公用服务业适用反垄断法若干问题探讨

　　摘　要：即使在准入方面仍然保留专营授权，也不应就当然地将公用服务业排除在反垄断法的适用范围之外。公用服务业的行为更应当受到反垄断法的规制，特别要防止其滥用垄断地位。公用服务业适用反垄断法的主要问题包括：服务业破除准入垄断的可行性，禁止滥用垄断地位，禁止寡头间卡特尔协议，适用范围，反垄断执法机构与行业主管部门的关系等。一些示例行业被选取研究用以提出特别建议。

　　关键词：公用服务业；反垄断法；适用

　　公用服务业，在过去常常被称为“公用事业”。随着我国在公用服务业推进企业制改革，已不宜再使用“事业”一词。本文为此采用“公用服务业”一词，以替代过去的“公共事业”的称谓。尽管大多数部门的性质从事业改变为企业，公用服务业的公用特征并没有发生实质性的变化。公用服务业提供人们日常所需的服务项目，包括水、电、煤、热、电视、通讯、邮政、宽带网络、公共交通（包括铁路、地铁、公交等）等。这些产品具有公众必需的特点，客户群稳定而替代产品很少。另一方面，一旦服务中断，将给公众的日常生活带来很大不便。为了保证城市生活的质量，这些公共服务的提供必须保持连续性和稳定性。

　　无论是在国有还是民营的模式下，具有垄断地位的公用服务企业总是有动力，采用交叉补贴、捆绑销售，甚至垄断定价等策略性行为逃避管制，充分攫取垄断利润。以保护消费者利益为出发点的反垄断法，在规范企业的此类垄断行为上是有优势的，是事后治理的有效工具。但是，由于受到行业主管部门更多的管制，公用服务行业的许多动作，特别是限价、兼并重组等都涉及多方利益。反垄断机构与行业主管部门之间如何协调，是公用服务业事后治理中突出而敏感的问题。

　　一、防止滥用垄断地位

　　各个国家的反垄断法无一例外地反对具有市场支配力的企业滥用垄断地位，包括垄断定价、掠夺性定价、歧视安排、独家交易安排、拒绝交易、捆绑销售等行为。这些行为的特征是滥用其垄断地位或者有意识地通过排挤的行为巩固其垄断地位。对于市场垄断地位的判定标准，欧洲法院的观点是：“某一企业所具有的经济力量地位，这种地位代写论文使得它拥有能够相当程度地不依赖其竞争者、顾客以及最后也不依赖消费者的独立性，可以有效阻止相关市场上的有效竞争”。①

　　反垄断法崇尚自由竞争，试图破除一切阻碍有效竞争的商业做法，以维护所有主体参与市场竞争的公平机会。反垄断法并不一定谴责垄断，除非垄断是通过人为排挤和设障形成的。另外，即使垄断的形成本身合法，如果滥用垄断地位进行人为排挤和设障，那么垄断者的这些行为也将受到反垄断法禁止。

　　公用服务企业的垄断地位是通过行政特许获得的，这种法律上的垄断地位的取得本身豁免于反垄断法。但是，也正因为其垄断地位由行政权力加以保障，与一般市场的垄断者不同，它根本不担心高价或低价将吸引潜在竞争者的竞争，所以它滥用垄断地位的可能性远远高于其他一般市场的垄断者。由于它也常常受到行业主管机构包庇，而增加了反垄断机构执法的难度。[1]30-31

　　在公用服务业中，垄断定价的目的主要是攫取超额利润，由于准入上的垄断，垄断者没有排挤竞争对手的需求。这样的垄断定价实际上直接侵害了消费者的利益，或者损害了上下游企业的利益。以中国电网的垄断为例，电网企业的提价直接影响到用户的电价，对下游配电企业的利润也是极大的挤榨。公用服务业的垄断定价问题，首先可以通过主管机构的调查和及时调整。发达市场经济国家一般通过价格听证的方式来决定垄断的公用事业企业的价格水平。由于参加价格听证的官员、消费者代表和经济学家不掌握垄断企业的成本信息，价格听证的科学性也大打折扣。中国公用服务业价格听证也更多地贯彻了管理层的意愿。关于听证会信息披露的问题是可以也应当首先解决的，由于公用服务业没有潜在竞争者，强制垄断企业对其成本信息进行充分、及时的披露完全可行，有利于消除监管者与被监管之间严重的信息不对称。

