劳动法的自负与反思

时间：2024-04-26 08:52:32 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

劳动法的自负与反思

——公司合约（Corporate contract ）视角下劳动关系的分析

摘要：我国劳动法理论倾向于将复杂的、动态的劳动关系以简单化的方式进行法律的处理，忽视公司合约中劳动关系内部的制衡关系，忽视具体公司合约中劳动者的强弱对比，一味的以不加区别的“强制”代替灵活的“治理”。预先为劳动者与厂商设定必然性的“强与弱”面具，秉承过度的法律父爱主义，对弱势一方施加以倾斜性保护。由此，劳动法在其强势的规制性和无助的适用性之下，自负的面孔展示无遗，反思诚为必要。

关键词：公司合约；劳动关系；缺省规则；不可更改规则

“当我们在论文中使用‘劳动法’这个词的时候，除非另有说明，我们会被指向一种强制的结构，尽管严格的说，这只是它庞大的领域中的一部分。”[1]我国在一段时间里，强制性条款更是撑起了劳动法体系的脊梁，实行“统分统配的就业制度，统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度，劳动关系实际上就是劳动行政关系的延伸和附属物，属于纯粹的公法关系”[2]。直到经济体制市场化改革以后，这种劳动法的公法特征才逐渐有了私法化的趋势，但强制性条款仍然是主流。同时，劳动法在法律道路的选择上并没有清晰的认识，其在不强调劳动者和厂商的内部差异性的前提下，为双方预先设定“强与弱”的面具，在“人权保护”等宏大语境下，对弱势一方施加以倾斜性保护，进而“使人力资源管理的空间受到了相当程度的压缩，使劳动关系出现了凝固化、书面化、标准化和行政化的特点，用人单位的人力资源管理面临严峻考验”[3]。进言之，我国劳动法将复杂的劳动关系以简单化的方式进行法律的处理，“强制”代替“治理”，于是，在劳动法强势的规制性和无助的适用性上，其自负的面孔展示无遗，反思诚为必要。

一、公司合约与劳动关系

劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（厂商）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系[4]。因此检讨劳动关系不能离开公司治理的概念而单独进行，每个劳动者实质上都是公司治理中的一元，而劳动关系就是公司合约语境下的一个“子合约”。本文的主旨就是在公司合约的进路之下分析劳动关系，进而对劳动法的定位进行思考。

何为公司合约，我们还要从经济学上的“企业”说起。古典经济学是研究市场交易的理论，其主题在于价格机制的研究，因此企业被简化成了一种假定，即“利益最大化”[5]，此时，企业就是个“黑匣子”。但是市场交易与价格调节的只是人类经济组织的一种形式，“黑匣子”需要被打开。罗纳德·科斯在《企业的性质》[6]（The Nature of the Firm）一文中，引入交易费用的概念，以企业为研究重心，揭示了企业存在的经济合理性，通过对企业内部结构的分析，开启了制度经济学的新视野。即，企业作为一种与市场并列的资源配置方式，通过“一系列合约关系”（nexus of contracts），形成企业内部科层制的组织形式，从而达到协调合约各方，节省交易成本的目的，这是企业的存在前提，因此企业契约（Corporate contract）也就被认为是“企业的本质”。企业这一黑匣子就此被打开。

上世纪60年代以来，经济学浩浩荡荡的进入法学领域，新制度经济学的企业理论在工具意义上被引入到法学，特别是公司与企业法领域之中，经济学意义上的“企业契约”也相应的完成了其法律语言的转化，变为了“公司合约”。伊斯特布鲁克（Easterbrook）和费希尔（Fischel）教授认为，“公司是‘合同束（合同的扭结）’或一组‘默示’或‘明示’的合同，这种说法也为公司中各种组成人员的复杂角色安排提供了功能定位的捷径。通过这条路径，自愿组成公司的各类人员均能解决其自身的定位问题。这种‘合同束’的说法提醒人们，公司是一项意思自治的风险事业，同时也提醒我们，必须审视自然人同意参与公司所依据的条款”[7]，可以说，公司中的合约主导现代公司的内部运作。

（一）不完备合约理论下的劳动关系：一种经济学的理解

长期以来，劳动合约被完全契约的思维所笼罩，其认为劳动者的劳动力价值是确定的，劳动合约就如同公司合约中其他普通的、相对完备的外部交易合同一样，在交易达成之时，权利义务就已经确定，劳动者只需要在管理人的指挥下从事程序性劳动，不承担经营风险，没有寻租机会，不需要激励，因此也就只能享有“固定收益”。所以“无论是委托代理理论还是产权理论等在分析企业内的契约时，都以经理契约或物质资本所有者的所有权为分析的重点。即只注重对经理人或非人力资本（物质资本）所有者的激励和约束，而对劳动契约的研究以及对劳动者的激励和约束的研究甚少”[8]

同时，传统的合同法理论也与完备契约的经济学思想保持一致。在合同与债的思维之中，提到合约（合同），理论总是给我们展现出一种完备合同的图景，在意思自由的保护下，合同当事人之间通过“合意”，而结成“法锁”。合同当事人严守相互之间的“可期待信用”[9]。合同一般被认为是没有变通余地的完备合同，“合同当事方对与合同执行有关的所有风险的分配都有约定，这意味着他们讨论了各种可能性以及分配和确定合同一方的风险，在风险发生时风险承担者应承担哪些风险（如减价、积极信赖利益、消极利益、预期损害等）”[10]。

但是现实中合约的运作显然无法真正达到完备的程度，完备合约的出现有赖于一种完全竞争环境即交易成本为零的假设，也就是科斯定理（Coase Theorem）所描述的，（1）“如果交易成本为零（zero transaction costs），不管怎样选择法律规则，配置权利，有效率的结果都会出现。换句话说，当交易成本为零，并且个人是合作行动时，法律权利的任何分配都是有效率的（科斯免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一定理）”。但是科斯也同时提出，（2）“如果存在现实的交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生（科斯第二定理）。”[11]进言之，人们通过经验认识基础上的抽象，判断交易成本无法避免，即完全竞争环境无法出现。另外，罗伯特·考特、托马斯·尤伦也在《法和经济学》一书中，提出了一个完备合约的模型[12]，进一步在反面诠释了完备合约情形不可能出现的理由。

我国的劳动关系（劳动合约）的不确定性当然也不能避免。详言之，（1）我国劳动力受教育程度较发达国家低，收集信息的能力相对较弱，加之我国劳动市场还不完善，作为“公共品”的相关信息不能充分的提供。更为重要的是，（2）厂商与劳动者“彼此看不到对方的努力，可能的状况太多，没办法写出一个相机合同。不完全合同不是说结果好的时候付多少，结果差的时候付多少，它只是规定所有权结构”[13]，在劳动合约中的这种隐蔽合约导致合约完备的自始不能。进言之，劳动关系的核心内容之一表现为物质资本与人力资本之间的利益关系，但是人力资本具有配置的不确定性，人力资本以人身为载体，其他意志无从控制，因此“人力资本的运用只可‘激励’而无法‘挤榨’”[14]，古典经济学中的生产函数不可能完全确定和已知，劳动合约的运作也就无法完全预知。

