反垄断法中的消费者福利标准：理论确证与法律适用

关键词: 反垄断法/消费者福利/整体经济福利/财富转移

内容提要: 保护消费者利益是各国反垄断法的重要目标。消费者福利标准具有独立性、正当性、适用的简便性，有利于实现公平分配的整体经济效率目标，已成为反垄断法实践中矫正效率主张的基准，成为竞争效果分析的重要标杆。消费者福利标准可以作为滥用市场支配地位违法性的认定标准，消费者福利标准也可以在经营者集中审查中嵌入效率标准，或者在垄断协议豁免审查中独立作为一种标准去矫正整体经济福利标准的“劫贫济富”，实现反垄断法提高经济效率，维护消费者利益的立法目标。

一、反垄断法福利标准之争——消费者福利提出的挑战

竞争法的意义体现在其追求的竞争过程本身以及与竞争相关的经济福利。竞争法既要关注市场行为对竞争的限制、扭曲，维护竞争过程本身，创造相互争胜的市场环境；也应考虑竞争作为手段所能实现的经济福利。竞争法越来越重视对竞争福利效果的评估与考量，以效果为基础的效益观日益渗透到全世界竞争立法和执法的改革中。欧盟前竞争委员尼莉叶·克洛伊在推行以效果为基础的竞争法改革中也指出：“一个植根于坚实的经济学的基于效果分析的方法，保证市民享受有效竞争的动态市场经济利益。”[1]

现实经济生活中，行为的经济效率越来越重要，反垄断法不应当把注意力只是放在企业的市场行为方面，而应当注重它们的经济效率 （注：王晓晔：《反垄断法》，法律出版社 2011 年版，P．15）。早在 20 世纪 50 年代，美国芝加哥学派就开始倡导将经济效率作为反垄断法的经济福利标准。波斯纳法官指出：

今天几乎所有从事涉及反托拉斯职业的人——无论是诉讼当事人、检察官、法官、学者还是有见识的观察家——都不仅同意反垄断法的惟一目标应该是促进经济福利，而且还同意那些用来决定特定的商业行为是否和这一目标一致的经济学基本原则，也就是说，应当依据经济学家的效率概念来理解经济福利。[2]

经济学上的效率包括“配置效率”和“生产效率”（productive efficiency，allocative efficiency）两方面。[3]竞争法所注重的竞争在于促进了生产效率和配置效率两种类型的经济效率所共同构成的整体经济福利。

芝加哥学派在强调效率时，从效率最大化推导出消费者福利最大化的政策需求，提出了消费者福利的概念。“消费者福利是这一届政府执行反托拉斯政策的指导原则”，这种“消费者福利标准”的目标是有效率地分配资源，“最大化社会福利”也就是“最大化总剩余”。[4]由于芝加哥学派的影响和美国反垄断法的示范作用，世界许多国家和地区的反垄断政策和反垄断法越来越强调资源的优化配置和消费者的社会福利 （注：王晓晔：《反垄断法》，法律出版社 2011 年版，P．29）。

有学者指出，芝加哥学派的消费者福利观一定程度上用词不当，因为该学派并不是真正关心消费者利益，而是关心经济效率。[5]以法官博克为典型代表的早期芝加哥学派过于强调效率利益与消费者利益具有一致性，甚至将消费者福利等同于经济效率。[6]这样就造成了理论界和司法实践对“消费者福利”术语的误用。误用的结果导致在使用“消费者福利”这个概念时出现比较混乱的状态，它时而指代经济效率，时而又指特定的消费者利益。[7]

尽管消费者福利存在概念误用的问题，但消费者福利概念的提出却对传统整体经济福利观带来了挑战，引发了反垄断法理论与实务界关于反垄断法福利标准的争议。有些学者、法官支持经济效率的整体经济福利标准（也称为“总福利”标准），例如，博克、波斯纳、伊斯特布鲁克等芝加哥学派的代表人物就一直支持将“经济效率”作为反垄断法的惟一目标。[8]有些学者、法官认为反垄断法的终极目标应该是消费者福利，主张将“真正的”消费者福利标准（也称为“纯粹消费者福利”或“消费者盈余”）作为反垄断法的重要标准。[9]塔夫托（Taft）法官在 Addyston Pipe ＆ Steel 案中明确了执行反垄断政策的司法标准为“消费者利益至上”。[10]有学者认为：“美国 100 多年的反垄断历史只有一条，就是保护消费者，保护消费者的福利。” （注：〔比〕保罗·纽尔：《竞争与法律：权力机构、企业和消费者所处的地位》，刘利 译，法律出版社 2004 年版，P．24）

