我国竞业限制立法的价值失衡现象及法律思考

　　作为企业保守商业秘密和知识产权的主要手段之一，竞业限制设立的法律价值的初衷是在于追求企业和员工利益的平衡。我国目前还没有竞业限制方面的专门立法，但关于有关竞业限制的规定已在各种法律法规、部门规章以及地方性立法文件等中崭露头角。本文试从分析我国竞业限制的立法现状、论证我国竞业限制立法缺陷导致司法实践中价值失衡现象两方面进行探讨，浅谈几点相关法律思考，以期能为我国竞业限制立法的弥足完善和长远发展提供参考。

　　竞业限制，又称竞业禁止或者竞业避止，是指企业为保守商业秘密和维持竞争优势，根据法律规定或者合同约定，禁止特定人员或普通员工在企业工作期间或者离职后一定期限内从事与企业有竞争关系的业务或者到与企业有竞争关系或者其他利害关系的其他企业任职的一种法律制度。企业的商业秘密与员工的择业自由成了竞业限制条款的双重目标。员工的劳动权和自由择业权具有宪法意义上的渊源，而商业秘密作为企业的一种无形财产权和知识产权的重要组成部分，已经成为企业技术创新的重要内容和进行市场竞争的重要手段。企业与员工的利益尽可能地达到一种相对平衡，正是竞业限制制度的法律价值所在。

　　一、从规范内容类型、规范层次分析我国关于竞业限制的立法现状

　　竞业限制可分为法定限制和约定限制。概括说来，法定竞业限制在我国即指公司法对董事和经理的竞业禁止行为的限制性规定，是基于法律的直接规定而产生的，是一种强制性竞业禁止，当事人不得协商免除①；约定竞业限制，是企业通过约定竞业限制条款来达到保守商业秘密和维持竞争优势的目的，双方可约定严格限制条件，以应兼顾双方利益妥为处理，以求保护用人单位合法利益，却又不会对员工基本权利造成不当侵害。我国目前还没有竞业限制方面的专门立法，有关竞业限制的规定散见于各种法律法规、部门规章以及地方性立法文件中：

　　（一）竞业限制制度原则性规定——见于法律层次的规范：

　　《公司法》中关于董事、经理等高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所在公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动的有关规定： 第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。 第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。

　　《合伙企业法》中关于合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务的有关规定：第三十二条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。第九十九条规定，合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有。

　　《个人独资企业法》中关于投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务的有关规定：第20 条第6 款规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务。

　　（二）较为详细但使用范围有限的规定——见于部门规章层次的规定：

　　劳动部《关于企业员工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、国家建材局科技局《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》等部门规章。

　　（三）地域差别性大、适用范围狭窄的规定——见于地方性法规层次的主要规定：

　　广东省《广东省技术秘密保护条例》、深圳市《深圳技术秘密保护条例》、上海《上海市劳动合同条例》、江苏省《江苏省劳动合同条例》等地方性法规中关于竞争限制的期限、经济补偿金的支付标准、支付方式等方面均有相应规定。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、我国关于竞业限制现行立法缺陷导致司法实践中价值失衡现象探究

　　法定竞业限制是基于诚信和忠实义务而构建的，当事人不得协商免除，旨在维护公司与董事、经理之间的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡；而约定竞业禁止，基于契约私法自治的原则，只要彼此间的约定未违反公序良俗或强行规定，原则上均有效力。但是，竞业禁止涉及两方面利益冲突， 一方面为用人单位的经济利益，另一方面则为员工生存权及工作权的利益。由以上我国立法现状分析不难看出我国专门立法的暂时空白极易导致散见于各种法律法规、部门规章以及地方性立法文件中有关竞业限制的规定在司法适用中出现偏颇初衷的价值失衡现象。