（二）关系性合约理解进路下的劳动关系：一种法学的表达

“事实上任何契约都会有比任何人瞬间所想象的远为复杂的后果，因而必须会产生以下两个问题中的一个：要么所设定的权利超出了自觉同意的范围；要么契约之某些重要方面仍有待同意方自由行使进一步的选择来确定”，这都需要依赖“关系性合约”[15]的理解进路。公司合约中的劳动关系即属于典型的关系合约，在这种关系合约中，劳动者与厂商相互之间具有相互的期待和对将来的行为的安排，劳动合约被镶入完整的公司合约之中，为公司内部的劳动关系提供“根本性”依据。当然，这个劳动合约不仅仅是厂商与劳动者的劳动合同，还包括一系列将来的行为安排、信赖与期待、法律的确信和预测等默示的心理契约。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、“强制”与“治理”的迷局——劳动法“法律道路”的选择

霍姆斯曾经在《法律的道路》一文中描绘出了一幅法律道路的图景，他心目中的法律应当是经验的、与道德区分的和实用主义的，“我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率”，“就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西”[16]。法律的预测功能是法律存在的目的，而劳动法的法律道路又是什么？在劳动关系这个不完备合约关系中，劳动者能否依据劳动法这个“金牌令箭”号令厂商？劳动法能否通过经验的积累，总结出完备的“普遍命题”而不负劳动者之期待与预测？显然答案是否定的，这些都是劳动法在法律道路上的困境与尴尬。进言之，我国劳动立法，特别是《劳动合同法》立法，在立法目的中明确“保护劳动者的合法权益”的同时，对厂商的利益只字不提，“单保护” [17]和“倾斜性保护”[18]思维充斥于法律条文之中。在此高压之下，厂商在“利益最大化”的驱使之下能否乖乖就范，劳动法显示出了极大的“自信”。但是事实上，我国公司立法与劳动立法分立，在公司法中并不涉及关于劳动关系的公司治理规则的情况下，劳动立法却“自负”的强调“单保护”为立法目的，将劳动关系从一个动态的合约关系简化为对某种静态权利的保护，似乎认为厂商的“冬天”就是劳动者的“春天”，这显然在理论和实践上存在弊端。

进言之，劳动关系与公司合约一样，就像一个象棋的“残局”[19]，不仅是劳动者，厂商更加熟悉劳动法这个残局棋谱的“前五十步”如何走，劳动者与厂商所要做的，就是将这盘棋下完，下出个结果，而不是僵化的继续依靠“棋谱”行事，因为此时已无“棋谱”可依。因此，劳动法的“法律道路”在不完备的劳动合约这一迷局中，由“规制”走向“治理”才是使劳动者由“受动方”转向“主动方”，进而真正成为“国家的主人”的根本途径。

（一）劳动力外部市场合约的分析

劳动力外部市场就是劳动力买卖市场，劳动力的买卖行为，劳动法通过劳动合同对其调整，但是劳动合同只是劳动力市场交易行为结果的载体，而对劳动力交易背后的各种纷杂的社会关系，合同（契约）显然无能为力。即使在英美法上，对合同背后的原因也只能依靠允诺“约因”的概念，将市场合约抽象成“获益与损失”，即“各方当事人都从他方履行地允诺中得到好处，也都在履行自己的许诺中受到损失”[20]，以此判断允诺成立与否，进而依据“契约即允诺”来界定契约的有无。事实上，尽管法理上要求允诺“约因”必须存在，但是其并不关心约因的相当性，约因的价值是无关紧要的。在劳动合同中，“允诺必须存在”的信条能否被执行并不是劳动法所面临的难题，劳动者会基于各种原因允诺厂商的要约，尽管其中的约因并不相当，这才是劳动合同法的困局所在。只要劳动合同法不完全排除劳动合同中的意思自由，“不公”就会通过一个个劳动合同之下的“意思表示一致”产生。

因此只能寻求“治理”的方式来解决劳动力外部市场上可能会产生的种种不公。“治理”的概念，简言之，就是在各方利益制衡的前提下的管理，寻求劳动力外部市场的治理就必须对厂商与劳动者的劳动合同订立背后的博弈过程进行分析，从而进行法律的规范指引和利益疏导。

在劳动力外部市场上，厂商与劳动者相互作用，战略行为便出现于此种场合，“这时每个个体的决策取决于他对其他个体行为的预测”[21]，我们通常运用“博弈论”这一工具“研究人们在各种战略情况下如何行事”[22]。进言之，我们运用真实世界中厂商与劳动者在劳动雇佣谈判等一系列活动中的情景建立一个简单的博弈模型，“从给定社会状态的简化入手，将复杂的社会、经济相互作用的基本元素减少到类似于室内的游戏”[23]，通过一个传统的博弈理论模型将厂商与劳动者在外部劳动力市场中的相互作用模型化，进而“求解[24]”此博弈。

厂商与劳动者标准形式博弈中包括三个元素：（1）博弈的参与人（players）——厂商与劳动者；（2）参与人可能的战略（strategies）——谈判中坚持对自己有利的“承诺”或者“妥协”；（3）每一可能战略组合下参与人的收益（payoff）。笔者用一个二元矩阵（bimatrix）来表示涉及两个参与人的标准形式博弈，如图1[25]。

假设劳动市场劳资双方谈判成本（缔约成本）相同，都为1，劳动者和厂商在谈判之后没有达成雇佣协议的情况下收益均为-1（双方投入了谈判成本），双方达成妥协协议会得到6的收益（抵消谈判成本后收益为5），双方的原始出价收益为8（抵消谈判成本后收益为7）。

上述矩阵是建立在厂商与劳动者所花费的谈判成本相同的前提下建立的博弈，这也是理想的市场竞争环境下（双方谈判成本相同）劳资双方的战略选择，即双方都有很强但是相反的偏好。此博弈没有一个可预测的结果，但他们一般都不会选择“坚持”，因为这样对双方都是负收益，双方都会倾向于达成交易。但是现实中，特别是在我国劳动力供大于求的情况下，劳动者寻求劳动机会的成本使得其谈判成本必然高于厂商所付出的谈判成本（假设厂商谈判成本为1，劳动者为3），因此相关博弈如图2。