在整体经济福利标准之外是否需要独立强调消费者福利？消费者福利能否成为反垄断法的执法标准？在论争中，消费者福利受到了独立性、正当性、可行性等方面的质疑与抨击。在各国反垄断法已经确立维护消费者利益目标的今天，上述问题仍然富有争议，有待解答。[11]明辨真理需要理论上的周密论证并接受实践的有效检验。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、消费者福利标准的理论确证：基于若干质疑的规范分析

（一）独立性：两种标准是否高度一致

一些评论家认为，整体经济福利与消费者福利标准对同一行为的评价具有相似性。[12]言外之意是整体经济福利与消费者福利具有一致性，因而消费者福利标准没有独立存在的必要。这种言论在看待整体经济福利与消费者福利的关系上是一种典型的“水涨船高”的逻辑，认为整体经济福利的提升必然使消费者获益。

在整体经济福利观下，经济福利是经营者利益和消费者利益的总和，因而即便在消费者利益减少的情况下，只要经营者利益的增加超过消费者利益的减少，那么经济福利水平也被视为是得到了提高而不是减少。整体经济福利标准谴责降低消费者（即买方）与经营者（即卖方加上竞争者）福利总和的行为[13]，但它不考虑消费者与经营者之间的财富转移。与此相反，真正的消费者福利标准谴责经营者损害消费者福利的行为，它要求竞争分析中的效率收益能传递给消费者，使消费者从中受益。在反垄断法中确立消费者福利标准的真正目的是阻止垄断厂商将消费者福利转移为垄断利润，使消费者免受垄断的剥削，其中，财富转移是理解消费者利益标准的关键。

同时，这两种标准在对待竞争者损害上也显著不同：真正的消费者福利标准对损害竞争者的行为并不关心，除非该行为也可能损害消费者；与此相反，与关心消费者和被告企业的利益或损害一样，整体经济福利标准同样关心竞争者的利益或损害，这是因为消费者、被告和竞争者共同构成总福利。

消费者福利标准与整体经济福利是两个具有特异性的概念，利益着眼点截然不同。否认消费者标准的独立性，片面夸大两种福利标准的一致性而抹杀两种福利标准的差别，将成为进一步探讨消费者福利标准正当性的“绊脚石”。

（二）正当性：要不要重视财富转移

整体经济福利论者往往从福利经济学的效用理论出发研究财富的转移：不同主体对一单位的福利具有相同的效用，每一福利将产生同样的效用，福利从消费者转移到垄断经营者并不会改变社会的整体福利状况，因此，福利经济学更倾向于关注社会整体福利的创造而不是经济福利如何在不同群体之间分配的问题，它们中立地对待消费者和经营者之间的财富分配。[14]相反，消费者福利标准考虑消费者团体特殊保护的需要，认为财富从消费者转移到经营者是相当有害的，它对纯粹的效率主张持批判态度。上述两种福利观的分歧实质是要不要重视垄断过程中的财富转移问题，对这一问题的解答直接关系到消费者福利标准的正当性及其存在价值。

从社会效果来看，垄断的财富转移会导致社会不公、影响消费需求、最终损害经济发展的不利社会后果。值得一提的是，施马兰西、费舍尔和兰德的实证研究已经揭示了现实中的垄断问题主要表现为财富转移而非资源配置的无效率，福利转移导致的社会损失要大大超过因配置效率损失导致的福利净损失，前者几乎是后者的 2 到 40 倍，因此反垄断的首要目标是阻止财富转移而非提高效率（注：任剑新：“美国反垄断思想的新发展——芝加哥学派与后芝加哥学派的比较”，载《环球法律评论》2004年第 2 期。）。

消费者与经营者都是市场经济中的重要主体，它们的利益是否应当在反垄断法中同等对待或者赋予相同的衡量权重？

从经济活动的目的来看，生产和经营者活动都是为了满足消费的需要。对待经营者的效益不应该走向极端，效率收益不是经济活动的目的而是实现社会目标的手段。经济活动应当以人为本，以消费者为本，使消费者成为竞争活动的受益者，而不是企业“转嫁竞争损失的终端”（注：孙颖：“论竞争法对消费者的保护”，载《中国政法大学学报》2008 年第 4 期。）。