　　在公用服务业中，除了垄断定价外，另一项滥用垄断地位的行为是捆绑交易。在早些年的国内公共服务业案例中，曾出现过煤气供应站将煤气灶和供气合同捆绑出售、供暖公司将暖气片和供暖合同捆绑出售的案例。现在，除了一些边远地区和农村市场外，这样明显的捆绑销售已经很少了。但是在服务合同中附加一些不合理的条款或变相的捆绑时，比如电信公司将基础服务与增值服务以套餐方式提供，以及提供某些产品的免费试用后强加卸载的费用或复杂手续等，实际上都是为了排挤其他竞争者的相似产品。由于科技的进步，更多类似产品交叉竞争的情况正在出现，各公用服务业争夺交叉领域的竞争也一定会比过去激烈，捆绑销售的做法尤其值得警惕。为了鼓励更大范围的竞争，反垄断法应当适用于这样的隐性捆绑交易上，其本质与微软公司的做法无异。

　　除了垄断定价、捆绑交易外，拒绝授权也是公用服务企业滥用垄断地位的一项重要表现。2004年4月，在欧盟委员会对微软作出严厉的处罚后不久，欧盟最高法院就如何判定一家公司是否存在垄断行为，确立了一套严格的判定原则。它强调，如果一家公司拒绝将其受到专利权保护的材料授权给竞争对手使用，要判定这家公司是否违反了反垄断法律，有3个“特别的条件”需要满足： （1）拒绝授权造成一种新的产品或者服务不能问世，而且市场对这种产品或服务具有一定潜在的需求； （2）拒绝授权没有“客观公正的理由”； （3）授权非常关键，如果没有它，就会造成相关市场竞争的缺失。

　　这一原理运用到公用服务业，尤其能针对拒绝接入的情况，特别是在一些存在已建成公用网络、而此公用网络又由独家垄断的情况下，保证接入权的通畅，才能确保竞争的有效进行。在高度资产专用性领域与通用资产专用性领域之间的交易，即接入服务，是保证整个产业效率的关键。[2]274-278如电信领域本地网和长途业务之间的关系，本地网存在一个巨大的沉没成本，包括构建网络需要的固定成本以及满足普遍服务的接入，这些沉没成本又构成垄断的基础。由于高度专用性的基础部门具有垄断特征，会对进入者采取驱除性和歧视性定价方式，交叉补贴自有的服务部门（通用性资产），使新进入者处于不对等的地位。基础部门的在位者往往也有向上下游扩张的欲望，试图建立生产和服务部门的内部接入，那么它给子公司和外部企业的接入条件，就可能有双重标准。拒绝接入，或者是一些变相的抬高接入价格，如果符合上述的三个特别条件，就应当受到反垄断法的禁止。[3]251-253

　　最后， 1993年国家工商行政管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》中罗列了6种限制竞争行为，实际上也都是滥用垄断地位的行为，包括： （1）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其提供的符合技术标准要求的同类商品； （2）限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品； （3）强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件； （4）强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品； （5）以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品； （6）对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用；（7）其他限制竞争的行为。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、防止寡头之间的卡特尔

　　在不完全竞争的情况下，寡头垄断者更倾向缔结卡特尔以维护其垄断利润。寡头垄断是指这样一种市场结构：厂商数目如此之少，每家厂商都关心竞争对手对它的任何行为的反应。寡头垄断市场是不完全竞争的市场，厂商面临的是向下的需求曲线，他们都会选择在边际成本等于边际收益的点上进行生产，而这必然产生限制产量、抬高价格的垄断利润。在美国的判例法上，受指控合谋的企业最经常提出的抗辩理由是：这样的合谋出于避免“割喉竞争（cutthroat competition）”的需要。所谓“割喉竞争”，就是中文所称的自杀式竞争或恶性竞争，或者是破坏性竞争。铁路业常常被做为一个典型的例子，因为铁路网络的建设是一笔巨大的前期投入，铁路业的投资者应预期到未来的收益能补偿前期投入和营运时的可变成本，但是营运后如果存在激烈的竞争，可能使得铁路运输的价格只能补偿营运的可变成本，这就会使得前期投入者得不偿失，从而缺乏动力去建造铁路。为了避免这种“割喉竞争”，经营者们于是提出只好选择合谋，即组成卡特尔，保护共同的利益。