此时虽然如果厂商选择坚持要价，而劳动者也坚持要价，对厂商会产生负效益（-1），但是此时劳动者的负效益却为-3，厂商相信一个偏好于高收益的人不会使得自己陷于此境地，因此此时的博弈对厂商来说变为了一个完全且完美信息博弈，即一方可以事先判断出对方的战略选择行为，劳动者只能被迫选择1的收益。而且劳动法的强制方法对这种“自愿的强迫”显然无能为力，因为劳动法通常的做法是对立法者认为不公的情况下通过（1）课以厂商行政责任，改变博弈中双方的收益分配，或者（2）以民事责任的方式进行规制，即，使得“二元矩阵每一格中的财富总量不变，但有不同的分配方式”[26]，强制将一方的部分收益补偿与另一方，从而对双方选择法律希望的战略行为提供激励。但是，即使暂且不论立法者能否穷尽“不公”的情形，（1）行政责任的产生会增加厂商的缔约成本，此时情况可能回到了图1中的战略选择的情形，即国家通过强权矫正出来一种公平的竞争环境，却在总体上增加了社会成本，因此不能认为是一种最优的选择。同时，（2）由于双方属于平等自愿的谈判，法律并没有通过民事责任改变利益分配的可能，因为厂商并不存在侵权责任。可见，当劳动机会所代表的边际收益已经超过了相对低廉的工资等一些列因素所带来的边际成本，劳动者没有充分选择厂商的机会时，劳动法的“规制”或者“强制”的方式对劳动力外部市场的交易行为的实效并不理想。

（二）劳动关系内部合约的分析

厂商与劳动者在外部劳动力市场上的博弈是一个单次博弈，但是在整个公司治理的过程之中，其二者的博弈不但不会随着劳动合同的签订而终止，而且会重复出现，成为一个累接的博弈，直到达到一种均衡的状态。同时，不同劳动者在劳动合约中的地位也是不尽相同，虽然在传统政治经济学上，劳动过程“是制造使用价值的有目的的活动，是人类生活一切社会形式所共有，因此我们不必来叙述一个劳动者与其他劳动者的关系。一边是人及其劳动，另一边是自然及其物质，这就够了。根据小麦的味道，我们尝不出它是谁种的”[27]。但是在劳动合约中，纯粹出卖替代性强的劳动力的劳动者，和以自己的“教育和在职培训投资的积累”[28]为劳动主要表象的劳动者所表现出的合约地位绝对不同，相应的监督与激励的模式也有所区别。

进言之，以专用性劳动为人力资本主要表象的劳动者（专用性劳动者[29]）在公司合约之中的地位比较暧昧，他们与更多的表现为劳动力出卖的非专用性劳动者有着进入公司的共同途径，但是随着他们在公司中的经验积累以及进入公司之前的教育背景，他们会逐渐对公司具有“专有性”，并且可能最终迈入经理层。公共公司中的专用性劳动者此特征表现的更为明显。同时，非专用性劳动力劳动者在公共公司中的地位也由于现代公司中“利益相关者保护”和“公司社会责任”等思潮的产生而具有了特殊性，对于此部分将在后文详述。这里我们重点检讨以出卖“非专有性”人力资本为主要表象的劳动者（非专用性劳动者）在闭锁公司中的地位。他们是劳动法通过强制性规范保护的重点。

公共公司（public company）和闭锁公司（close company）是公司的两个基本的分类，以“股份是否公开发行及股份是否允许自由转让为标准所作的分类”[30]。公共公司与闭锁公司在公司治理结构上的区别主要表现为，“由于所有者人数的增加，出现了所有权与控制权的实质性分离”[31]。经理人在公共公司中掌握了实质性的权力，他们工作的重中之重是公司的永存，而非讨好股东，正如一个CEO所言，“在我接管公司之后，我会找到一个较好的结合点：我必须照顾到股东，但我们不会过多讨好股东的”[32]。此时，劳动关系的融洽显然是公司永存的一个重要的支点，经理人会在牺牲一部分股东利益的同时为劳动者提供适当的激励，尽管有些劳动者对公司的运营并非至关重要而不可替代。此时劳动法并不需要来告诉经理人们不要去压榨劳动者，因为他们面临的是更复杂的利益权衡，而不像股东们，他们没有激励去过度压榨劳动者。

在闭锁公司中，情况就大不相同，闭锁公司具有极强的“人合性”，他们的经理人往往就是最大的出资人，虽然其也存在内部治理结构进而有一定的权力制衡机制，但是经理人往往会选择唯股东利益是从。此时，压榨劳动者的激励产生，化身经理人的股东们可以从压榨劳动者的行为之中获得更大的利润。因此此时公司合约中对劳动关系的治理结构呈现出了完全不同于公开公司的迹象。

进言之，非专用性劳动者在闭锁公司合约中的地位，有以下特点：（1）劳动专用性差导致厂商只是将此种劳动当做固定的商品购买，不会通过教育投资等增加其专用性的方式激励此群体。（2）由于非专用性劳动强度的信息一般可以通过“计件”等方式获得，厂商会倾向于通过低水平的计件工资，这种名为激励，实为监督的方式保证劳动者的劳动量。（3）闭锁公司中，经理人一般兼具出资人身份，经营并不一定是这些非职业经理人的强项，且不会面临经理人市场的压力[33]，对劳动者的使用可能会更注重眼前利益，过度压榨劳动者。（4）闭锁公司中信息较公开公司更加不透明，劳动者进入闭锁公司工作以后，不能获得相应的专用信息，而只是重复劳动，在“再谈判”等合约矫正机制内处于更为不利的地位。（5）非专用性劳动者从事的多是对体能和年龄有特殊的要求的体力劳动，因此厂商通常并不想与劳动者签订长时间的劳动合同，甚至根本不想签订书面合同。

对此种情况下的法律应对，通过强制法规，即在劳动法和劳动合同法中，对劳动合同期限、劳动者福利做出硬性规定，并加强劳动部门的监督执法，虽然在短期内会产生立竿见影的效果。但是（1）我国是个劳动力大国，“我国的劳动基准法应当以‘低标准、广覆盖’为目标”[34]，劳动法的最低保障并不能为劳动者带来比现在更多的收益；（2）由于非专用性劳动力可替代性强和雇佣成本低，劳动法对劳动合同的期限的硬性规定，可以被厂商通过签订短期劳动合同的方式，有计划规避。（3）强制规定的执行离不开劳动执法机关的监督，而强制性规定的大量增加势必增加政府的执法成本，这就产生了两个问题，（a）“我国事实上已经出现了极其稀缺的行政执法资源与极其庞大的违法现象之间的矛盾，这种矛盾正使劳动监察实际上变为一种‘选择性执法’”[35]，大量非法事实得不到纠正，厂商的违法成本会不升反降；（b）“选择性执法”客观的产生了一种“权力”，即选择谁执法的问题，这就为手中有公权力的人创造的“寻租”的机会，使执法完全背离了立法的初衷。

