事实上不能履行)。

　　第二,对合同相对人解除权的承认与限制。《破产法》规定了管理人行使选择权的期间,即自破产申请受理之日起二个月或者自收到对方当事人催告之日起三十日内。这是出于破产程序的需要(管理人接手资料、了解合同内容并行使选择权所需的时间等)对相对人在《合同法》项下的合同解除权进行了限制,即这一期间内相对人不可以因债务人一方不履行债务行使合同解除权。但另一方面,《破产法》规定若管理人不做任何表示,则行使选择权的期间过后待履行合同被视为解除。这是因为合同相对人在这种情况下享有《合同法》项下的法定解除权。

　　第三,对合同相对人损害赔偿请求权的承认。《破产法》第53条规定,管理人或者债务人依照本法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。但对损害赔偿的范围规定不明,首先是因为民法理论界对合同解除的损害赔偿范围存有争议,其次在破产程序之外,是守约方行使法定解除权,而在破产程序中,债务人一方既是违约方也是合同解除权人,二者的损害赔偿范围因此也当有所区别。对此笔者将在后文详述。

　　三、管理人选择继续履行的法律效果———继续履行之合同的债务属于共益债务

　　继续履行之合同的债务是否都属于共益债务,各国立法规定不一。如债务人定购10台某种设备,价格为每台1万元。合同相对人已给付3台,债务人在破产程序启动前已支付1万元。现该设备市场价上涨为每台1. 5万元,为了增加破产财产价值管理人决定履行合同。合同相对人应当继续给付7台设备,这7台设备的对价7万元应当作为共益债务优先于普通债权清偿,但对于破产程序启动之前已经给付的3台设备的余款2万元(3万减去已支付的1万),应当以共益债务进行清偿还是只能让其申报破产债权呢?

　　美国破产法主张对这部分债务优先清偿。依据美国破产法典第11篇§365(b)的规定,管理人选择承担待履行合同后,债务人根据租约或合同承担的义务将成为破产财产的义务。据此,“合同相对方对于破产申请前及申请后的债权都享有管理费用优先权。”④⑤日本破产法同样主张这部分债务的优先清偿。而德国现行破产法的做法是将这一部分债权认定为破产债权而非共益债务。⑥德国破产法将“所负担的给付可以分割”的合同分成破产程序启动前和破产程序启动后的两个合同。基于合同已被分割,首先,相对人基于整个双务合同的履行抗辩权也就不存在了。所以在债务人一方未就相对人一方已经履行部分为对待给付且明确表示不履行这部分债务(前一个合同)的情况下,当事人也不得以履行抗辩权拒绝管理人对未履行部分(后一个合同)的履行请求权。其次,合同相对人也不能将破产前已经履行部分的对待给付请求权与未履行部分的给付义务相抵销。因为前者产生于破产程序启动之前而后者产生于破产程序启动之后,不符合破产抵销权的行使条件。

　　将破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付也作为共益债务,坚持了合同的不可分性,避免了对合同“合意”本质的破坏。不过这种做法增加了继续履行合同的成本,且一定程度上可能影响公平清偿的破产法目标。然而,管理人选择继续履行合同的一般前提,就是继续履行有利于破产财产的增值,因此,继续履行合同并以共益债务优先支付这一合同的债务虽然使该合同债权人具有了优先地位,在清偿上出现对其他普通债权人的不公平,但这种“不公平”总体上使破产财产增值,进而使得其他债权人获益,所以可以合理推定其他债权人是愿意承受这种“不公平”待遇的。

　　综上,两害相权取其轻,笔者主张管理人选择继续履行合同后,债务人一方未履行的义务应当一律以共益债务进行清偿。

　　四、管理人解除待履行合同的法律效果

　　根据《合同法》第97条的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。但对此规定如何理解民法学界素有争论,归结起来,合同解除的效力大致存在四种学说:直接效果说、间接效果说、折衷说和债务关系转换说。直接效果说认为,合同因解除而溯及既往地消灭,尚未履行的债务免于履行,已经履行的部分发生返还请求权。间接效果说的要义为,合同并不因解除而归于消灭,只不过是使合同的作用受到阻止,其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权,对已经履行的债务发生新的返还债务。折衷说认为,对于尚未履行的债务自解除时归于消灭(与直接效果说相同),对于已经履行的债务并不消灭,而是发生新的返还债务(与间接效果说一致)。债权关系转换说认为,由于解除合同使原合同债权关系变形,转换为原状恢复债权关系,原合同上的未履行债务转化为原状恢复关系的既履行债务而归于消灭,原合同上的既履行债务转化为原状恢复债权关系的未履行债务,经过履行后始行消灭。⑦鉴于间接效果说与债务关系转化说与我国合同法的规定并不相符,也极少被我国学者所主张,笔者在此不做讨论,而只论及直接效果说和折衷说。

