对垫资承包合法化问题的探讨

　　摘要：垫资承包现象在我国工程承包市场中十分普遍，并引起了许多相关的法律纠纷。本文主要研究了垫资现象产生的原因及垫资合法化的必要性，分析我国解决垫资承包问题的主要相关法律法规，并在此基础上提出了完善立法方面的建议。

　　关键词：垫资；产生原因；法律法规

　　在工程实践中，垫资承包一般是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。

　　近年来，垫资承包已经成为建筑市场的普遍现象，而且往往会伴随着产生工程款拖欠、农民工工资拖欠等问题，引起许多相关的法律纠纷，产生了一些负面影响。因此，国内的垫资承包现象已经成为一个引起广泛关注的问题，对工程垫资承包进行研究是十分必要的。本文主要就垫资承包的合法化问题进行探讨。

　　一、垫资承包产生的主要原因

　　（一）工程承包市场的供求关系失衡。由于我国工程承包市场供过于求，资金需求量大，但是资金的来源渠道窄，筹集难度大，因而建设资金存在缺口的现象已屡见不鲜。建设单位处于优势地位，要求建筑企业垫资施工，降低项目开发的前期成本，以缓解建设资金的压力。而对建筑企业来说，则是进退两难、处境尴尬，在建筑企业之间竞争日趋激烈的现实下，明知垫资之后会有风险，但若不垫资则就会失去市场，最后还是不得已而为之。因此可以说，建筑市场中供求关系失衡的现状是致使垫资承包产生的根本原因。

　　（二）相关法律法规不完善，法制建设滞后。已在我国出台的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等涉及工程建设领域的法律法规，近些年来有效地规范了建筑市场行为，促进了建筑市场的良性发展。但随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立和建筑业的飞速发展，建筑市场的环境已经发生重大的变化。

　　与此同时也产生了许多新的问题和纠纷，涉及垫资承包的也占了其中相当的比例，但相关的法律法规明显已经不适应建筑市场新形势的要求，缺乏某些必要的条款和解决方案，因而承包单位在涉及垫资问题的纠纷中往往处于被动地位，自身利益难以得到有效保障。

　　（三）政府相关部门审批不严，监管不力。根据国家的有关规定，基本建设项目必须经过有关部门审批合格后方可开工，而资金到位正是审批的重要条件之一。但实际中，经常出现的情况是政府未对建设项目的资金来源进行实质性的调查，审批不严，监管不力，致使一些资金未到位、未从根本上达到立项要求的建设项目通过了审批，助长了建筑市场的某些不良风气，扰乱了正常的建设市场秩序。而建设单位则利用自己的优势地位要求建筑企业垫资施工，以解决建设工程中的资金不足问题。因此，审批不严是致使垫资承包愈发普遍的又一因素。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、对垫资承包实行合法化的必要性

　　由于1996年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，通知规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工，开发商和施工单位均不能以垫资为条件参与招投标。这一规定普遍被认为是国家对建筑市场中垫资问题的“禁行令”。此后多年，无论是学术界还是实务界对此均持回避态度。但实践中的垫资情况却比比皆是，并且愈演愈烈。

　　可以肯定，上述通知出台的初衷是为了维护施工企业的利益，缓解工程拖欠款问题。虽然出于良好的愿望，但却与建筑市场的经济规律不一致。因此说，制度设计的一个基本原则是必须符合市场经济的发展规律。

　　从现实发展状况来看，工程垫资是我国建设项目在结束了长达几十年的由国家全额投资的计划经济体制以后，最先由市场主体自觉与国际工程承包惯例接轨的一种市场行为，是建设工程承发包双方根据市场经济“双向选择”原则确定合作对象的一种方式。在目前市场条件下，虽然这种方式对工程承包方而言有点无奈，但仍然是在承认现实的基础上，双方自愿达成的约定，从垫资行为的有效性看，它并不违反现行任何法律。

　　同时，垫资施工是国际建筑市场惯例。国外建筑企业对此早已司空见惯，他们有一整套运作垫资承包的规范，有保证工程款顺利收回的有效机制，更有承受工程款收不回的实力。现在我国打开国门，外企已经可以进入中国建筑市场，我国更应该使垫资承包实现真正的合法化，让我们的企业适应“阳光下”的垫资施工，让市场形成规范的垫资环境，增强我国民族建筑业的竞争力。

　　由此可见，垫资符合行业和国际惯例，并且也符合我国建筑市场实际情况，故笔者认为应当在法律层面明确垫资承包的合法性。

　　三、涉及垫资承包问题的主要相关法律法规

　　（一）《中华人民共和国建筑法》

　　《建筑法》中并没有明确垫资问题，只是第八条涉及到了建设项目审批中要考虑的资金落实问题，即规定了发包单位在申请领取施工许可证时，应当具备的条件之一是建设资金已经落实。故总的说来，《建筑法》中缺乏针对垫资问题的具体条款，也没有就相关纠纷提出相应的解决方案。