在“治理”的角度来看，造成非专用性劳动者与厂商之前的明显的强弱分化的根本原因其实就是非专用性劳动者的可替代性太强，而闭锁公司中的经理层又对压榨劳动者所产生的剩余价值有更大的兴趣。此时，非专用性劳动者就理所应当的成为了“牺牲品”。改变劳动者弱势地位的根本途径，只能是增加劳动者劳动的专用性，深化劳动者的在职培训和教育，这样才能增加劳动者与厂商谈判的砝码，进而使得自己在公司合约中有一席之地。进言之，可以在职工培训费用的分配制度上，为厂商提供一定的激励，如保护厂商对职工培训费用的求偿权、国家负担一部分的培训费、增加培训途径以及为职工培训的厂商提供税收优惠等，这样，劳动者的劳动专用性增加，完成厂商与劳动者的“利益捆绑”，使得当厂商忽视劳动者利益，劳动者“用脚投票”产生的损失大于因此可得收益的时候，劳动者的利益也就有了保障。

（三）厂商与劳动者的“囚徒困境”

由于劳动者和厂商对自己信息优势地位的考虑，都会将自身的一些信息隐蔽，从而大大增加了劳资博弈转化为“囚徒困境”[36]的可能性。申言之，劳动活动具有特殊性，“劳动者的知识水平的高低和生产能力的的大小为劳动者所独自享有，与此相对应用人单位和其他劳动力使用者也会故意隐瞒工作的劳动强度和具体工作中的工资和福利待遇。这就是所谓的‘隐蔽信息’”[37]，并进一步产生逆向选择（adverse selection），即，“由于劳动力使用者并不清楚那种类型的劳动者生产能力高，并且无法在合理成本范围内得以区分。企业就会认为所有的劳动者都是平均生产能力者，并基于这种判断给付平均水平的报酬”[38]。劳动者与厂商可能由于这种信息的隐瞒，最终使得双方的博弈变为了“囚徒困境”。双方均得不到最优的收益。

假设劳动者与厂商只有积极（勤快、高工资）和消极（偷懒、低工资）两种战略选择，且他们缺乏必要的沟通途径，劳动者和厂商都不知道对方会选择的战略。劳动者与厂商博弈的二元矩阵如图3。

可见，不论劳动者选择偷懒或者勤快，劳动者都应当选择低工资。具体分析，当劳动者选择偷懒时，厂商的收益在低工资战略时是1，高工资时0；当劳动者选择勤快时，厂商的收益在低工资战略时是5，高工资时为3。在厂商选择低工资的时候，均会比采用高工资，劳动者选择相同的战略时收益更高。同时，不论厂商选择什么战略，劳动者都应当选择偷懒，因为在厂商选择高工资战略时，劳动者偷懒的收益是5，勤快的收益是3，厂商选择低工资战略时，偷懒时收益为1，而勤快是为0；从理性人的角度，厂商和劳动者会选择消极的态度。厂商和劳动者的理性行为并没有得到最佳的结果，反而是非理性行为收益更大。

当然，如果说厂商在绝大多数意义上会是个理性人，但是劳动者却不一定具有清晰分析自己以及厂商战略行为相互影响的能力，但是，由于厂商是个十足的理性人，在免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次博弈中，厂商一定会选择低工资。同时，劳动者和厂商的战略选择并非是一次定性，而是可以改变的。于是劳动者在免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次博弈中如果基于对厂商的“信任”或者其他原因而选择了勤快，那么，在他们发现他的“信任”被欺骗以后，会采取改变战略而实施“报复”，形成“累接囚徒困境”[39]。这时二者的博弈又回到了低工资——偷懒的均衡状态。

另外，劳动者在外部劳动力市场博弈中，厂商基于优势地位签订的劳动者低收益的劳动合同后，一般情况下，劳动者也会选择偷懒的战略来弥补自己在劳动合同谈判中未得的收益，厂商当然可以预见到劳动者的此种战略。因此厂商除了通过计件工资等监督手段激励劳动者以外，也会选择低工资战略从而保证自己的收益。凡此种种，均导致了劳动者处于一个相当不利的位置，而且厂商在这次博弈中也没有实现利益最大化。

“适合囚徒困境结构的集体行动问题为法律干预提供了一种可能的情况”[40]。增加厂商与劳动者之间的交流途径是一个可行的方法。但是同时，由于（1）出于厂商与劳动者对立的心态，相互之间的“隐蔽信息”不可避免；（2）“当足够多的个体牵涉进来之后，以至于他们之间的谈判变的成本高昂时”[41]，没有了谈判机制，信息的交流也变的很困难。厂商与劳动者之间要相互交流对厂商和劳动者没有任何激励。因此劳动法对信息交流规定，只能通过程序上的设计，为交流提供途径。

（四）规则层面应对：劳动法中的“缺省规则”与“不可更改规则”

不论是劳动法对外部劳动力市场的治理还是对公司内部合约的治理，其基本方式都离不开条文意义上“规则”的设定。“治理”当然不是排斥法律规范的作用，而是改变现有劳动法的规范的结构，扬弃以无法变通的强制规范否定劳动关系中应有的意思自由进而包办一切的方式。我国是社会主义国家，工人阶级是统治阶级，因此对劳动者的保护往往被理解为国家的根本秩序的保障，我国劳动立法更多的被赋予了政治意义而表现为政府的“训命或命令”，成为政府政治目标宣传行为的一部分，而不是纯粹的法律安排。“那些视维持秩序和国内和平为法律唯一或首要的任务的法理学论者，倾向于把法律视为是政府的训命和命令——颁布这些训命和命令的目的就在于实现上述目标并确使其成功。（他们认为）如果没有某种程度的政府行动的合作，维持公共秩序是极为困难的，而在一个复杂和分化的社会中就更是如此了”[42]，当然，从政治回到法律，首要的还是对规则结构的调整，即，将“主权者命令”式的规则在劳动法中一统天下的局面调整为“缺省规则”和“不可更改规则”互动的劳动法规范结构。

1 缺省规则（default rules）

缺省规则在合同法中较为常见，“合同法中的某些规则提供了缺省条款，这些条款可以为合同所推翻”[43]。这种缺省规则对劳动合同法同样适用，尽管我国劳动合同法中此种条款厥如，我国劳动立法者担心设置此种缺省条款会为厂商提供规避法律的途径，使得相应的强制条款形同虚设，坦白的说，这种担忧不无道理。但是就缺省规则本身在劳动合同法中的存在，也有其必然性，在但心厂商规避法律的同时，我们不应当采取对“缺省规则”无视的“鸵鸟战术”，而应当承认其存在。进言之，缺省规则的存在建立在不完备合约理论之上，由于完备合约并不存在，因此，任何规则，实质上都是“缺省”的，即不完备表达，“缺省逻辑[44]可以表达像‘缺省的，某个事物是真的’的事实；相反的，标准逻辑只能表达某个事物为真或某个事物为假。这是一个问题，因为推理经常涉及在多数时候是真但不总是真的事实的推理”[45]。缺省规范就是在认识这种不周延的情况下，为规范的适用留下空白。这个空白可以由法院的判决填补，也可以由当事人的合同填补。

