安化县法院主管国土非诉审查业务的行政庭法官小吴近段时间头有些大：半个月内，国土部门送来35件村民违法占地建房行政处罚案件要求进行非诉行政审查，这些案件均是“限定15日内拆除非法建筑，恢复土地原状。”其中一个人口只有5万人的小乡镇，一次就送来11件。让小吴法官头大的原因是面对这些案件法院存在“两难”抉择：一“难”，裁定进入执行程序，法院不堪承受，在法院的执行登记账户上，“拆除非法建筑，恢复土地原状”的执行积案多达100余件，裁定这些案件进入执行程序，意味着又要增加一批无法执行的积案；二“难”，不裁定进入执行程序，有违法院行政审判职责，同时农村违法占地建房态势无法遏制。
近年来，国土部门对农村违法占地建房进行了多次专项整治行动，法院在维护国土整治上也加大了执法力度，仅去年一年，安化法院就在违法占地建房的重点乡镇开展了大规模的整治宣传和执法行动，出动宣传车宣传国土政策，强制查封房屋和冻结违法建房人存款，兑现罚款，对拒不交纳罚款或撕毁封条进驻房屋居住的被处罚人实施拘留，但其警示作用并不明显，农村违法占地建房现象并未得到有效遏制，并存多发之势。
农村发生大量违法占地建房的主要原因可分为：
直接原因--农村宅基地供给和需要存在矛盾，导致村民违法占地建房。随着新农村建设的整体推进，改善农村人居条件成为必然趋势，农村改、建新房屋进度日益加快，因农村年轻人口生存幸福观念已发生改变，在改、建新房屋时纷纷向城镇边缘或平坦地迁移。但村集体组织没有应对这一需求的措施和条件，责任制将土地全部承包到人，集体没有空地用来调配地基，只得任由村民选定承包地作为宅基地建房；村民从正规渠道，比如到小城镇挂牌购买地基，既受制于经济条件，要增加购买地基的成本，离开原居地又受制于农业的生产管理，向小城镇转移条件并不成熟。所以农村建房者或向迁移地村民私自购买地基，或占用平坦地区的责任田、土作为地基，发生大量违法占用耕地建房案件。
间接诱因--其一“放水养鱼”烙下后遗症。在国土部门自行处理或法院已经执行的农村违建案件中，真正实施强制拆除的几乎为零，都是用罚款方式变通处理。由于地方财政每年对国土部门下达收费任务，国土部门为完成任务，将任务指标分解到乡镇国土所，如果本地没有开发和商用土地挂牌或协议出让，国土所完成任务指标就只能指望违建罚款填补，因此，即使发现了违建行为，国土部门也只是象征性地下发通知停建，没有实施真正的制止行为。“我们为了完成收费任务，不得不放水养鱼。”一位国土所长如是说。正是这种“放水养鱼”的管理方式，导致农村违建大量发生；其二干部带头树了坏榜样。在审查国土非法占地建房行政处罚案件时发现，村干部带头违法占地建房现象普遍，甚至有的家属在本地域的乡镇干部也参与其中，他们利用与国家机关的关系逃避处罚，有的在竣工时大摆宴席，国家机关的干部还前往庆贺，为其违法占地建房“撑腰”，起着非常坏的负面导向作用；其三拆迁安置撕开溃决口。国家基本建设、招商引资项目建设、小城镇建设等的拆迁，地方政府都是用临近公路的稻田或平坦地势的耕地进行基地安置，政府表现出的这种不重视保护耕地的行为，加上农民从耕地上获得的收益低，土地不为农民重视，荒废、非法侵占土地现象难于遏制。
放纵因素--首先农村非法占地建房“发现难”。农村人口居住分散，住房修建自主性强，申报管理制度缺失，加上建筑面积小、建筑周期短，不易被国土管理部门发现；农民对土地所有权和承包使用权存在模糊认识，将土地的责任制等同于所有制，把违法占地建房行为视为在其个人所有的土地上的正常利用行为，同时，村集体组织和村民对村民的违法占地行为态度冷漠，不予举报，不干预，村民之间形成默契，为自己今后违法占地留下后路，“我不举报你，今后别人也不会举报我”；农村土地的经济效益低下，远逊于农业工业、第三产业和打工的经济效益，农民对土地失去了应有感情，故任由他人违法占用本来属于集体的土地。其次是制止难。即使发现了违法侵占土地建房，具有管理和处罚职能的土地管理部门制止和处罚违法行为也是力不从心，收效甚微：一是土地管理法规赋予土地管理部门的制止权缺乏操作性，即违法建房人不停止施工，法律没有赋予国土部门相应的强制制止措施；二是国土执法力量不够，难以应付辖区内大量发生的违法占地建房案件。再次是查处难。对于违法建房案件，国土部门在制止不能的情况下，作出自行拆除的行政处罚决定，在被处罚人复议、诉讼期限届满后申请法院强制执行，此时违建房既成了事实，法院执行时，面临诸多难题和困境，困住了法院强制执法手脚。农民集一生一家之积蓄建造住房，“拆除”意味着农民一家一生的积蓄全部化为泡影，因此很容易发生家族性或群体性对抗特别是暴力对抗，在和谐理论指导下的我国行政和司法机关都不能承担由此产生的社会后果，因此凡决定拆除的违法建筑案件，一律变通为现金回购方式处理。现金回购方式负面效应相当明显，等于助长违法占地风气，因为通过守法申报购地建房的成本远高于违法占地建房的成本，前者交纳土地出让金，一宗60平方米的地基，摘牌基准价1万元左右，如果形成竞买甚至高达3-4万元，后者的处罚按“占地面积X100元X20%”（去年6月后基数增加到120元/平方米），60平方米地基最高只需交纳罚款3000余元。前者公开挂牌，出让金没有协商余地，后者是罚款性质，执法中存在协商可能，减少罚款数额，因违法反而获得利益。“三难”的存在使农村违法占地建房不能得到有效遏制，且有愈演愈烈之趋势。
