公司治理中董事注意义务之判断标准探析

　　董事注意义务的确立代表着股东意识的觉醒和提高，成为约束董事懈怠和不当行为的重要制度。英美判例法中的抽象判断标准与董事的一项项具体行为紧密结合在一起，大陆法系则以主客观相结合标准来判断董事的注意是否达到了合理的程度。结合我国《公司法》实践，董事注意义务制度的构建应循抽象的主客观标准与具体的行为标准相结合的复合路径进行改造。

　　[ 关键词 ] 公司治理； 董事注意义务； 判断标准

　　在公司经营中，“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转变带来董事会或董事权力的扩大，随之产生了“内部人控制”现象或经济学上所谓的代理问题。在日益膨胀的董事权力面前，公司或股东对董事滥用或怠用权力的担心与日俱增，公司治理的危机事件频频发生。

　　董事注意义务的合理确定具有缓和公司经营者广泛的经营管理权和股东监控权之间紧张对立的功能。

　　董事注意义务本身是一个极度抽象的概念，我国公司法上的董事注意义务包括哪些具体内容？ 其判断标准如何确立？这是我国公司治理理论中尚待解决的重要问题。

　　一、

　　董事注意义务之域外判断标准“他山之石，可以攻玉”，无论是英美法系还是大陆法系国家，对董事注意义务制度之构建均进行了有益探寻。

　　（一）英美法系

　　在判例法上，英国曾经先后出现过三种标准：（1）主观标准。根据该标准，董事只有在尽了自己最大努力的情况下，才被视为达到了合理的注意程度； 即根据董事个人的智识状态和能力水平来判断其是否履行了注意义务，其是否符合董事职位的要求在所不问。[ 1 ] （ P407 ） （2）客观标准。根据该标准，董事只有达到具有同类专业水平或经验的专业人员应当达到的注意程度，才被视为尽到了合理的注意。该标准确立于Dorchester Finance Co.Ltd. v. Stebbing案。[ 2 ] （ P498 ） （3）主客观相结合标准。该标准先后体现在《英国1986年破产法》第214条第四款和《英国2006年公司法》第174条，以客观标准为最低标准，即董事应当表现出处于类似地位的合理勤勉之人与其被合理期望具备的一般知识、技能和经验相符的谨慎、技能和勤勉； 对于超出前述水平的董事则辅以主观标准，根据他们实际具有的知识、技能和经验来判断。从美国以往的司法实践来看，法院主要采取主客观相结合的标准来判断董事是否履行了注意义务，其间经历了偏向于主观到偏向于客观的变化； 在涉及商业决策时，则结合商业判断规则一起考虑。

　　而且，美国法院在考虑适用商业判断规则时，还经常判断董事的过失程度，即其行为通常要达到“重大过失”，才会推翻商业判断规则。而美国立法采取的仍然是主客观相结合的标准。根据《美国标准商事公司法》第8. 30节和PCG（Principles ofCorporate Governance： Analysis and Recommendations）§4. 01的规定，董事注意义务的标准可归纳为以下三点：（1）善意（good faith）；（2）合理地相信符合公司的最大利益；（3）一名普通谨慎之人处于相同地位、在类似环境下所应尽的注意。其中，“善意”属于主观认识的范畴，最后一点则反映了一种不随董事个人情况不同而改变的客观性要求； 而从表面上看，“合理地相信”似乎更倾向于主观，实际上这种确信所蕴含的合理特质代表了其客观性，即该“相信”应当是建立在其他人对当时情境的可以被理解的理性分析的基础之上。

　　（二）大陆法系德国法采取客观标准，其《股份法》第93条规定，董事对其管理的公司事务，应“尽通常及认真的业务执行人之注意”[ 3 ] （ P100 ）。德国学者指出：“注意义务的标准应该是客观的，而且应该根据其最典型的特征来确定： 它既取决于正常企业管理对相关知识和精力投入的要求，又取决于在具体情况下对相关知识和精力投入的正常要求。”[ 4 ] （ P162 ）法国虽然没有明确规定董事注意义务，但是法国的司法界和学界也在努力使注意义务的标准更加明确化，Gibirila教授认为，董事应被期望为在相同的职位下以一个谨慎、勤勉和积极的人代写论文的标准行事，他不能以缺乏经验和知识为借口。[ 5 ] （ P67 ）日本以委任解释董事与公司之间的关系，其民法上规定受任人负有善良管理人的注意，因此注意义务的标准就是善良管理人或良家父的标准。这种标准被认为是客观标准[ 6 ] （ P76 ），即“董事应当以社会通念上处于董事地位的人通常被要求的注意履行其义务”[ 7 ] （ P116 ）。综上，尽管两大法系各主要国家在判断标准的表述上不尽相同，但客观标准已经成为一个统一的基石，是对董事提出的最低要求，要求董事应当表现出一名处于类似地位的普通谨慎之人在类似情况下所应具备的勤勉、技能和经验。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、