同时，缺省规则也可以理解为一种“默认规则”，“当不可改的前提不出现时，应然的法律分析即转化为默认规则的选择”[46]，默示规则虽然不必须被合约的双方执行，但是他的存在是一种暗示，暗示法律对劳动合约关系引导的方向。具体说，缺省规则分为两类：

（1）作为标准格式合同条款的“缺省规则”，“为所有交易方提供在他们有时间和金钱来协商交易各个方面时本来会达致的合同条款”[47]，即他们“本来想要”的条款，节约交易成本。同时，标准格式劳动合同也可以提示缔约相关人注意相关事项，起到警醒的作用。

（2）惩罚性默认条款（penalty defaults）。“惩罚性默认规则的设定意在给予至少一方合同当事人动机来绕过默认规则，明示选择他们偏好的合同条款，有意设定为当事人不想要的条款，以鼓励缔约方彼此或向第三方披露信息”[48]。通过默认条款的设定，可以诱导信息优势一方披露信息，从而有利于信息劣势的一方，最终促成效率的合同。具体说，如果信息优势一方（绝大多数为厂商）对相关默示条款规定的事项不做约定，法律将会做出不利于信息优势一方的判决，据此，信息优势一方会将此事项规定于合同之中，从而平衡合同双方因信息不对称而避免“完全信息博弈”的产生，信息优势一方不能据信息判断对方的战略行为，避免“不公”的产生。

2 不可更改规则（mandatory rules）

不可更改规则也就是强制性规则，其目标是劝阻人们不要企图绕过法律，并且具有惩罚性，重构并回归目标。虽然缺省规则有其存在的必然性，但是劳动法作为一个社会法，公共利益的考虑也是至关重要的。随着社会经济的发展，在劳动领域内很多早期的“法律规范”已经深入人心，成为人格要素的一部分而具有了伦理意义。

具体说：（1）最低工资和最低工时的强制规定——人格尊严。体面劳动的保障是现代社会对劳动者创造价值这一事实的普遍尊重，是劳动者人格尊严的保障。体面劳动这一人格尊严可能体现在多方面，但是物质保障显然是劳动者体面劳动的基本要求。（2）劳动安全健康保障制度——人格健康。每个自然人都享有生命健康权，劳动者由于从事着各种具体的工作，承担了普通人额外的健康安全风险。同时，对劳动健康安全的保障往往会增加厂商的生产成本，厂商在对劳动者保护这个环节上没有任何激励，因此需要强制规定规范之。（3）反歧视制度——人格平等。在我国，歧视较多存在于用工性别的歧视，由于国家强制规定了妇女权利的特殊保护（如休产假的权利），厂商不愿支付此额外的成本，但是人格平等是法律的基本要求，因此需要法律强制规定。

（五）小结

通过对劳动关系的内部与外部合约的分析，我们可以发现，劳动关系的不完备属性更加突出。在一个不完备的环境下，虽然强制性规范固然必不可少，但是抱有一种“治理”的情怀也甚为必要，而且法律也有能力利用缺省性规则对几种典型的劳动者与厂商的战略选择行为提供激励指引。笔者并非反对劳动法中强制规范的存在，劳动法其实就是一个强制性的格式条款，“治理”情怀的劳动法不但不排斥“强制性”的存在，还会使其以“不可更改规则”的面目存在。进言之，“治理”情怀的劳动法其实是一种反思思路，其与“强制性”的劳动法的区别在于强制条款的用途上，“治理”的劳动法的强制条款的存在是为了给予双方当事人警告与激励，为劳动者提供与厂商与劳动合约中议价的砝码，而非强制改变“合约成本”，进而改变合约中的收益分配。

三、劳动法中“强弱”预设的合理性分析

（一）“强而智”与“弱而愚”的假设

劳动法与商法曾经有一体化的历史，“在资本主义初期乃至中世纪商人法时代，有关劳动方面的关系如同普通私法一样，均以私法自治或契约自由为其运作准则”[49]。此时的劳动者与一般的“人”相同，都是“模仿着始终追求和打算着利润的商人创造出来的概念，并非出于义务，而受到礼仪引导的人，是利己的、理性的、运动着的、自由平等的人”[50]，即我们通常所说的“强而智”的人。

产业革命之后，劳动者所处的环境发生了深刻的变化，（1）大工业生产方式的出现使的劳动者与厂商之间的社会地位和实力的差距悬殊；（2）大工业的出现，劳动者在劳动过程中的风险大大增加，使得劳动者的“人身安全与其他合法权益单靠纯依靠契约自由原则难以获得有效保障”[51]。同时，人们也逐渐发现，人的理性和自利都是有限的，“人的认识并非映照，而是映照加改造，由于主观认识与客观事实背离，我们实际做出的决策并不见得符合我们的最大利益，这些偏差是人类长期形成的本能的遗迹”[52]。人们即使知道什么是最好的，也会由于“嗜好”、“热望”（cravings）和“多重自我”（multiple selves）等原因不会采用它[53]。

在具体公司合约中，劳动者在客观上，也处于相对弱势的位置。具体说，（1）“分工提高了劳动的生产力，增加社会的财富，促使社会精美完善，同时却使得工人陷于贫困直到变为机器”。[54]劳动变为了无差别的劳动，成为了“异化劳动”，即“劳动者自身所从事的劳动，是没有给予自主决定和自主管理的机会、场合的劳动”[55]；（2）信息不对称，特别是劳动力供大于求的市场环境下，厂商有更多的资源和机会获得各方面的信息，如厂商为劳动者设置极为繁琐的面试程序，劳动者信息被厂商获得的同时，劳动者却没有途径获得厂商的信息；（3）科层制环境下厂商“单边控制”产生的弱势心理。“科层制”是企业将交易成本内化的方式，其运作方式主要是权力的行使，在“权力”这一单边控制的语境下，厂商必然需要确立管理的权威，而使劳动者在权威之下产生弱势屈从的心理。

由此可见，劳动法上的劳动者的人性预设，有着比民法上的人更充分的理由由“强而智”的人走向“弱而愚”的人，而需要法律像家父对待家子一样给予保护。但是随着公司治理观念的兴起，公司控制权和所有权的分离，人力资本观念的产生，劳动者的劳动力越来越成为公司合约的关键一环，而不仅仅是公司购买的一件商品，劳动法的“强弱”预设的合理性受到了挑战。

（二）人力资本与公司合约

1 劳动者的人力资本

“人力资本是通过对人的投资而形成的资本。这种投资有教育培训投资、医疗健康投资、劳动力流动投资等三种基本形式”[56]。劳动者的人力资本可能是在进入公司合约之前获得，或者是进入合约之后公司的投入而获得，凡此种种，都为劳动者在公司合约中的地位的提高提供了有力的砝码，成为公司治理结构内权力制衡的一环。正如波斯纳所言，“工人愿意时可退职，雇主愿意时可解除雇员。这看起来好像是雇员完全处于雇主控制之下，任凭处置，但事实并非如此。如果雇主有武断开除雇员的坏名声，那他就不得不向新雇员支付额外酬劳。”[57]