土地是国家最重要的生存资源，耕地红线不能被突破，保护土地资源就是保护民众生存的命根子。制止和遏制农村违法占地违建房，要探索建立有效机制，确保农村依法使用土地，可从以下三个方面入手：
一是强化国土的行政作为，加大制止和处罚力度。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定了行政机关对违建行为具有的制止权，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条更是赋予了行政机关对不服行政机关作为的生效具体行政行为“可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”的强制执行权。只是由于行政法律、法规没有明晰“制止”和“强制”的适用条件和可用措施，缺乏操作性，国土行政部门为规避行政赔偿风险由此主动放弃了法律赋予的行政权力，一味依靠法院的强制执行权，致使法律赋予的行政强制权力空置，国土自身执法乏力。由于司法严格的程序性导致执法的滞后性，违建房既成事实，在违法制裁效果和相对人利益衡平时，法院执法陷入困窘，依法制裁和打击违法占地建房行为效果甚微，导致违建行为屡禁不止。在此，法律应明晰行政机关行使“制止”和“强制”的适用条件和措施，便于行政机关主动积极作为。因国土部门的积极作为，相对人不服或因作为错误造成相对人损失的，应纳入国家赔偿范畴，由相对人申请启动国家赔偿程序进行救济。
二是探索新的管理方式，满足农村建设需求。历史经验证明，在社会管理中，疏导才是科学合理选择，治理农村违法占地建房不能用堵塞方式防守，应建立相应机制疏导。首先是着手农村规划，保障农民建房的地基需求。改善生存条件是新农村建设的必然要求。土地曾是农民生产生活的命根子，农民对土地怀有深厚感情，保护耕地观念意识浓厚，农民建房大多自觉地建在坡地、荒地上。由于时代变迁，土地增值效益远低于工业效益和打工经济效益，加上国家建设和小城镇建设大量征用、征收耕地的导向作用，和农村年轻人生存幸福观念改变等因素，农民对土地感情淡化，农民改建住房，纷纷选择迁离原来生活不便的原基地，或向小城镇集中，或向平地搬迁。新农村建设并没有跟上农村这一发展变化的需求，改善村居环境尚为村民个体自发和自为。由于农村集体没有基地提供，也为了节省开发基地费用，农民就占用自家的责任田、土建房，发生违建行为。为适用农村建房的新需求，农村应尽快进行乡村建设统筹规划，统一规划农村住房建设用地，变农村建房的无序性为规划性。农村集体提供规划基地，农民是不会甘冒受到处罚的风险而违法占地建房；其次是强化乡村自治，让农村集体组织获得土地增值效益，培育农民对土地的感情，在违法占地建房的查处中，应调整利益分配制度，罚款应有相应比例返还村级组织，提高村级组织和村民自我监督的积极性。农民关注土地权益了，对违建的监督和制止就有即时性和实效性；
三是启动法院的先予执行制度，法院下达“停工令”协助制止违建行为。《行政诉讼法》对先予执行制度虽然未作规定，但依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”民事诉讼中有先予执行制度，因此，人民法院审理行政案件或审查非诉行政案件时，可以探索适用先予执行制度，及时控制相对人权益，防止因相对人的损失增大而增加执法难度。在国土行政执法不阻止相对人实施违建行为时，司法权不能沉默，也可以积极作为。可以尝试由国土部门向法院申请强制“停工令”方式，维护国土部门“停建通知书”的效力。申请“停工令”的条件：“通知”指向的相对人有不履行“暂停”行为且不暂停就会造成既成的违法事实和扩大违法损失；申请时间：应为国土部门实施制止行政行为后的十日内。法院受理行政机关的申请后，即时裁定下达“停工令”，不执行“停工令”的，以妨碍司法由法院予以法律强制；强制方式为：冻结建筑材料、拘留行为人。冻结或拘留后仍然不停止的，追究刑事责任。对多次被责令停建或违抗法院停工令而强行建筑的房屋一律强制拆除，损失由行为人自行承担。
【作者简介】
李文斌，教书11年，1995年考入法院，从事办公室工作多年，宣传和调研有所成绩。
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