　　但是这种“割喉竞争”只出现在生产能力大于市场需求的产业，这种情况一般也是暂时的，如果没有人为的障碍，市场会通过自动调控淘汰多余的生产能力，最终使产出与需求持平。在铁路这个例子中，如果强调前期投入的收回而建立价格卡特尔，那么就会使得营运无效率，消费者将受垄断定价之苦。过去像铁路、电信等行业都被认为是自然垄断行业，而以此为由自称不宜进行过度的价格竞争。但是，随着经济和技术的发展，除了极个别产业，如自来水、电力等，其他产业都被认为应放开竞争。即使是自然垄断行业，也应当由政府定价代替竞争者自行结成卡特尔固定价格。

　　在密苏里通运联盟（Trans-MissoruiFreightAs-sociation）一案①中，控制着密苏里河以西的铁路运输的18家铁路运营商建立了一个价格联盟，负责制定共同的费率。美国联邦政府指控此项行为违反《谢尔曼法》，并请求法院判令解散这个联盟，禁止以后同类事件的发生。被告争辩，它们的做法是为了避免“割喉竞争”，而《谢尔曼法》第1条只是禁止对贸易的不合理限制，即依照普通法属于不合理做法的行为。

　　美国联邦最高法院驳斥了被告的这种理解，认为《谢尔曼法》第1条禁止所有限制贸易的合谋，不论其依普通法应为合理或不合理的行为。联邦最高法院特别指出，本案所涉的行业联盟有意提高价格，其所称为铁路业的特殊情况，不足以豁免这样的合谋定价。

　　本案的铁路运输商联盟又宣称，他们会依照成本的回收率而合理定价，这样的理由再次受到最高法院的驳回，因为法院认为：什么是合理的价格？是否应当包括合理的利润？什么样的利润又是合理的呢？这实在有太多不确定性，也有很大的人为解释空间。利己倾向的企业自己不能树立这种合理的标准，否则必然是从高定价而且是效率低下的，这种价格卡特尔应当被禁止。此案成了《谢尔曼法》第1条的一个重要判例。

　　除了固定价格外，分割市场也被认为是典型的卡特尔行为，应当适用本身违法规则予以禁止。固定价格是最明显和直接的使整个卡特尔组织的利润达到最大的手段，而市场分割常常是对固定价格的补充。卡特尔除了定价外，往往还必须解决成员之间利润分配的问题，市场分割就是重要手段。但是，市场分割也可能是独立的安排，并不从属于某个卡特尔协议。

　　除了固定价格和分割市场之外，还存在其他一些卡特尔行为类型，如联合排斥、价格交换、先导定价等。总之，随着反托拉斯法的执行和商务实践的更多元发展，不断有新的合谋方式被发明出来，法院也必须面对越来越多隐蔽和复杂的横向共谋行为。在很多案件中，联合组织本身有些职责是为了保护成员的利益，另一方面，对内的保护和一致对外的做法，又可能使它陷入限制竞争的指控。

　　在公用服务业的卡特尔做法中，最典型的一个问题是政府或行业协会帮助卡特尔的形成。2000年5月份，中国信息产业部寄望甚高的中国移动和中国联通竞争格局刚刚形成，二者已经坐在谈判桌前，就共同规范移动通信市场行为、严格执行国家资费标准的有关问题达成了协议。这一协议的核心内容，是要求双方认真执行国家规定的移动电话资费标准和收费规定，不得擅自改变，并建立及时沟通和协调制度。有趣的是，信息产业部的角色是监督协议的实施，并充当最终裁决者。

　　在这一典型的双寡头市场中，政府容忍甚至鼓励了卡特尔协议的达成，这对竞争的危害是十分巨大的。[4]125-129面对这一明显违反市场竞争规则的行为，作为公权力授予者和应当受保护的消费者，却发现投诉无门。行业主管部门的“管制俘获”问题从某种意义上来说是不可避免的，如果没有其他制衡机关从另一角度对此类屡见不鲜的公开垄断行为进行干预，可以想见在行业主管部门帮助下的垄断将如何直接损害消费者的利益。