人力资本对公司的重要性，已经被人们充分的认识。“任何企业合约都离不开工人的劳动、经理的管理知识和能力以及企业家的经营决策。这三种人力资本，象任何其他经济资源一样，在生产中的功用不同，也会因为相对稀缺性的不同而市价迥异。”[58]其中劳动者的劳动是最隐性的一种人力资本，享有这种人力资本的人不但在现实中可以发挥其功用，在未来，也可以基于自己的知识积累、信息的扩展而变身为管理层，进而他享有的人力资本也变为了“经理的管理知识和能力以及企业家的经营决策”。随着劳动者专用性人力资本的形成，劳动者在某种意义上也与公司完成了“利益捆绑”，公司“能否‘粘’住劳动者取决于劳动者人力资本的专业化（specialization）和专用化（specializing）程度。”专业化意味着代理人（劳动者）掌握了某一专业领域的人力资本并持续投资；专用化意味着代理人（劳动者）的人力资本是专用于所在企业的，一旦离开企业其投资收益将变为零或很小[59]。在劳动者与厂商“相互期待”与“相互信任”中，二者结为了一个完整的“合约束”，劳动者相对于厂商的弱势地位由于人力资本的享有发生了极大的改观，虽然在“科层制”的环境下厂商依然可以号令劳动者，但是厂商的每个决定都会考虑劳动者的利益，以防止改变哪怕细微的“收益分配格局”而偏离“纳什均衡”，使得双方均得不到最优的收益。

人力资本对厂商的最大的制衡功能，就在于人力资本专属于人，所以他只能被“激励”，而无法被“压榨”。厂商只能通过监督和激励的方式，使得人力资本在公司的需求之内最大化。同时，随着劳动者越来越重视团结的力量，他们可以凭借工会这种被国家认可和鼓励的形式与厂商抗衡。劳动者已经有了与厂商平等议价的途径和方法。

2 “非专用性劳动者”的人力资本在公司合约中的体现

“非专用性劳动者”以提供具有高替代性劳动为其人力资本的主要表象，由于其可替代性，因此他们在公司治理结构中权力砝码并不多，没有强大的与经理层和股东制衡和议价的实力，这种情况在闭锁公司中表现的尤为明显，这点笔者在前文已有所叙述。但是公开公司中，“非专用性劳动者”的情况随着社会认知的不断改变，公开公司治理结构的完善等原因，其地位已经得到了一定的改善。

具体说：（a）公开公司中由于控制权与所有权的分离，经理人通过“经理人革命”在实际上掌握了公司权力，他们会综合自身利益和来源于经理人市场的压力的考虑，一般不会选择压榨非专用性劳动者，上文已有叙述。（b）公司社会责任的思潮产生，即“营利性公司，于其决策机关确认某一事项为社会上多数人所希望后，该营利性公司便应放弃营利之意图，俾符合多数人对公司之期待”[60]。公司社会责任中的重要组成部分就是对公司中劳动者的进一步的社会责任。公司不得不更多的考虑劳动者的利益，即使是“非专用性劳动者”。随着社会舆论的导向，公司社会责任已经被认为具有了“伦理意义”，当经理人违反此伦理，公司不但会因此受到社会的否定性评价，也会因此损失相当大的收益。同时，虽然股东们不会喜欢这个社会责任，因为这会减少他们剩余索取的收益，但是经理层一般情况下并没有这种损失，因此他们有充足的“激励”实施公司的社会责任，即对劳动者提供进一步的保护，以获得公司和自己在社会上的“好名声”，因为这样做的收益比去“讨好股东”要多的多。（c）利益相关者理论发展于1980年代以后，它颠覆了“股东至上论”，实质上是公司社会责任的强烈支持者，但与公司社会责任的叙事角度有所不同。“利益相关者理论认为企业本质上是一种受多种市场和社会影响的组织，不应该是股东主导的组织制度，应该考虑到其他利益相关者的利益要求。企业的出资不仅来自于股东，而且来自于企业的雇员、供应商、债权人和客户，后者提供的是一种特殊的人力投资和资本投资”[61]。利益相关者理论虽然仍然批判“股东至上论”，但是却给了经理层一个有力的武器，因为雇佣他们的不是股东而是公司，对利益相关者利益的满足的同时也是公司自身利益的满足，这正是经理人职责所在。（d）工会组织的壮大，可以有效的将劳动者分散的力量整合到一起。在公开公司中更有工会发挥作用的余地，因为，一方面，公开公司较闭锁公司规模大，劳动者数量众多，力量大；另一方面，公开公司的利益与股价挂钩，工会组织的集体运动，如罢工等信息会很快会被外界查知，进而影响股价，公开公司将会受到双重打击，因此公开公司会努力避免这一情势的发生。

3“专用性劳动者”在公司合约中的特殊地位

“专用性劳动者”在公司合约中的地位，公开公司和闭锁公司有不同的表现。由于闭锁公司的人合性质，专用性劳动者在闭锁公司中同样会面临着非专用性劳动者所面临的同样的问题，即闭锁公司有压榨他们的激励，在人力资本劳动者刚进入公司之时，他们同样是压榨的对象。但随着专用性劳动者在公司合约中的专用性的加强，他们的地位也与公开公司中“专用性劳动者”趋同，在公司合约中的特殊地位会逐步显现。这种特殊地位表现为：（a）劳动强度和质量不可计量，监督成本过高。“严密的监督虽然是激励雇员付出较高努力的方法之一，但是，这种监督可能摧毁专业化优势，而且监督者并不能在所有情况下都能获得相关信息。监督者本人常常也是代理人，如何激励监督者努力，避免监督者与被监督者串谋在一起损害雇主的利益，也是非常困难的事情。”[62]当外部监督的方式无法满足公司对劳动者人力资本的需求时，只能通过改变收益结构的方式给予激励，如加薪、升职和给予股份等。（b）劳动专用性会随着劳动合约的存续而增加，进而掌握的信息也会增加，其手中与公司“再谈判”的砝码也将逐渐增加，公司与劳动者的利益粘在了一起。（c）专用性劳动者与厂商之间的合约，其心理合约的倾向更加明显而不仅仅是“物质利益的捆绑”。进言之，心理契约更注重“感知的作用”而成为一种感情的相互投资，“心理契约是一整套个人对组织的关于工作关系的内容所持有的心理期望的集合，并指出一个健康的心理契约关系是在个人向组织做出贡献和组织向个人提供的激励诱因之间寻求一个平衡点，这种心理期望就是随个人带到组织中的技巧、努力、时间、创造力、忠诚，以及组织反过来向个人提供的工资、红利、培训、机遇、奖励等。他注意到在心理契约的建构过程中实际上是寻求一种平衡的过程，通过互惠去寻求彼此间的平衡点”[63]。当平衡点被打破，劳动者就会改投别的公司。据此，对心理契约关系中劳动者的激励，也应当采取不同于收益激励的方式，即报酬激励、文化激励、组织激励、工作激励[64]等方式。（d）专用性劳动者比非专用性劳动者更加爱偏好风险。专用性劳动者期待的并不仅仅是眼前的利益，在他们的心理合约中，机遇虽然有时候伴随着风险，但是他们大多会选择迎接风险和机遇，这一点不同于非专用性劳动者。非专用性劳动者“比股东是更典型的风险规避者，如果他们暴露在超出他们控制范围的风险之下，就需要另外的补偿”[65]。（e）专用性劳动者之间的关系兼具竞争和团队关系。竞争效应和团队效均为公司期待形成的一种同事关系，但是他们互相之间往往不能同时存在，公司合约需要处理好这两种关系，在这之中，就必须照顾到劳动者各个方面的利益和需求。

