试论经济法基本性格的二重性

“内容提要”因国家（政府）为弥补“市场失灵”对社会经济进行干预的目的和方式的差异性，导致经济法在西方不同国家以及同一国家不同时期表现出一对互相对立的基本性格：一方面维护市场竞争秩序，另一方面则是国家经济统制。随着全球经济一体化加速发展和西方国家对“政府失败”的深刻反省，经济法正在形成一对新的矛盾性格；既要规制“市场失灵”，又要匡正“政府失败”。

“关 键 词”经济法/市场竞争规制/国家宏观调

在经济法作为独立部门法出现以前，调整国家经济管理关系的法律规范早已有之。但是，将“公正原则应用于政治经济学……（并成为）相互关系条例”且“作为政治法和民法之补充和必然结果的（现代意义上的独立的）经济法”，（注：转引自〔法〕阿勒克西。雅克曼、居伊。施朗斯：《经济法》，商务印书馆1997年版，第2～3页。）按照大多数经济法学者的共识，则始于19世纪末20世纪初，其典型代表是美国和德国经济法的兴起。（注：参见漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第45页。）所以，本文从19世纪末西方发达国家的社会经济状况以及经济发展趋势入手，力图把握经济法的基本性格，希冀对西方国家经济职能的转变在经济法制上给予新诠释，最终期盼对我国经济法制的进一步发展有所启示。

一、经济法的产生与形成：市场机制的缺陷与国家职能的补位——市场竞争规制（法）与国家宏观调控（法）并行经济法产生并形成部门法有其深厚的社会经济根源。18世纪至19世纪末，是西方自由放任市场经济理论盛行的自由竞争资本主义阶段，亚当。斯密在其《国富论》中指出，在“一只看不见的手”的引导下，各个人在追求私利的无形之中却促进了社会整体利益的扩大。所以，对社会经济愈少干预的政府就是最好的政府，政府只需要为市场提供最必要的经济服务。19世纪后半期，西方主要国家相继完成产业革命，推动了经济的高度发展与生产的社会化进程，加剧了生产资料的资本主义私人占有与生产日益社会化的矛盾，引发了周期性的经济危机。为了应对经济危机，各产业部门的经济组织纷纷结合成立卡特尔、托拉斯及康采恩等垄断组织，谋求垄断利润，背离价值规律，社会经济自身固有的调节机制失灵，越来越需要另外一种机制来弥补市场机制的缺陷。凯恩斯的国家全面干预经济理论应运而生，并立即被西方各国奉为宝典，“有形之手”即国家调节作为弥补“无形之手”即市场调节之缺陷的社会经济调节机制便呼之欲出。19世纪末20世纪初国家调节地位之确立，标志着现代国家职能的演变和国家经济职能的发达。（注：参见漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第38～40页。）国家调节在不同国家及不同阶段其表现形式大不相同，概括来说有两种基本形式：以美国为代表的国家调节表现为反独占与规制；以德国为代表的国家调节在二战前主要为加强宏观调控，一定程度上抵制自由竞争甚至是扶持和鼓励垄断倾向。因国家经济调节活动之需而制定的法律，既不是单纯的私法，又不属单纯的公法，是以社会（公共）利益为其根本价值的公私兼融的新型法律规范，20世纪20年代以来，人们称之为经济法。在美国，这种维持市场自由竞争体制，保护个人契约与经营自由的反垄断的市场竞争规制法遂应时而生；而在德国和日本，也同时出现了强调国家权力扶持垄断以对经济进行统制之特性的国家经济统制法。由此可见，因国家调节的方式不同，导致经济法一经产生便具有两种互相对立的基本性格；并且这一对基本性格在不同国家以及不同的历史阶段上有消有长，甚至在同一个国家的同一时期两类经济法律并行不悖，充分体现了国家经济政策与法制发展的适时性。