　　实际上，由行政主管部门引导的价格管制很容易落入此促成价格卡特尔或分割市场的困局中。以成品油市场调控为例，国家发改委扮演了微妙的角色，每次调整成品油价格都给出了一种导向性的信号，影响着企业联合定价。这是两家利润率高达95%的垄断企业，也是两家得到过诸多国家补贴的大型国有企业，是保护还是放开，是国家管理当局纠结多年的一桩心事。实际上，由政府授权形成的寡头垄断，仍然存在着很大的竞争空间，这样的竞争可以是有效和有益的，政府管制的角度应当是鼓励竞争，而不是保证垄断企业的利润。

　　国家发改委价格司副司长许昆林在接受记者专访时就表示，中国的成品油价格改革正一直朝着市场化目标逐步推进。但这样的改革似乎并未带来实质性的变化。只要寡头垄断仍然持续，就不可避免二者为了利润最大化选择价格同盟。而国家的价格管制，为这样的价格同盟还提供了明确的提价或降价信号。反垄断理论上所称“价格先行者”，指的是在卡特尔价格同盟中，往往根据市场需求，由一个企业率先提价或降价，发出信号，其他企业默契跟上。在中国成品油市场上，显然国家定价无意识地担任了这样一个角色。

　　由于产品本身的无差别性，这两个企业是可以进行有效竞争的。即使在卡特尔内部，仍然存在充分的背叛诱因，每一分的降价为企业争夺过来的新的消费者的收益，可能会高于联合垄断定价的所得。另外，如果两个寡头企业发现自己还有未得到利用的规模经济时，他们就有可能为了争夺那些处于两个市场交界的消费者而进行竞争（如果管制当局允许的话）。每个企业都会试图为了降低成本而去扩大自己的范围。只要这样的竞争使得价格仍然高于边际成本，这就是良性的。

　　所以，在这样国家授权垄断的行业，仍然有竞争空间。国家监管政策应当聚焦于如何鼓励寡头企业之间的竞争，即使二者同样是国有企业，保证利润也不应当是政策的首要任务，这就是为什么国家要分清经营者和监管者的身份。

　　三、反垄断法的适用范围与公用服务业的豁免问题

　　过去，由于公共服务业被认为是自然垄断行业，因此当然地被排除在《反垄断法》的适用范围之外。根据德国1980年的《反对限制竞争法》，邮政、交通运输、供电、供气、供水等公用事业均可一般地豁免适用该法（程度不尽相同）；日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第21条规定，该法不适用于铁路、电力、煤气及其他性质上为自然垄断事业的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或者供应的行为。我国的竞争法著述和教材，多反映了这种情况，一般都把邮电、铁路、供电、供水、供气等公用事业作为反垄断法适用的例外。

　　随着全球对公共服务业的竞争性改革，公共服务业不再被当然地认为是不能竞争的领域，很多国家的反垄断法也将之重新纳入适用范围。另外考虑到即使是因为网络垄断而不得不形成的寡头垄断，仍然应当杜绝其滥用垄断地位或卡特尔行为，各国逐步在判例和立法上确认《反垄断法》可以规范这些行为。德国1990年《反对限制竞争法》已经将邮政划出豁免范围，同时缩小交通运输业的豁免范围；到1998年该法修改时，则将整个公共服务业除供水外都重新纳入到一般适用范围中。中国台湾地区《公平交易法》第46条第2款的规定，公用事业的行为只有经公平交易局的特别许可，才可豁免适用该法。

　　正如经济合作发展组织（OECD）在其《竞争法的基本框架》中就“竞争法的适用范围”所指出的：“它应当被尽可能地运用于所有市场交易，而无论其属于哪个领域；它应当被尽可能地运用于所有从事商业性交易的实体，而无论其所有制和法律形式。所有豁免本法的情况都应在恰当的法规中加以严格限定。”[5]286

　　一般而言，这些物品或服务是不能排他地消费的。然而，这些公共物品又有某种“小范围公共物品”的特点，只要制度安排得当，竞争依然可以在其中发挥作用。而且，自然垄断领域并不是一成不变的，随着科学技术的发展，反垄断法适用除外制度也应能及时调整范围，以适应时代的发展和需要。目前最佳的做法不是将公用服务业一概地划出反垄断法的适用范围之外，而是将其有条件地豁免，即一般适用，个别豁免。在大多数情况下，为了保证行政管理和经济改革的灵活性，在反垄断法中往往授予经济部长或大臣具有授予个别豁免的权利，以协调反垄断部门与行业主管部门之间的可能分歧。