　　(一)直接效果说的适用结果———《日本破产法》的做法

　　直接效果说是我国民法学界的通说,也是合同法最初起草时的基本立场。但直接效果说对于“恢复原状”义务的性质,“内部亦不统一,有的认为属于不当得利返还义务(债权性质);有的认为是所有物返还义务。”⑧韩长印教授在《破产宣告对未履行合同的效力初探》一文中提到,“为照顾和保护非违约的当事人的合法权益,并为破产财产的利益考虑,可确定这样一个模式:合同解除原则上产生恢复原状的效力,但相对人得就恢复原状与否做出选择,法律对一些特殊的双务合同的解除效力另作限制的除外。比如,在当事人已经部分或全部履行但双方都不愿意返还给付的情况下,‘当事人可以放弃所有物返还请求权,而主张不当得利返还请求权’,‘只返还两种给付的数量差额’。”⑨从中可以看出这一观点对破产解除权的效果采纳了直接效果说,同时对其内部分歧进行了综合,并且把恢复原状义务的性质交给了合同相对人来决定。由于在破产程序中可通过破产法上的取回权取回已履行的所有物,而不当得利可以列入共益债务优先清偿。所以,依此观点,合同相对人因合同被解除而产生的返还请求权均可优先于普通破产债权受偿。

　　《日本破产法》对管理人解除合同的效果采纳了直接效果说。依据《日本破产法》第54条规定,管理人解除合同的,若在破产财团之中现存破产人取得的对待给付的,合同的对方当事人可以请求将其返还。其不存在的,就其价额可以行使作为财团债权人的利益。○10

　　管理人解除合同采直接效果说最大限度地维护了合同的不可分性,也即破产财团否决一个待履行合同时,不仅包括了其尚未履行的部分,并且包括了破产程序启动前已经履行的部分,也即合同作为一个整体被破产财团否决了。

　　然而破产法的这一处理方式存在两个问题: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一,同样是合同债权人,本应得到相似的待遇,但完全履行合同义务的债权人只能将其合同债权申报破产债权按比例受偿,而合同义务未履行完毕的债权人却可以“全身而退”,或是被支付全款(管理人选择履行合同的情况下)或是取回所有已给付的货物或其价额(管理人选择解除合同的情况下)。二者待遇的悬殊有悖于公平清偿的破产法目标。第二,破产法赋予管理人对待履行合同的解除权是为了使破产人摆脱造成负担的合同,实现破产财产的稳定或增值。而这种让待履行合同的相对人“全身而退”的做法却造成了相反的结果。例如前述的债务人购买10台设备(每台1万元)对方给付了3台而管理人支付了1万元的例子,依照这一处理规则,管理人要么支付9万元(9台设备的价款)从而要求对方给付7台设备,要么解除合同并返还3台设备同时收回1万元。假设该设备的市场价未发生改变,则无论管理人做哪一种选择都将造成财团财产(破产财产)的减少。

　　(二)折衷说的适用结果

　　在合同解除对已履行部分的效力上,折衷说认为已履行部分并不因合同解除而溯及地消灭,而是发生相互返还的债权请求权。假设破产人甲向乙订购5台电脑,价格为每台2万元,共计10万元。现对比三种情形:

　　情形一:乙对5台电脑完全给付,破产人甲支付了2万元,此时乙只能以对方未履行的合同债务8万元申报破产债权。

　　情形二:乙给付了4台电脑,破产人甲支付了2万元,管理人可以选择继续支付8万元并要求对方给付余下的1台电脑,也可以选择解除合同。若选择了解除合同,则乙可以请求返还4台电脑,通常此项非金钱债权请求权在破产程序中应折算成货币形式清偿,为8万元。乙可以以欠甲的2万元返还债务同对甲的8万元债权相抵消,以差额6万元申报破产债权。

　　情形三:乙给付了4台电脑,破产人甲未付款,管理人可以选择继续履行合同即支付10万元并要求乙再给付1台电脑,也可以选择解除合同,合同解除后乙可以请求返还4台电脑。同上,4台电脑的返还请求权在破产程序中转化成8万元破产债权。