　　（一）专门立法空白致法律适用难以统一——保护企业商业秘密和人才合理流动的价值失衡。有关竞业限制的规定散见于各种法律法规、部门规章以及地方性立法文件中，对竞业限制法律制度的适用对象、适用范围、权利义务等方面并没有统一的规定和权威的解释，稍微详细的规定又由于立法权限的缘由不具有广泛的权威性和全国范围的适用性；因地制宜的地方性规定又极易人为地造成地方保护主义，不利于形成人才合理流动和企业公平竞争的法律环境。一些企业走极端图省事，不论员工从事何种岗位、是何种文化程度以及是否接触到商业秘密，均一律签订竞业限制协议，此种类似于打着保护知识产权旗号的霸王条款之举导致了滥用死竞业限制制度而影响实用技术扩散和人才流动，与法律初衷背道而驰，雇佣双方利益就无法达到合理范围内的平衡。因此，用人单位应当避免不论员工从事的岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。

　　（二）悖于诚实信用原则片面断定竞业限制条款无效——企业及社会公众潜在危害增加的价值失衡。约定竞业限制条款作为企业保守商业秘密的重要手段，本来应当发挥其应有的作用，但由于大多数竞业限制条款都未涉及经济补偿金的支付标准、支付方式等问题，存在要件缺陷，而在司法实践中，法官基本上都武断地以显失公平为由认定该竞业限制条款无效，在维护了员工利益的同时，给企业和社会公众的利益带来了现实及潜在的危害。不可否认，绝大多数时候企业雇佣者出于明显强势地位，利用就业压力等等迫使劳动者低头退步甚至忍气吞声地接受了不利于自己的不合理竞业限制条款，最后只好任人宰割，维权甚难。但随着商业猛进发展的今天，技高一筹甚至挖空心思巧钻法律空子挖坑给企业跳的例子也是在屡见不鲜，数据显示，80%企业泄露商业秘密事件是由企业员工流动产生的，而60%的商业秘密刑事案与人才跳槽有关，不难发现，其中相当大的一部分正是因为技高一筹的违背诚实信用道德的劳动者给企业设下的沉重陷阱，他们“巧用”竞业限制无效条款的漏洞，使辛苦经营的企业眼睁睁目睹自己商业秘密在冠冕堂皇的“法律保护”下成为敌手之器而无可奈何，此方面立法缺陷以及司法实务中法官的过于臆断，严重使社会上形成了一种过于绝对的“没有约定经济补偿金的竞业限制条款无效”的片面认识，在一定程度上扰乱了社会公序良俗和正常的市场竞争秩序，不利于诚实信用制度在全社会的建立和形成。

　　（三）关于支付违约金后的竞业限制义务承担与否的规定空白——员工赔付违约金后义务履行不明确的权利义务对应价值失衡。劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否还承担竞业限制义务？有关规定未作出明确答复，致使司法实务中判决规定天壤差别，也会导致违约金支付后劳动者继续履行竞业限制义务的劳动自由权受限和企业继续面临商业秘密泄露潜在危机的价值博弈出现偏差不公。劳动合同法中有两个条款，第二十三条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”此规定只字未提违约金或者赔偿责任之后的相关事项，实在不利于司法实务中的棘手问题的解决。违约金或赔偿责任一定程度上给遭受损失的企业给予了物质补偿，但在商业信息已成为市场经济决胜关键的现今，违约赔偿金的数额往往可能只是冰山一角，显然无法与商业秘密的价值相提并论，如劳动者仅赔付违约金或赔偿金而一身轻松毫无顾忌，则必然使商业秘密处于随时被进一步泄露的危境，危害实在是触目心惊。因此法律规范的对此类似状况的明确规定举足轻重。

　　（四）公司法对离任董事的竞业限制规制缺失——公司实际秘密掌握者的规制空白和有效保护商业秘密的价值失衡。

　　我国劳动法明确禁止了离职人员的竞业行为，但公司法只规定了在任董事的竞业禁止义务， 未涉及离任董事的竞业禁止。实际上，离任董事往往是掌握或了解深度企业秘密，成为公司企业经济高效安全的潜在威胁之一。 如果对他们的竞业行为不加以规制，不但会挫伤公司对董事等高级职员进行智力投资的积极性，也不利于保护公司的合法权益。综观各国的做法，大多数国家的公司法未规定离任董事的竞业禁止义务，但同时对公司与董事之间签订的有关董事离任以后的竞业禁止约定均予以有条件认可，并辅以严格的规制措施，即：竞业禁止合同必须符合法定的有效要件方能生效。鉴于董事的特殊地位以及举足轻重的角色定位，对其的法律规制实在是不容忽视，否则容易纵容离任董事非法侵害企业秘密， 甚至导致公司之间的恶性竞争。