　　至于豁免的条件，自然垄断不再是能够得到广泛支持的事实，以公共利益为名，允许对公用事业的竞争加以限制是现代反垄断法普遍采纳的条件之一。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。显然，公共利益是对公用服务业进行管制的理由，也是其能在某些方面豁免适用反垄断法的理由。

　　必须承认，在中国以目前的改革速度，在公用服务行业，行政管理仍将是主要调控手段，这种调控手段包括经营许可、限价、强制共享和补贴提供普遍服务等。一般只有当公用服务企业滥用本行业的垄断力量，影响到其他竞争性行业的竞争，或者寡头垄断者以卡特尔协议消除他们之间仅余的竞争空间时，它们的行为才可能受到反垄断法制约。

　　中国《反垄断法》第七条规定：国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。许多人认为，依据这一条，由政府制定价格的行业和市场，如水、电、气等政府管制的公用事业价格和邮电通信、铁路、航空等服务价格，甚至包括成品油销售等将都不适用《反垄断法》。

　　但情况不应如此简单推论。许多国家的反垄断法律都有豁免性规定。如美国反托拉斯法将出口贸易者联合体、劳工组织、部分职业运动等都排除在适用范围外。发展中国家在竞争法中适当地豁免一些自然垄断部门、关系国计民生的重要部门或幼稚产业，并不违反通行做法。

　　但是豁免必须是有限度的，并且应是不断减少的，否则竞争性市场的目标只是一纸空文。许多专营专卖的行业或国有垄断行业，都由不同的政府部门分管。对哪些行业或企业豁免适用《反垄断法》，必然涉及这些政府部门与反垄断执法机构之间的权限分工问题。笔者建议，在未来的《反垄断法》实施细则中，应当专门规定豁免的具体标准与程序，以减少可能产生的争议，并保证反垄断的实效。

　　具体来说，选择予以豁免的行业、地区或厂商时，应当基于充分的资料和准确的评测，可予豁免的应当是需要短期保护的产业或不能开放竞争的产业，具体标准应当首先以立法的方式予以明确；政府对特定部门、地区的补贴应当是少数的，有期限的和逐步回退的；即使是自然垄断的部门，如民航、电力、煤气、电信等部门，都可以采取个案豁免的方法；应当提高个案豁免授予程序的透明度；建立定期的审查制度；开放讨论豁免选择的得当与否，听取社会各层面的意见。

　　以目前中国成品油定价为例，许多人认为因为成品油价格是发改委决定的，那么中石油、中石化就完全可以豁免于反垄断法了。这样的结论是错误的。尽管国家发改委规定成品油价，但只是一个指导价，实际售价可围绕一定区间浮动。留出一定浮动区间，能在一定程度上促进企业竞争，令消费者受益。如果两大石油企业串通起来，达成价格垄断协议，一致维持浮动区间内的某一价格，自然就触犯了反垄断法。

　　事实上，《反垄断法》第七条同时也规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。目前关于公用服务业的改革还在攻坚阶段，而反垄断法的作用没有引起足够的重视，甚至对其适用性还存在较大的争议。建议国家不应放弃反垄断法对公用服务企业的制约力量，不要屈服于既得利益团体和部门利益。如果水电煤这些跟老百姓关系最密切的产品和服务的价格和质量，这些最存争议的垄断领域，都不能受到《反垄断法》的规范，那么就是中国立法者和司法者的悲哀了。

　　四、反垄断部门与行业主管部门之间的协调在美国，运输行业，包括铁路运输、水运和空运的竞争情况是较为复杂的。可以说，在这些领域，同时存在着垄断和竞争。举例来说，某一铁路公司可能是连接某两个城市之间某条铁路运输的惟一营运商，又可能须在其他线路上与其他铁路公司竞争，有时还要面对来自公路运输和水运的竞争。这些行业既要受到行政准入的制约，同时又可能因并购、联合定价等受到反托拉斯法的管辖。