　　这一学说就避免了直接效果说因合同解除产生物权请求权性质的返还请求权而导致的破产财产的直接减少,并且也能够实现处境相似债权人的公平受偿。

　　(三)笔者的观点———采纳折衷说

　　综上,笔者认为,从解释论的角度看,对《破产法》第18条所规定的解除合同的效力采折衷说是比较合理的。直接效果说是我国《合同法》关于解除合同的效力的主流学说,相对于其他学说它可以更有效保护守约方的利益并制裁违约方。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一,《合同法》中因违约而解除合同的情形通常是守约方作出履行后,对方不作出相对履行或履行不适当,在这种情况下使守约方取回已经做出的履行,才能使其避免损失。第二,如果对方交付有瑕疵,对守约方来说,将这些履行返还给违约人比接受瑕疵物并支付相应价款更为有利。○11

　　但适用于破产程序中就会出现重大不公平,其原因主要在于:

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第一,解除合同的目的不同。非破产之场合,解除权的目的主要是维护守约方的利益。行使解除权是救济守约方的方式之一(守约方也可以选择请求继续履行、要求承担违约责任等其他救济方式),此时设计解除合同的效力条款在利益平衡的基础上倾向于保护守约方的利益,以利引导市场主体的行为,增进社会信用。而在破产清算程序中,管理人随程序启动而获得法定解除权,合同解除主要是为了摆脱债务人负担,增进全体债权人的利益。破产解除权的行使主体是违约方而不是守约方,其产生并非为维护守约方的利益,如仍适用直接效果说这种更利于保护守约方利益的效力规则,会产生有悖破产解除权初衷(破产财产的减损与增值)的结果也就不难理解了。

　　第二,利益结构不同。未破产之场合,当事人有能力清偿债务和承担责任,有关合同解除的规则重在保持合同双方当事人之间的利益平衡,这时适用直接效果说有效保护了守约方的利益,同时也是违约方理应受到的惩罚。而在破产清算程序中,债权人和债务人之间责任相对性的封闭结构不复存在,破产人自身已无独立利益,其资产都要被分配给债权人,并且破产人责任的承担将直接影响第三方(债权人整体)的利益。这时处理利益关系的主要任务转化成了债权人之间利益的平衡。债务人既已资不抵债,处境相似的债权人利益应当同等地受到减损或保护才符合破产法上的公平。换言之,此时若仍追求未破产场合下对守约方的完全保护,只能是以减损其他债权人利益的方式实现,就有悖破产法公平的清偿目标。

　　五、对待履行合同的“拒绝履行”———美、德破产法的做法

　　我国《破产法》规定,管理人否决待履行合同的方式是解除合同。然而并非所有国家破产法中管理人否决待履行合同的方式都是“解除合同”。

　　(一)拒绝履行的法律效果

　　《美国破产法》就托管人对待履行合同的选择权规定,若托管人不承担待履行合同,则可以选择拒绝债务人的待履行合同[美国破产法第365条(a)],拒绝债务人的待履行合同构成对该合同的违约[美国破产法第365条(g)],并且该违约被视为发生在破产申请之前。○12需要指出的是,托管人拒绝履行合同并不是解除合同,拒绝履行与破产前的任何违约行为的结果相同,它并不否认合同的有效性,拒绝履行合同对合同已经履行的部分没有影响,而仅对合同没有履行的部分发生效力。合同相对人对托管人拒绝履行所造成的损失享有赔偿请求权,赔偿请求权作为无担保债权参加破产分配。○13

　　《德国破产法》对待履行合同的否决也采“拒绝履行”的做法。该法第103条第2款规定,“破产管理人拒绝履行的,对方当事人只能作为破产债权人对因未履行所生的债权提出主张。”○14同时根据该法第105条,“对方当事人无权因其对待给付请求权未受履行而要求从破产财产中返还在破产程序开始前已转移至债务人财产的那部分给付”。○15

　　美德两国破产法对待履行合同的“拒绝履行”,其共同之处在于对于已经履行部分都不得要求返还,相对人得以因管理人拒绝履行合同债务而生的债权申报破产债权。不同之处在于,《美国破产法》项下的合同只能作为一个整体被拒绝;而在《德国破产法》项下,如果破产程序开启之前,破产债务人已为部分履行而合同相对人未履行给付的,管理人拒绝继续履行的同时仍享有请求合同相对人履行对应给付的权利,但是超出该对应给付的请求不被支持。○16如前所述,《德国破产法》以破产案件受理为时点对合同的前后履行进行分割,规定在继续履行合同的情况下,破产程序开始前相对人已给付部分的对待给付请求权只能申报破产债权,而不得以共益债务优先清偿。与之相应,既然合同已一分为二,则管理人拒绝履行未履行部分并不影响其对债务人已经履行部分的对待给付请求权,换言之,相对人无权因管理人不履行“后一个合同”而行使合同履行抗辩权,拒绝“前一个合同”中的对待给付义务。但相对人可将其对待给付义务同因管理人拒绝履行所产生的损害赔偿请求权相抵销。在管理人选择继续履行合同时,笔者反对将合同一分为二,理由是这可能损害合同“合意”的本质。在管理人拒绝继续履行的场合,将合同一份为二也有同样的弊端。