美国自19世纪60年代出现垄断伊始，至90年代情况已相当严重，如美孚操纵了全美石油生产、美国制糖公司控制了全美90～95%的制糖业。美国是奉行自由放任经济政策最典型的西方国家之一，垄断和限制竞争现象引起人们普遍忧虑和不满，要求国家出面干预，国家也意识到直接介入私人经济领域的必要性。1890年国会通过《反对不法限制和垄断，保护贸易与商业的法律》（简称《谢尔曼法》），1914年又颁布《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为《谢尔曼法》的必要补充。这些法律确认：任何以契约、托拉斯或其他形式的联合、共谋、垄断而限制贸易的行为是违法或犯罪的行为，应受行政处罚或刑事制裁，显示出限制垄断、保障参与市场交易活动的各种经济主体之全体的实质契约与经营自由的性格。在1929年经济危机之前，美国的经济法制几乎仅限于反垄断和限制竞争。1929～1933年经济危机之后，美国的国家经济调节有所变化，国家开始以资本所有者的身份直接参与投资经营，并应用财政、计划等多种手段对国民经济进行全面、综合和经常的调节。（注：参见漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第47页。）进入20世纪70年代，西方世界爆发了“滞胀危机”，经济停滞、失业和通货膨胀在美国等国家同时并发，人们对凯恩斯主义产生质疑，古典自由经济理论又以新的面目卷土重来。1981年，里根政府着手在全美推行经济复兴计划，在政策和立法上放松国家对企业的约束；此前撒切尔夫人1979年主政英国，全面放弃凯恩斯主义，推行国有企业私有化，从而掀起80年代世界性的经济自由化、民营化以及解除管制的潮流，自由竞争或反垄断法制的重要性再度为美国等大多数国家所确认。然而，进入20世纪90年代，由于现代高科技尤其是电子计算机和其他信息技术的突飞猛进，全球经济一体化加快，也大大加剧了各国和各大公司之间的竞争。为了最大限度地降低成本、提高效益，西方在新的世纪之交掀起了全球企业兼并的热潮，尤以美国为盛。在当前的兼并热潮中，美国同其他国家一样，在经济法制上表现为一方面维持国内市场竞争秩序；另一方面鼓励企业兼并；一方面促使本国企业进行跨国兼并，另一方面又防止外国企业可能对本国带来不利的兼并。（注：参见李琮：《当前全球企业兼并热潮评析》，《求是》2000年第2期。）

以德、日为典型的国家在总体上实施的是国家为实现宏观调控的目标而介入社会经济生活并在特定的产业扶植卡特尔形成国家垄断资本的经济法制。与美国的消极国家调节不同，德、日等国“并不需要有限制竞争等行为的事先存在，国家或以整体经济发展所需，或以振兴产业等‘公益’促进为理由，就得以积极地、主动地介入私人的经济活动，限制其竞争或营业之自由，进行经济统制及管制”。（注：参见黄铭杰：《经济法基本性格论》，台湾《政大法学评论》第58期（1997年12月）。）与美国相似，德、日两国的经济统制法亦在不同的阶段呈现不同的性格：（1）19世纪末至一战后，德国和日本作为后起资本主义国家，为了要求重新瓜分世界市场，“在战前要积极备战，战争期间要调整经济布置和发展生产支持战争，战后要重建、恢复经济，因而政府大量干预经济”，（注：（注：参见漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第46页。）于是颁布了诸如德国的《确保战时国民粮食措施令》、《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》和日本的《有关战时工业原料出口取缔事宜》、《对敌交易禁止令》、《军需工业动员令》等尤其是统制经济以及扶助卡特尔之类的初级经济法，有些学者将之称为“战时经济法”，（注：参见潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）日本学者称这一时期为“准经济法时代”。（注：参见〔日〕金泽良雄：《经济法概论》，甘肃人民出版社1985年版，第83～84页。）（2）1929～1933年经济危机至二战以后。德国和日本在经济危机期间颁布了许多经济法规，扶持卡特尔的建立，促成国有垄断公司建立，以统制经济。经济危机以后，与英、美国家干预经济的减弱趋势相反，德、日两国进一步强化国家经济功能，积极扶助卡特尔。总之，这一时期的经济法在“危机对策法”和“战时经济法”之间徘徊，并因德、日发动二战最终再次滑进“战时经济法”的老路。（3）20世纪50年代至80年代。“这是经济法从（德、日）立法中逐渐剔除非经济性因素，立法体系趋于完备的阶段。”（注：参见漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社1996年版，第49页。）战后的联邦德国和日本按照美国的意旨制定了反垄断、限制竞争法，但后来两国对待这类法律的态度发生了分野：德国1957年通过《反限制竞争法》，并于1973年、1976年、1980年对该法做了修订，进一步加强对垄断的限制，维护和促进市场竞争自由，德国经济法的主体性格自此嬗变为市场竞争自由，其经济法的体系也是以《反限制竞争法》为核心构建的。日本于1952年独立后不久，就立即着手制定垄断禁止法的适用除外，1953年进一步缓和对垄断的禁止，最后发展到促进垄断，保障国家对社会经济越来越全面的介入与调控。（4）进入20世纪90年代，伴随全球经济一体化和全球兼并热潮的冲击，德国和日本的经济法制发展趋势以及现时经济法制的基本性格，都与美国有类似或趋同，兹不赘述。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，现代经济法制体系在英美国家主要表现为维持市场自由竞争、保障实质的契约与经营自由；在德、日等国则主要表现为限制民间经济的经营与竞争自由，扶持特定的垄断。而且，这两种基本性格之间有时互补互辅，有时则是对立的此消彼长。尤其是二战后，随着全球经济一体化的逐步发展以及世界经济自由化的日趋加强，这两种性格的经济法制也呈出现出和谐统一的变化。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、经济法的发展与成熟的内在要求：经济法功能发挥的双向模式——既要规制“市场失灵”，又要匡正“政府失败”