　　（二）《中华人民共和国合同法》

　　《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”相应的司法解释第三条规定“建筑工价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”这一条款及其司法解释对建筑工程价款的优先受偿做出了规定，为垫资承包的建筑企业有效维护自身利益提供了一定程度的保障，从理论上为解决垫资导致的纠纷提供了一定的法律依据。但是从实践角度出发来看，这一条款没有指出工程款优先受偿权的具体含义，没有说明垫资承包的建筑企业到底应该在多大的范围内、运用什么样的手段来通过行使自己的合法权利保障自己的利益不受损害，因而这一条款的应用也往往出现问题，在司法实践中缺乏可操作性。

　　（三）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释

　　2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，在第六条规定了“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。

　　不难看出，此条解释已经默许了垫资承包现象的存在，司法机关在很大程度上对垫资承包是持肯定态度的。这样分析看来，此条解释《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中的规定似乎是矛盾的。但是，我们需要明确的是，这一通知并不是正式的法律法规，它的目的主要是从行政管理的角度来限制工程承包市场中的垫资行为。也就是说，垫资承包虽然在行政管理层面上被禁止，但在司法层面上又是被允许的。在实际操作中，虽然这一通知在某种程度上会限制垫资承包的发生，但约束力有限，且从垫资承包的建筑企业的利益出发考虑时，我国法律一般会承认垫资承包的合法性。

　　综上可以看出，目前相关法律法规对于垫资承包所持的态度存在分歧，在实际操作中也易产生矛盾。一方面，在政府的行政管理层面，禁止和压制垫资承包。另一方面，从立法司法层面来看，虽然相关法律法规没有针对垫资问题提出具体条款以及解决相关纠纷的方案，但垫资承包在这一层面上是被允许的。这种不统一显然不利于有效解决工程建设领域的垫资承包问题，因此相关法律法规有待进一步的完善。

　　四、对完善相关法律法规的建议

　　（一）加大对建设单位的监管力度，规范工程的承发包行为

　　规范工程的承发包行为，明确各承发包组织之间的法律责任关系，加强对合同的监管。同时，对工程的承发包行为要强调诚实、信用原则，增加工程担保内容，要求发包单位和承包单位必须对等担保，把项目业主的支付担保与承包单位的履约担保对应起来。尤其对发包单位的市场行为严加约束，不得签订阴阳合同，或合同以外的附加协议，不得对竣工验收工程恶意拖延审定结算，不得违反合约拖欠工程款。

　　针对工程建设特别是招投标活动中的资格预审、评标、中标等环节可能诱发的腐败问题，必须健全工程招投标制度。领导干部插手和干预国有投资工程招投标活动，是当前突出的问题，也是强化招投标活动管理和加强制度建设的重点。

　　（二）延长优先受偿权期限，并在优先受偿权期限内限制资产转让

　　当前立法约定的优先受偿权行使期间是工程竣工验收日或合同约定的竣工验收日起算六个月。但实际中垫资承包回款时间较长，这个期限的设定并不符合实际要求，因而按此规定建设项目投资者的合法利益往往无法得到有力地保障。通过延长优先受偿权的有效期限，不仅可以减轻工程发包人的融资压力，即通过无担保方式获得融资，而且也打消了工程发包人建成工程即转手套现的侥幸心理；另一方面，延长优先受偿权将充分保障投资者的利益，即在开发工程发包人无力还款时，投资者可以代位接手工程，从另一个层面避免了资产的泡沫化。

　　（三）在法律层面明确垫资承包的合法性，同时加强法律与其他行政管理性规范之间的协调，统一立法

　　前文已经提到，《建筑法》中并没有明确垫资问题，《合同法》中相关规定缺乏实际可操作性。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中虽然规定了“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”，可是该司法解释仅仅是对垫资行为的一部分加以肯定，同时仅仅是为法官判案提供一定依据，并不代表行业主管部门对于垫资承包的态度，因此垫资合同能否被各有关部门认可，仍有不确定的因素。因此，笔者认为应从《建筑法》等法律的层面对垫资合同的效力进行规定，使垫资行为的有效性得到有力支持。同时对相应的行政管理性的法律规范也及时作出调整，避免在实际操作中出现矛盾。

　　综上，希望《建筑法》及相关行政管理性规范能尽快得到完善，促使垫资承包的合法化，健全与降低垫资风险有关的保障制度，使我国工程承包市场更加成熟，从而促使建筑业的良好发展。

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　　[5]宋宁兮。建设工程垫资问题的相关讨论。山西高等学校社会科学学报。2005（2）。

　　[6]《中华人民共和国建筑法》。

　　[7]《中华人民共和国合同法》。

　　[8]原国家计划委员会、建设部和财政部联合颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，1996年6月4日起施行。

　　[9]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，2005年1月1日起施行。

作者：付柳依