　　(二)“拒绝履行”处理方式与“解除合同”处理方式的比较

　　拒绝履行模式事实上限制了对方当事人在合同法项下的法定解除权。管理人选择拒绝履行的,合同相对人不得要求继续履行也不得解除合同,而只能以债务人不履行债务所生的债权申报破产债权。

　　管理人对待履行合同的否决,无论是“拒绝履行”还是“解除合同”,二者都承认损害赔偿请求权可作为破产债权。这两种方式的不同点在于:“解除合同”处理的主要是已经履行的部分;而“拒绝履行”处理的主要是未履行的部分。“拒绝履行”不涉及已经履行部分的返还,而“解除合同”产生已经履行的部分相互返还的义务。前述破产程序中恢复原状请求权只能是债权请求权,并且只能折算成货币形式,在同己方的返还债务抵销之后的余额可申报破产债权。但恢复原状债权请求权的范围不仅应当包括标的物,还应当包括利息、使用利益、保管费用等,将所有这些折算成货币形式需要评估与清算,需要支出劳动力成本和时间成本,不及拒绝履行模式的处理简便明了。

　　支持破产解除权的理由可能是:一方当事人不履行债务,对方当事人要求其承担违约责任后并不自然免除其合同债务,解除合同才能使待履行合同的权利义务关系终止。在我国的合同法实践中,如果守约方要求赔偿的损失包括了履行利益损失,即使当事人未提出解除合同,法院也往往会行使阐明权要求一并提出“合同解除”,以终止双方的权利义务关系。

　　但笔者认为,要终止合同的权利义务关系没有必要强调合同已被解除在破产程序之外如果守约方要求的赔偿只有固有利益损失而不包括履行利益损失,则承担违约责任的同时并不免除违约方的合同债务。但如果其所要求的损害赔偿包括了履行利益的损失,则对损失的赔偿已经将守约方的利益补偿至合同被圆满履行时的状态,合同债务不需再实际履行便是其应有之义,否则守约方的合同利益就得到了双倍赔偿,有违违约损害赔偿制度的宗旨。而在破产程序中,破产程序的开始本身就使所有非担保债权人丧失了实际履行请求权(这是破产程序启动的基本效力,否则无以实现公平清偿),无需以“合同解除”来强调债务人一方合同义务的终止。

　　六、管理人转让待履行合同的权利

　　《美国破产法》关于待履行合同的处理方式除了承担和拒绝以外,还有“转让”这一处理方式。我国《破产法》没有概括赋予管理人转让待履行合同的权利,但在证券公司风险处置管理办法中,有关于证券公司进入风险处置程序时转让经纪业务的规定,《保险法》和《保险保障基金管理办法》中也有关于保险公司破产时人寿保单的转移之规定。经纪业务和人寿保单事实上就属于《破产法》第18条所规定的待履行合同。是否赋予管理人转让待履行合同的权利涉及两个相竞的利益:一是对方当事人的合同自由权,二是债务人财产的增值或促进重整或企业作为营运资产出售的破产法目标。

　　从增进债务人财产价值或促进重整或企业作为营运资产出售的破产法目标来说,债务人的一切财产利益均应纳入债务人财产范围,而待履行合同(如某一商业地段的承租权、特许经营权、基本材料的供应合同、经纪合同甚或只是一笔订单)可能是债务人财产价值的主要部分,特别是若欲将企业营运资产出售时,是否允许对待履行合同的转让将对破产财产的增值产生重大影响。从维护当事人合同自由权的角度而言,若允许管理人转让待履行合同,则损害了对方是否订约、与谁订约的合同自由权。但合同主体的变更,较之于合同被解除后其未实现的合同债权以及损失只能申报破产债权,对对方当事人的影响要小得多———一个未破产的受让人即使不适格,至少其违约所致的损害赔偿是可以全额强制执行实现的。“举重以明轻”,既然《破产法》“容忍”了管理人解除合同给对方当事人带来的损失,就更不应反对管理人转让待履行合同以减少合同对方当事人的损失。

　　因此,笔者主张除非合同依其性质不可转让,《破产法》应当赋予管理人对待履行合同的转让权。但可以通过一定的机制赋予合同相对人参与合同转让程序的权利,以及当管理人滥用权利时请求法律救济的权利。