经济法产生并独立于19世纪末20世纪初美、德、日等国家，是自由资本主义向垄断资本主义和自由市场经济向现代市场经济转化的产物，是国家经济职能转变在政策、法制上的必然反映。直到19世纪末以前，西方主要资本主义国家尚处于传统的自由放任市场经济阶段，崇尚的是亚当。斯密的古典市场经济理论，在这个理论指导下西方国家推行的是理性主义国家经济职能政策，认为政府只是被动、消极地作为竞争规则的制定者和解释者并执行这些规则，奉行“对私人经济干预越少就越是好的政府”。西方国家之所以产生这样的理论并指导经济实践，是因为有一只“看不见的手”——市场调节（即价值规律）在悄悄地发挥著作用。19世纪末20世纪初，情况根本改变，垄断普遍出现，价值规律扭曲，市场机制阻滞，经济滞胀，失业激增，社会矛盾激化，各国政府纷纷放弃“守夜人”的角色，转而采用凯恩斯的国家干预主义，使国家调节（政府干预）成为现代市场经济的有机组成部分。各国奉行乐观主义国家职能说，认为市场失灵（或曰“市场失败”）的存在是国家干预存在的理由，要求国家积极参与经济生活，有效运用财政手段影响经济发展，国家不仅应当去弥补“市场失败”的一面，还要干预市场正常运行的一面，以防止市场机制出现新的“失灵”。20世纪70年代中期，视凯恩斯理论为圭臬的西方国家出现了滞胀，接着又爆发了经济危机，政府干预的失败导致国家干预论的失宠，新经济自由主义卷土重来，公共选择和政策分析学派对政府失败大加鞭挞。1979～1983年的英国撤切尔政策，1980～1984年的美国里根政策以及联邦德国1983～1987年的科尔政策，纷纷改信怀疑主义国家职能说，“放松经济管制，减少干预，实行私有化，向自由放任回归。……这就在客观上促使人们要在分析政府与市场关系时，从原来市场缺陷和市场失灵的（唯一）关注转向对政府行为局限性及政府失败的关注。”（注：参见陈振明：《非市场缺陷的政治经济学分析》，《中国社会科学》1998年第6期。）简而言之，怀疑主义国家职能理论既不同意国家全面干预经济，也不同意国家去盲目弥补“市场失灵”，而是有选择地干预“市场失灵”。公共选择和政策分析学派认为，由于“（1）政府行为目标与社会公共利益之间的差异；（2）政府机构效率问题；（3）不完全信息与经济政策（与立法）的局限；（4）政府行为派生的外在性问题，”（注：参见陈秀山：《政府失灵及其矫正》，《经济学家》1998年第1期。）“政府失灵”如同“市场失灵”一样客观存在，市场的失灵并不是把问题转交给政府处理的充分条件。市场解决不好的，政府不一定能解决，甚至更糟。（注：参见陈振明：《非市场缺陷的政治经济学分析》，《中国社会科学》1998年第6期。）这就需要对“政府失灵”加以匡正。他们提出以下主张：（1）进行立宪、法制改革；（2）对政府的财政过程尤其是公共支出加以约束；（3）在政府内部引进竞争机制，以市场机制改进政府效率。实际上，对当今西方国家有巨大影响的新经济自由主义理论以及公共选择和政策分析学派的“政府失败论”，在其理论中包含了大量对国家干预主义的批判，他们对干预理论指导的国家经济政策以及经济法制提出了明白无误的质疑。19世纪末20世纪初在国家调节（政府干预）促成下日渐成长起来的经济法，无疑受到了极为严峻的现实挑战：经济法不仅是为了弥补“市场失灵”而由“国家（对社会经济的）调节之法”，而且也应当在一定范围和程度上成为匡正“国家调节（政府干预）失败之法”。这个新问题，业已引起西方法学家的注意。

在我国现阶段，实际上也存在诸如公共政策失效、政府机构膨胀、效率低下、寻租寻腐败等政府失败现象，有的还相当严重。（注：参见陈振明：《非市场缺陷的政治经济学分析》，《中国社会科学》1998年第6期。）因此，结合我国实际对匡正政府失败加以研究，也是我国包括经济法学者在内的理论工作者的时代责任。我国经济法学领域普遍重视经济法的“国家调节（政府干预”）这一基本性格，而经济法的“匡正政府失败”这一基本性格几乎尚未引起注意。所幸，国内有少数经济法学者已经敏锐地注意到了这一新现象，也尝试着进行一些新研究，如有的学者提出了市场的国际化和全球化必将推动经济法的变革；（注：参见漆多俊：《论市场经济发展三阶段及其法律保护体系》，《法律科学》1999年第2期。）有的学者主张由经济法对政府失败予以纠正、限制乃至禁止；（注：参见王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版，第57～58页。）有的学者认为政府的干预和参与国民经济的“度”要由法律作出相应控制；（注：参见程信和等；《比较法在日本经济法发展中的作用及对中国的启示》，《法学评论》1999年第2期。）还有的学者从分析“干预论”的缺陷入手重新定位经济法。（注：参见云昌智：《“干预论”的缺陷与经济法的定位》，《中外法学》1999年第3期。）