　　有时，在反托拉斯执法机构与行业主管部门之间就某项并购或结盟或定价行为是否违法会存在分歧。一般来说，反托拉斯执法机构更倾向于质疑竞争受到影响，而行业主管部门则更看重社会效益或者产业扶持。行业主管部门从提高效率考虑而放行的一些交易，特别是并购或卡特尔，往往会遭到反托拉斯执法机构的指控，但法院仍然以支持行业主管部门的决定为主。①

　　我国《反垄断法》第10条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作”。执法职权包括对经营者集中进行事前审查、对涉嫌垄断行为进行调查、发布禁令与直接处罚权；同时国务院另设反垄断委员会，则主要负责制定指南、发布评估报告、协调执法工作和政策研究等非具体职能。依据这些规定，国务院取得授权在行政部门中设立反垄断执法机构，同时行政执法权范围很大，基本上参照了欧共体竞争法的做法。已有的经验显示，大部分国家都建立了专门的反垄断执法机关，并赋予其独立的地位和较高的职权。不论这些反垄断执法机关隶属哪个政府部门，其人员的选用和任命一般都须经特别的程序，并且应当定期的考核。大部分国家的反垄断法赋予这些机关对私人限制竞争行为的强制权力，也赋予它们对其他公共行政机关的监督和建议权。

　　但这些权力的行使还需要一些实际的支持。反垄断法的实施需要大量的财力和人力，一项调查可能耗日长久、所费甚巨。一些发展中国家徒有竞争法却未能发挥效力的原因之一就是执法资源的缺乏。但是，即使经费短缺，也不能将限制竞争案件中的罚金或向申诉企业收取费用作为办案费用的补偿或反垄断管理机关的收入来源，否则必然产生道德风险。[6]264应该承认，中国在一段时间内不会有发达国家那样大量的竞争案件的压力，所以财政上的适当保证是可以做到的，只是这得看政府对反垄断法的重视程度如何了。

　　显然，综合各国经验，专设的独立的反垄断执法机构是理想模式。在隶属关系方面，美国的联邦贸易委员会委员经参议院推荐和批准，由总统任命，但只对国会负责，不受总统监督。日本的公正交易委员会虽隶属内阁总理大臣，但委员须经议会同意任命。而德国的联邦卡特尔局虽隶属于联邦经济部长，但法律赋予其相对独立性，即对具体卡特尔案件有独立的决定权，并透过经济部长间接对国会负责，是独立的联邦机构。既然我国反垄断执法机构要同时承担纠查行政性垄断的任务，它的级别就不能太低，独立性尤其须强调。

　　对于反垄断部门与行业主管部门之间冲突的问题，美国的做法可以借鉴。在泛美公司案中，司法部对泛美航空公司、格雷斯（Grace）公司和他们共有的子公司潘纳哥拉（Panagra）公司之间的一项协议提起指控，该协议议定了三者之间费率的划分。依据《联邦航空法》，此类协议应当向民营航空局备案，该局许可的协议将豁免反托拉斯法，而且航空局被授权可以禁止这一领域的欺诈和不公平竞争行为。但是被诉的此项协议订立于《联邦航空法》之前，所以司法部还是提起了诉讼。最后联邦最高法院驳回了此项指控，认为民营航空局才具有对航空领域此类安排进行禁止和豁免的权力，包括那些发生在授权之前的此类安排。联邦最高法院强调，如果法院以反托拉斯法进行干预的话，就会和航空专项法产生冲突。但是联邦最高法院也认为，专项法未能穷尽的一些事宜，仍有可能以反托拉斯法补充，如刑事责任的规定。①

　　美国联邦最高法院始终坚持，即使可能对某些管制行业的限制竞争行为适用刑事救济或三倍民事赔偿，但案件“基本的事实与结论都须由（被授权的）行政机关决定后”才能递交法院审理。联邦最高法院没有说明法官是否还对这些管制行业的合适竞争度享有最终的裁判权。在实践中，司法部就这些行业提起的指控都是十分谨慎的，并事先商询专门的管理机关。

　　而对于那些联邦法律没有明确授权可以豁免或禁止垄断行为的行业，法院就不一定要求事先洽询行业管理机构或优先尊重行业管理机构的意见。在埃尔帕索（El Paso）一案中，联邦最高法院就认为，尽管该合并案涉及的跨州输油管道的合并需要报经联邦能源委员会许可，但是这种许可并不当然地使该合并豁免反托拉斯法。联邦最高法院甚至主张，这样的合并如果被司法部以反托拉斯理由提起指控，那么联邦能源委员会应当推迟做出许可，直至法院审理结果出来。联邦最高法院似乎并不愿意行业主管部门的意见影响法院的独立判决，这种态度十分强硬。②