　　三、针对立法现状的及价值失衡现象的探究浅析几点法律思考。

　　我国现行立法中关于竞业限制规制的法律基础已得到初步奠定，并随着我国社会主义法治建设正得到长足发展，但过程中在法律实践中缺陷也与日显现，与高呼不容忽视同样重要的是对此制度的法律完善的探究和思考，以下是本文提出的几点鄙见，以期能有所贡献。

　　（一）完善现行制度，具体化《劳动合同法实施细则》，增补公司法相关规定，期待竞业限制专门立法出台。

　　对竞业限制法律制度的适用对象、适用范围、权利义务等方面并没有统一的规定和权威的解释，稍微详细的规定又由于立法权限的缘由不具有广泛的权威性和全国范围的适用性；因地制宜的地方性规定又极易人为地造成地方保护主义，针对此种尴尬境地，适时补漏查缺之举实在是当务之急，几点建议期能有助于完备制度。

　　1.应当明确竞业限制条款的适用对象、合理确定商业秘密与知识产权相关的保密事项的范围。

　　竞业禁止的义务主体应当限制在接触、了解或掌握企业技术秘密和经营机密的高级管理人员、技术研究人员、财务管理人员、销售人员等范围内。对于在工作中不可能接触到任何经营机密、商业秘密等对用人单位及其竞争对手有价值信息的员工，即使签订了竞业禁止契约，也应当无效。因此，用人单位应当避免不论员工从事的岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。竞业义务不能超过员工的从业范围，这个范围应该限定在员工因为在企业内服务，有学习或接触到特殊专门的业务范围内，否则，竞业禁止就失其因果性。

　　2.通过公司法与劳动法之间两种竞业限制的转化规制离任董事来防范公司风险。

　　法律应当对公司法中关于离任高级管理人员的竞业限制规这一内容有所体现，否则容易纵容离任董事非法侵害企业秘密， 甚至导致公司之间的恶性竞争。公司为防范风险，可与董事等就其离任后的竞业行为进行限制或禁止性的约定，一旦董事等离任后发生特定行为，公司可要求其承担责任，此种责任不再是公司法上的法定责任，而转化为劳动法上的违约或侵权责任，从而实现两种竞业禁止的转化。

　　（二）明确竞业限制合同的形式要求，规范完善竞业限制条款的效力认定。

　　简单地根据有无经济补偿金来认定竞业限制条款的效力问题，不仅违背了立法的本意和初衷，使企业处于进退维谷的两难境地，要么愿意承担支付经济补偿金的后果，要么面临商业秘密被不正当公开的风险，人为地增加了企业保守商业秘密的成本支出，不符合成本效益原则，更重要的是，这种做法与诚实信用原则所倡导的宗旨格格不入，损害了社会公平和法律正义。目前还没有制订专门的竞业限制法律之前，通过设立附条件民事法律行为来规范竞业限制条款的效力认定问题，无论从企业的角度，还是从员工的角度，对竞业限制条款的效力问题进行全面分析、合理解释，从而得出一个恰当的对企业和员工而言都相对公平合理的结论，是极其必要和具有现实意义的。

　　（三）明晰支付违约金后的竞业限制义务承担与否的规定空白，确定利益主体的实际义务的履行。在市场择业充分自由的情景下，劳动者继续履行该限制义务，具有现实可行性以及合理性。另外，从履约对价方面看，违约金的主要功能是填平违约损害，反观竞业限制的违约金，双方对此约定一般会以竞业限制的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，从一般意义上讲，该违约金数额显然无法与商业秘密的价值相提并论。所以，劳动者支付违约金后，还需继续承担履行竞业限制的义务，对于此种常见情况的法律层次的明确规定对于解纷止争具有重要意义。