从反垄断法的竞争观来看，整体经济福利标准把竞争者利益放在与消费者损害同样重要的考量地位，不符合竞争法应保护竞争（消费者）而非竞争者的反垄断的内在要求。就消费者福利与竞争之间的关系而言，竞争应被视为“一种很好地为消费者利益服务的状态，而不是只要一个极小的竞争对手被消灭就会受到削弱的一个对抗的过程”[15]，“竞争是消费者福利不能通过法律判决加以改善的一种状态。”（注：〔英〕奥利弗·布莱克：《反垄断的哲学基础》，向国成等译，东北财经大学出版社 2010 年版，P．5）英国公平交易局根据《2002 年企业法》对“实际减少竞争”的检验也作出类似的说明：“公平交易局把竞争视为企业间为赢得顾客的对抗过程。这一对抗过程（如果这一过程有效的话）将迫使企业以价格、质量、选择权的方式将利益转移给消费者。”（注：〔英〕奥利弗·布莱克：《反垄断的哲学基础》，向国成等译，东北财经大学出版社 2010 年版，P．6）

从政治考虑来看，也应当给予消费者更多的权重考虑。“人人都是消费者”，赢得消费者才能获取政治胜利。今天，没有一个民主政府会实施仅以效率参数和整体福利标准为基础的法律规则。立法者如果一味强调企业的效率利益而罔顾消费者的利益，将会降低消费者的信任和支持程度。另一方面，竞争政策通常是经营者、消费者之间政治角力的结果。相比于企业家，消费者在游说、拉票的过程中常处于弱势地位，竞争政策采用消费者福利标准可以作为对政治交易过程的一种“平衡”措施，体现民主政治的实质正义。

整体经济福利的效用论是一种理论抽象，不能据此简单推论不需要重视财富转移问题。既然财富从消费者向经营者的转移是一种社会损失，又违背消费者保护的经济、法律与政治需要，那么国家就应当采取有效措施予以干预。而在反垄断法中确立消费者福利标准必将更好地维护消费者利益，防止与救济消费者的财富损失。

（三）可行性：能否发挥作用

曾经有学者对财富转移的反垄断法解决方案的实际操作性表示担忧：“专注于纯粹经济效率的竞争政策较之于追求公平目标的经济政策有一个重要的优点：效率较之于公平更加客观和可以预测，它避免了经济利益公平分配中价值判断的不确定性。[16]

实际上这种担忧是不必要的，消费者福利标准不仅能在竞争法框架内公平解决财富分配的问题，而且比其整体经济福利标准的运用，具有实操层面的简便易行。整体经济福利需要测量和比较对被告企业、竞争者和消费者的利益和损害，这意味着总福利标准比起真正的消费者福利标准落实起来更复杂。[17]相反，真正的消费者福利标准是对整体福利标准的简化，只要求测量与评估行为对消费者的影响（特别是消费者损害与利益相抵后的净影响）。相比于经营者利益，由于成本信息的私密化难以取证与算计，消费者利益比较客观，可以从商品、服务的价格、质量、选择等方面进行直接评估。也就是说，消费者福利标准因为限于消费者这一单一的群体更易于实施，并可以减少或消除执法中利益权衡的自由裁量空间，避免执法结果的相互矛盾，从而形成一套“目标单一、理念一致、验证简便客观”[18]的竞争执法规则。

一些经济学家不只是怀疑消费者福利标准的可操作性，还担忧采用消费者福利标准会影响市场效率追求，与效率最大化的法则相背离，阻碍创新与经济增长，正如奥肯所指出的：“我们不能同时拥有市场效率的蛋糕并公平地分享它。”[19]

消费者福利标准的引入，增加了企业垄断豁免的难度，是反垄断控制趋于严厉的表现。消费者福利标准抑制企业采取不利于消费者的财富转移方案，能够激励经营者在不减损消费者利益的情况下努力提升经济效率，从而争取垄断豁免。因为在禁止采用财富转移的方法增加财富的情况下，企业为了获取更多的利益，必然努力提高效率以创造更多的财富。“如果只考虑纯粹的经济效率，微小的效率提高就可以抵消市场力量的大幅上升；但是如果考虑福利转移，必须有足够的效率提高才能抵消福利损失”。[20]相比于整体福利标准下当事人所提供的集中方案，消费者福利标准下的方案能实现真实的总福利增加。可见，消费者福利标准有利于在实现消费者福利的同时，实现总福利的最大化。

消费者福利标准可以在不减损消费者利益的情况下实现经济效率的提升，这与经济学上帕累托最优状态下的效率概念相一致。企业行为对经济效果的改变在没有减少一些社会成员的福利的情况下提高了其他人的福利，就是经济学追求的帕累托效率状态。[21]帕累托效率在协调消费者利益与整体经济利益之间的分配效应上以消费者福利标准的形式得以兑现，即确保了整体经济福利在消费者利益不被企业的垄断行为所损害的情况下实现增长，整体经济福利成为竞争过程中不损害消费者利益的帕累托效率。