　　确定判断标准的原则在公司治理的理论研究与立法实践中，科学合理确定董事注意义务的判断标准具有缓和公司经营者广泛的经营管理权和股东监控权之间紧张对立的功能，确定董事注意义务之判断标准应遵循以下原则：

　　（一）宽严适中的原则

　　在经营风险的影响下，要求董事对不完全处于其控制之下的经营后果承担全部责任显然有失公平，判断标准的确定实际上就是将其中的一部分风险和董事诚实的失误划分给公司或股东承担，其余的风险以及董事的失误则留给董事自己。所以，判断标准过严，意味着董事要承担绝大部分其不能掌控的风险。判断标准过宽，则由股东承担其甚至不曾接触的风险，直接违背了其不愿经营而投资于公司的本意； 而且，过宽的判断标准将会使董事注意义务形同虚设，董事由于缺乏约束而肆意妄为，造成公司治理结构的溃散。因此，董事注意义务的判断标准要坚持宽严适中的原则，既能够不断吸引优秀的人才担任董事职位，或鼓励董事谨慎决策、大胆经营，又能对之施以合理的约束，保持公司治理结构的完整和紧凑。

　　（二）抽象规定与具体规定相结合的原则

　　董事注意义务本身是一个极度抽象的概念，“合理注意、一般注意以及特别注意这些标准在法律中仍很模糊。对于大多数行为，并没有哪个成文法规定说明怎样的注意是合理的。法定标准通常取决于规范、实践和普通人的价值观，而不是成文法中精确的说明”。[ 8 ] （ P454 ）英美法系提供的规制模式是，将确立并完善于判例中的抽象规则或标准，通过法官的自由裁量适用到一个个具体的判例当中，并不断地调整适应，以符合始终处于变化之中的实践需要； 当这些抽象的规则或标准相对成熟时，再订入成文法，如《美国标准商事公司法》第8. 30节和PCG§4. 01都是如此。形成这一规制模式的过程，就是抽象与具体、理论和实践不断磨合的过程。因此，将这一规制模式引入成文法体系，就体现为抽象规定与具体规定的结合： 为判断董事是否违反注意义务确定一个普适性的抽象标准，再辅之以针对董事违反注意义务的典型行为所制定的具体规定。

　　（三）法律规定与当事人约定相结合的原则

　　对董事的行为从注意义务的角度予以约束，是为了避免使公司或股东在承担经营风险的同时，还要承担董事懈怠、粗心的后果。但是，董事与公司之间关系的建立毕竟源于二者的意思自治，而且，法律只是对董事的注意程度提出最低的、一般的道德要求，其既不妨碍公司或股东对董事提出更高的、个别的要求，也不妨碍公司以章程或合同条款的形式减轻或免除董事的注意责任，或是为董事提供责任保险。因此，在享有法定最低注意程度保障和不涉及社会公共利益、善意第三人利益的前提下，当事人之间可以更加灵活地约定董事的注意义务，这样更符合实际的情形和当事人的需要。[ 6 ] （ P82 ）

　　三、

　　确立判断标准时需要考虑的因素竞争激烈和复杂多变的商业经营世界中，董事的注意及其行为表现受到诸多变数和干扰的影响； 面对不同规模的公司、不同种类的董事、不同样态的行为，企图用一个统一的抽象标准解决所有问题显属天方夜谭。