（三）小结：劳动法的过度法律父爱主义

综上可见，除了闭锁公司中非专用性劳动者，需要法律特殊关照以外，专用性劳动者和公开公司中的非专用性劳动者在公司合约中都有一席之地。他们的战略决策不但可以影响厂商的决策，他们通过工会的联合更加可以与厂商分庭抗礼。同时，即使是闭锁公司中的非专用性劳动者，也可以通过“搭便车”的方式，享有一定的人力资本收益。这时的劳动者还需要法律对他们犹如家父对家子一样“爱护有加”、“包办一切”吗？当劳动者在宏观的“弱而愚”已经被微观上的、具体公司合约中的“强而智”取代时，劳动法还不加区别的秉承过度的“法律父爱主义”，采取“倾斜性保护”，只会导致劳动法进入自负与贫困的维谷。

进言之，法律父爱主义（legal paternalism），也称法律家长制，“是以法律主体弱而愚的假定为基础设计的保护性法律体制”[66]，表现为（1）“增进或满足公民（或相对人）的福利、需要和利益，主要分为两种情形，一是阻止他自我伤害，二是增进其利益；（2）其措施必然是不同程度地限制相对人的自由或权利；（3）这种措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果”[67]；（4）“法律强制中受益的人不一定总是起自由受到限制的人”[68]。劳动法正是在这种法律父爱主义思维之下，基于劳动者“弱而愚”的假设，对劳动者实施“单保护”而牺牲厂商的利益。这里是否有过度法律父爱主义之虞？有学者[69]认为法律父爱主义的界限在于“人性尊严”，据此看来，劳动法不但无过度之虞，反而深切贯彻了法律父爱主义。但是事实上，劳动法的过度父爱主义恰恰就是在“人性尊严” 的旗号下为之，因此具有极强的隐蔽性，也被大多数人认可。他人如果不认可这种貌似对大多数人有利的“良法”，要承受极大的社会舆论压力。其实，什么是良法，法理学上的各各流派有不同的解答，李步云教授认为“良法是真、善、美的法”[70]，不可否认，我国的劳动法（劳动合同法）绝对是善良的法，因为他关注劳动者这个宏观上的弱者的利益，甚至不惜牺牲部分经济的发展。劳动法也许就在这种直观的“良法观”下被一些宏大话语笼罩，无法回到一个实证的、经济的道路，积重难返。经过本文的分析，劳动法在某些部分可能真的失“真”了，他们没有完整全面的反映事物的真相，没有全面完整的反映劳动者所处的环境。从“强制”回归“治理”才是劳动法既“善”且“真”的根本出路。

四、余论：什么是具有“治理”情怀的劳动法

（一）作为格式条款和公共品的劳动法

将劳动法称为格式条款是一个“隐喻”，劳动法一直以来就被认为是个“强制的”格式条款，大家大多仅仅关注其中的强制因素，而“治理”的劳动法之为格式条款则是强调劳动法内可以放于厂商和劳动者自由选择适用的条款的存在，非重申劳动法作为“强制性”格式条款的属性。进言之，劳动法所面对的公司合约中的劳动关系是不完备，即使不考虑劳动立法客观的滞后性，劳动合约的当事人依然无法预知合约在将来的状态，劳动关系是个动态的合约。因此，需要我们以缺省性规则和不可更改规则构建劳动法条文，一方面，将厂商与劳动者本来就想议定的条款规定于劳动法之中，节省议价成本；另一方面，将劳动关系中劳动法无法驾驭的问题放于公司合约决定，利用“默示的缺省性规则”给予合约双方适当的“激励”和提示来进行信息披露，从而为双方平等议价提供条件，避免出现厂商一方完全且完美信息博弈的局面。总之，劳动关系“治理”的情怀是使劳动法富有实效性的进路之一。

法律本身就是公共品，具有非竞争性和非排他性，即（1）“公共品一旦被提供，则任何人都不会被排除在该公共品的消费之外”；（2）“一个人对公共品的消费并不同时减少其他人可消费的数量”[71]。但是我们一般不用公共品这个概念来表述法律，因为法律不但不像其他公共品一样可以为使用人带来使用价值，有时还会限制使用人的权利。相比较其他法律，具有治理情怀的劳动法由于其格式条款特征，可以有效的为厂商和劳动者减少缔约成本，具有了明显的公共品特征。同时，由于标准合约极易为市场免费复制，具有明显的“第三方效应”，“搭便车”的心态会导致没有哪个市场主体会为此付出努力，所以国家对这种“公共品”的输出也就责无旁贷。可以说，公共品属性既是“治理”情怀之下劳动法的必然结果，也是国家制定法律的目的之一。但是同时，如果劳动法强制性过强，厂商会千方百计的利用劳动关系内部不确定的事项规避法律，这时劳动者的利益不但无法达到法律预先设想的保护程度，厂商也会为规避法律付出了成本，此时的劳动法不但不是“公共品”，反而成为了累赘。因此，具有“治理”情怀劳动法的格式条款即指利用缺省规则和不可更改规则为合约双方的行为提供他们“本来想要”的条款，不一味的强调强制性规范，并以“不可更改规则”向厂商发出按照法律期盼的行为方式行事的警告和激励，而非强制改变劳动者和厂商的收益分配格局。

（二）具有“激励”的劳动法

“激励的内容，就是把人力资本开发利用的市值信号（现时的或预期的），传导给有关的个人，由他或她决策在何种范围内、以多大的强度来利用其人力资本的存量，进而决定其人力资本投资的未来方向和强度”[72]。“治理”情怀的劳动法必须以激励的方式作为法律运作的基本方式，而不是强制力。道理很简单，厂商想要的是劳动者的人力资本，而劳动者需要从厂商处得到的是更为复杂的心理期待和物质满足。劳动者和厂商欲从对方处实现自己的期待，除了劳动合同之外，更大的部分需要相互给予对方“激励”，否则双方都有“相反的激励”而规避对方的需求。与此同时，劳动法的任务不是事先将他们的收益分配好，且由于合约的不完备性，这样的目标根本无法实现，所以劳动法在更多的时候，也必须通过法律的指引，给予厂商或者劳动者“激励”，从而使他们自愿的遵循法律所期待的方向行事。可以说，劳动法的法律道路在于“治理”劳动关系，而“治理”的最主要的手段就是“激励”。