　　总的来说，通常情况下，建议法院在收到涉及管制行业的反垄断指控时，要考虑以下几个问题： （1）该行业是否由某一行政主管部门监管？该主管部门是否有权准许或放行被指控的行为？如，联邦海事委员会（FederalMaritime Commission）依照联邦法律可以特许一项卡特尔协议，此项卡特尔协议就豁免适用反托拉斯法。（2）该行政主管部门是否已经豁免了该行为？ （3）如果没有，该行政主管部门是否有可能会做出此项豁免？ （4）即使过去和将来都不会有此项豁免，法院是否应当要求当事人去寻求该行政主管部门对被指控行为或相关事实的观点？

　　五、小结

　　公用服务业的改革问题，关键不是所有权，而是控制权。不论是国有的还是国家监管下的私营，都可能产生问题和存在弊端。由经验看来，公用服务业在不同的国家和地区效率的差异来源于控制模式的不同：通过所有权的国家直接控制、通过监管手段的间接控制以及由市场的力量进行的分散的控制。真正的解决手段是，发挥自由经济的作用，利用市场的充分竞争进行控制，这远比形式上的私营化更重要。综合前述，本文的基本观点归纳如下：

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第一，公用服务业不应被豁免于适用反垄断法。如果需豁免，也应当是列举具体部门的和逐步减少的豁免。目前国内公用服务业中存在许多中央和地方上的价格管制，但这并不意味着其就没有竞争空间或不再有适用反垄断法的必要。在还没有完全放开准入的行业，即使是独家垄断的企业，它也可能滥用垄断地位影响到供应商之间或下游企业之间的有效竞争，而它通过产品套餐和捆绑协议等将垄断优势扩张到已经开放竞争的产品和地域，那么就更应受到反垄断法关于禁止滥用垄断地位的条款的约束了。

　　第二，在放开准入或者存在寡头竞争的公用服务行业，国家一般已经不再强行控制价格，但仍有主管部门对其依照某一行业法律或规章进行管制。这样的行业适用反垄断法的根本问题则是反垄断执法部门与主管部门之间的权限冲突。根据国外的经验，反垄断执法部门应当具有充分的独立性，它与其他政府部门之间不存在隶属关系，但是应当具有对垄断问题的调查和判断的绝对权力，而其他部门应当配合。例如，如果反垄断机关判定存在垄断定价或价格卡特尔，那么即使这样的垄断价格或价格联盟可能已经报备主管部门，它也应当被取消或纠正。

　　第三，政府及其部门就企业集团的建立、重组、合并以及解散等方面的决定，或者限制进入市场的决定，或者给予某个企业特许的决定，或者其他足以影响市场竞争的决定，都应当征询反垄断执法机构的意见，反垄断执法机构应有权向政府及其部门了解市场竞争的情况。如果反垄断机关判定某项行业内的并购违反反垄断法，那么即使它已经取得主管部门支持，仍应可以禁止或修正。

　　第四，在公用服务行业存在最多的垄断行为是滥用垄断地位和垄断协议。除了通过反垄断机关的调查和行政执法进行规制外，作为公用服务业最直接影响群体的消费者和竞争企业也应当成为反垄断的重要力量。目前除了反垄断法上的一条原则性规定外，民事诉讼这一块在中国还未有充分的实践。未来关于民事诉讼原告的资格、起诉条件、举证责任分担、集团诉讼和赔偿标准等，都亟需立法和司法上的进一步明确。

　　最后，公用服务业的改革涉及方方面面的利益，反垄断法本身并非一剂全效的良药，不能够全部解决中国公用服务业多年积累下来的诸多问题。反垄断法的立法、执法和司法既不能迁就于公用服务业及其主管部门的垄断要求，也不能过多引入社会公平的考虑。鼓励竞争、反对限制竞争的垄断行为，是最基本的宗旨和原则。

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　　[6]　G·J·施蒂格勒。产业组织和政府管制[M].潘振民，译。上海：上海人民出版社/上海三联书店， 1996.