　　在做出具体判断时，我们必须结合实际的情形同时考虑其他的相关因素。德国学者认为，在判断董事注意义务的履行状况时，应该考虑如下因素：“企业的规模及其经营范围、企业的组织管理机构、业务状况、财务和市场情况等。”[ 4 ] （ P162 ）英美司法实践中在适用判断标准时将以下三个因素纳入考虑范围： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，董事在公司中的地位。尽管董事注意义务源于董事与公司间的准委任关系，但这只是针对所有类别董事的概括性描述。在分工精细的公司，有执行董事和非执行董事、内部董事和外部董事，以及兼任公司其他高管职务如CEO、CFO的董事和不兼任职务的董事等区分。一般认为，前者（即执行董事、内部董事和兼职董事等）的注意程度要高于后者（即非执行董事、外部董事和非兼职董事等），因为前者对于公司事务的接触、熟悉程度和投入的时间、精力等要远远超过后者。即使在同一类别的董事中，注意程度的要求亦有不同，比如同为执行董事，对于其主管范围内的事务，主管董事的注意程度显然要高于分管其他领域的董事。第二，公司经营的性质。19世纪末期以前，美国注意义务的判例集中于银行及金融机构的事实似乎表明，这一类性质的公司的董事其注意程度要高于从事其他商业经营的公司的董事。但是，此后更为权威的判例却又消弭了这一区别对待，对所有类型公司的董事都一视同仁。然而，现实地看，从事金融业务特别是存贷业务的银行面对的顾客数量众多、经手的钱财数额巨大，与构成社会基础的人民生活息息相关，对其董事赋以较高的注意义务似乎并不过分。无论如何，从事复杂经营的董事显然比从事简单经营的董事需要尽更多的注意义务。第三，公司的规模。通常认为，公众公司或上市公司董事的注意程度高于封闭公司或非上市公司的董事。这不仅因为前者牵涉的股东众多、财富颇丰而具有较大的社会影响力，还因为其股东多是炒卖股票的股民，对公司事务和董事的履职情况不甚关注； 而封闭公司的股东则相对积极，经常关注董事的言行。[ 9 ] （ P402 ）但是，英美判例提出的另一个疑惑是，大型公众公司的董事职责到底是什么。美国法院在Graham v. Allis － Chalmers Manu-facturing Co.案中指出，公众公司的董事职责主要是对公司进行监管，而不是监控公司的日常运作。照此理解，或许在大型的公众公司中，其董事的注意程度反而要低于负责日常运作的封闭公司的董事。[ 10 ] （ P125 ）正是由于每一个公司的性质、规模、经营范围、管理结构以及每一名董事担任的具体职务都有所差别，加之在特定时期和地域范围内存在着公司因素之外的特殊情势 （如市场发育状况、管理执法水平等），这就决定了“要制定出一种无需法院行使自由裁量权即能直接适用于任何案件的万能标准是不可能的”[ 11 ] （ P356 ）。这也从另一个侧面证明，在确定判断标准时我们应当坚持抽象规定与具体规定相结合的原则。四、

　　我国董事注意义务判断标准的现实选择和改造学术界就采取何种判断标准形成两种不同观点： 一种认为应当采客观标准； 另一种认为应当采用以客观为主、主观为辅的综合性标准，持该观点的学者居多。前者反对同时采用主观标准的理由大致有以下三点： （1） 虽然客观标准会使低于一般水平的董事的负担加重，但我们并不能说对他们就“有失公平”，因为其完全可以拒绝接受董事的职位。（2） 客观标准不会放纵能力偏高的董事，因为对才能出众的董事完全可以通过当事人的约定，使其负担更高程度的注意义务。（3）以客观为主的综合性标准对不同能力的董事采取不同的标准，对能力偏高的董事有失公平，既不利于鼓励有能力的董事尽显其才，也势必增加能力偏高的董事的职业风险； 在一定程度上具有奖励落后、处罚先进的缺点。[ 6 ] （ P81 ）本文认为，上述三点理由都不能成立： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，理由（ 1 ）对于客观标准的认识有误，相反，客观标准并未加重能力偏低之董事的负担，更谈不上“有失公平”。客观标准实际上蕴含了两点基本要求： 一是要求董事应当具备与董事职位相适应的知识、技能和经验；如果不具备，董事的选择是或者辞职，或者满足客观标准提出的第二个要求，即“获得相应技能的注意义务”。这两点要求针对所有董事一体适用，并不因董事自身能力的不同而有所区别，特别是第二点要求并非仅仅针对能力偏低的董事。

　　因为，能力偏高的董事毕竟不是全才，当其担任新的职务或分管新的事项时，同样需要履行获得相应技能的注意义务，因而客观标准没有加重能力偏低之董事的负担。第二，理由（2 ）认为客观标准不会放纵能力偏高的董事，是基于其假定完全可以通过当事人之间的约定来使董事负担与其能力相适应的注意义务。这一假定显然只能部分成立，因而其理由就失去了合理的基础。第三，其认为主客观相结合的标准对能力偏高的董事不够公平，会增加他们的职业风险从而抑制其施展才华。针对此主张的一个自然的疑问是，将统一的客观标准适用于所有能力水平的董事就公平了吗？ 进而言之，对不同能力的董事适用统一的客观标准对公司或股东公平吗？ 从形式上看，以高于客观标准的主观标准去要求能力较高的董事确实“不公平”，但是，这种义务和责任上的“不公平”与董事所享有的权利是一致的； 或者说，将三者联系起来看，在实质上是公平的。

　　从比较法角度而言，英美法以判例为主对董事违反注意义务行为进行分析，并将其反映的董事履行或违反注意义务的行为抽象出来予以归纳分类，然后转变为一项项具体的注意义务，这种发展进路值得成文法国家借鉴。我国董事注意义务判断标准应当也只能是抽象的主客观标准与具体的行为标准相结合的复合标准，其中抽象标准可表述为： 董事应当善意地、合理地相信其行为符合公司的最大利益，客观上，其履行职责时的注意程度应当达到处于类似公司、类似职位上的普通谨慎之人在类似情形下所应当尽到的注意水平； 主观上，如果能够证明董事的能力超过前述水平，则应当以其实际拥有的能力进行衡量。