具体说，激励方式主要有三种：（1）物质激励，劳动法不能提供现实的物质激励，因为劳动者并不从法律中得到工资，而只能向厂商索要工资，因此劳动法能够给予的物质激励方式就只能是改变公司合约中的收益结构，其中最典型也是最有效方式就是通过劳动法强化劳动力产权的概念，赋予劳动者公司的剩余价值索取权。（2）工作和组织的激励，通过劳动法强化公司的职工共同治理制度或者工会的集体谈判制度，为劳动者提供参与公司业务的激励，为劳动者在公司合约中地位的提高提供砝码，制衡厂商，从而更好的保护自身的利益。（3）信息互通的激励。信息包括两个方面：（a）专用性培训得来的信息，主要是针对劳动者而言。厂商对劳动者的培训不一定意味着劳动者人力资本效用的增加，同时也可能滋生劳动者“敲竹杠”的机会主义行为，因此厂商往往在此问题上畏首畏尾。所以劳动法欲营造出一个劳动者与厂商的信息对称进而相互制衡的环境，就必然对厂商针对劳动者的专用性培训行为进行激励，如对厂商税收的优惠和对劳动者提供社会教育机会等。（b）在公司工作环境中厂商与劳动者相互掌握的信息。劳动者对厂商的信息的多寡是劳动者在公司合约中地位的风向标，而厂商对劳动者信息的多寡是厂商对劳动者工资标准的决定因素，但是双方均具有相互隐瞒信息的激励，于是矛盾产生。这种信息交流的堵塞是滋生 “囚徒困境”的主要原因。因此，劳动法应当建立一种沟通的激励，如诱导一方或者双方向对方披露信息，如利用缺省性条款，为厂商提供绕过缺省性条款的激励，即利用厂商绕过缺省性条款的需要，使其在此过程中披露信息，平衡厂商与劳动者之间的信息不对称。

论文免费检测可以搜“论文检测天使”http://www.jiancetianshi.com
【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]Richard A. Posner. Some Economics of Labor Law: University of Chicago Law Review.1984.

[2]王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第44页。

[3]董保华：“劳动法律与人力资源管理的和谐共存”，载《浙江大学学报》（哲学社科版）2008年第4期。

[4]同前注3，第32页。

[5]李玲娥，石罡明：“现代企业理论综述”，载《山西财经大学学报》2000年第6期。

[6][美]罗纳德·科斯：“企业的性质”，载《企业的性质—起源、演变和发展》，商务印书馆2008年版。

[7][美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第14页。

[8]程莉莉：“劳动契约的性质与公司治理的研究”，四川大学2007年硕士论文，第10-11页。

[9][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第6页。

[10][德]汉斯-贝恩德·舍费尔，克劳斯·奥特：《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第385页。

[11]参见钱弘道：“法律经济学的理论基础”，载《法学研究》2002年第4期。

[12][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第323-325页。他认为完备合约需要符合以下条件，（1）个人完全理性：（a）决策者具有稳定的偏好；（b）他们在追求偏好时受到约束；（c）他们在约束许可的范围内尽量实现他们的个人的目的。（2）合约环境的要求：（a）合约无第三方效应；（b）充分的信息；（c）存在足够的买主与卖主。

[13]吴稚晖：“劳动法的经济分析”，河海大学2003年硕士论文，第26页。

[14]郭东杰：《公司治理与劳动关系研究》，浙江大学出版社2006年版，第164页。

[15]麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第4页。

[16][美]霍姆斯，“法律的道路”，张千帆等译，载《南京大学法律评论》2000年秋季号。

[17]林嘉：“劳动合同法的立法价值、制度创新即影响评介”，载《法学家》2008年第2期。

[18]钱叶芳，“保护不足与保护过度——试论《中华人民共和国劳动合同法》倾斜保护的‘度’”，载《法商研究》2007年第3期。

[19][加拿大]布莱恩 R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第1页。

[20][英]P·S·阿蒂亚：“约因”，载《债法论文选粹》，中国法制出版社2004年版，第239页。

[21][美]道格拉斯 G·拜尔等：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社2003年版，导论。

[22][美]曼昆，《经济学原理》，梁小民译，北京大学出版社2001年版，第369页

[23]同前注22，第2页。

[24]解即为关于理性参与人将如何选择战略以及给定参与人的目标这些战略具备什么样的特征这一般观念。参见前注22，第6页。

[25]按惯例，每个格中的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个收益值属于行位置参与人的收益，第二个数字属于列位置参与人收益值。在图中，笔者任意安排劳动者是位于行位置参与人，厂商是位于列位置的参与人。

[26]同前注22，第20页。

[27]《资本论》，第208-209页。

[28]同前注23，第27页。

[29]一般认为，所有的劳动者均具有人力资本，即使专有性再差的劳动也存在熟练程度等方面的不同，熟练的劳动同样也可以构成人力资本。但是劳动者的劳动对厂商的专用性却不尽相同，相应的在公司合约中的地位各异，因此本文以此种差别为基础，将劳动者区分为专用性劳动者和非专用性劳动者分别论述。Gary Becker （1975）首先对工作做出了以下区分，“general training that increases an individual's productivity to many employers

equally, and specific training that increases an individual's productivity only at the firm in which he or she is currently employed.”see Ann-Sophie Vandenberghe. Labor Contracts: Netherlands School for Social and Economic Policy Research.1999.同时，广义的专用性包括专业性和专用性，这里统一用“专用性”表述。

[30]赵旭东：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年版，第158页。

[31][美]阿道夫 A·伯利，加德纳 C·米恩斯：《现代公司与私有财产》，商务印书馆2007年版，第6页。

[32]同前注32，第12页。

[33]经理人市场上，经理人其实就是公司的一个雇员，他们想保住自己的职位，除了要面临控制权交易市场的收购外，也会面临内部董事会的压力，所以他有激励营造出公司内部一个和谐的劳动环境，否则可能会给董事会一个信号，即他对公司雇员失去控制，使自己丢掉饭碗。

[34]董保华：“中国劳动基准法的目标选择”，载《法学》2007年第1期。

[35]董保华：“劳动法的国家观——劳动合同立法争鸣的深刻思考”载《当代法学》2006年第6期。

[36]即两个被抓获的囚犯之间的一种特殊“博弈”，说明为什么在合作对双方有利时，保持合作也是困难的。参见前注23，第369页。

[37]宋利民：“劳动合同的经济分析”，中国政法大学2007年硕士论文，第19页。

[38]同前注38，第20页。

[39][美]劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌槔译，中国政法大学出版社2010年版，第35页。

[40]同前注22，第31页。

[41]同前注22，第28页。