综上，相比于整体经济福利标准，消费者福利具有正当性、可行性，完全可以独立成为反垄断法的福利标准去评估市场行为的竞争影响，实现市场经济效率的帕累托。

三、消费者福利标准的适用：基于实践的观察

（一）消费者福利标准在经营者集中行为规制中的适用

经营者集中的行为既会产生限制竞争的效果，影响消费者的利益，[22]又可能提高企业的经济效率，给消费者带来好处。[23]对经营者集中的法律规制必然需要综合考虑该集中对消费者、其他相关经营者和经济发展的影响，反垄断法一般允许经营者以经济效率作为抗辩的理由，但执法机关必须对这种抗辩设置严格的要求（注：〔英〕奥利弗·布莱克：《反垄断的哲学基础》，向国成等译，东北财经大学出版社 2010 年版，P．279）。

欧盟委员会在考虑经营者集中效率抗辩主张时，要求经营者集中产生的效率必须使消费者受益（benefit consumers）、是并购特有的（be merger － specific）和可核查的（be verifiable）。[24]欧盟委员会强调并购带来的效益应可以抵消对竞争的影响，特别是对消费者造成的潜在危害。在 1992 年的 Accor/Wagons － Lits 案中，委员会也将“合并后企业不会将任何好处转移给消费者”作为其中一个理由否认了合并方所主张的可能产生的规模经济效率。在 2006 年的 Korsnas/AD Cartonboard 案中，委员会也将合并是否“可能会产生协同效应，并至少将部分的好处转移给消费者”作为了考量因素之一。[25]

美国联邦贸易委员会和司法部 1997 年修订后的《横向合并指南》在效率抗辩方面要求：“考虑可认知的效率是否可能足够扭转合并在相关市场上对消费者的潜在损害”。由于价格是消费者利益的重要方面，指南明确规定导致价格提高的集中不论其对企业成本节约的影响有多大，一般应被禁止。[26]美国法院也明确使用效率的价格利益传递（price pass － though of efficiencies）标准，关注集中对价格的影响。[27]在一些经营者集中案例中，被告不能举证证明效率的提高能够为消费者带来利益的，其集中方案将不受法院的支持。[28]

在经营者集中的反垄断执法改革中，美国和欧盟的态度都很鲜明：尽力在消费者福利和整体福利标准之间提供折中方案。[29]即经营者集中对经济效率的贡献可以成为反垄断豁免的理由，但该集中的效率利益应该能够转移给消费者。可见，尽管各国反垄断法在经营者集中规制中没有独立确立消费者利益标准，但在它们的执法实践中消费者利益标准已被整合进效率标准之中，成为效率抗辩的要件，并对效率主张起到限制、矫正作用。

（二）消费者福利标准在垄断协议规制中的适用

固定价格等严重限制竞争的垄断协议将明显损害消费者利益，因此执法者没有必要审查它们实际的或潜在的福利影响，可以直接确认其违反反垄断法。但是，对于不严重限制竞争的其他垄断协议，包括横向垄断协议与纵向垄断协议，执法者则必须综合分析其福利影响才能判断其合理性，进而确定是否对该协议给予反垄断法的豁免。

《欧共体条约》第 81 条第 3 款对第 81 条第 1 款的垄断禁止规定提供了豁免的条件：1．（垄断协议、决定和协同行为）致力于改善商品的生产或分配，或者促进科技或经济的发展；2．允许消费者公平分享由此产生的利益；3．没有对经营者强加为实现这些目标不必要的限制；4．没有使相关市场出现消除竞争的问题。可见，从经济福利的角度来看，上述豁免的适用须同时满足两个积极的条件：垄断协议创造经济利益与消费者分享该利益。

但是，欧盟委员会在早期的执法中认为效率和消费者福利是一个硬币的两面，并假设如果一项协议或行为导致产品、销售或技术的改善，消费者将会自动的、不可避免的、直接或间接从产品供给和服务中获取低价格、多选择、高质量的利益，因而不必对协议或行为对消费者利益的实际或潜在的影响做深入分析；只有在没有实现上述改善的时候才能认定该限制不能产生消费者利益。[30]相应的，欧盟的执法实践采取消费者利益推理方法：只要一种协议能够促进效率以及维持必要的竞争水平，消费者就会因此而获益。这样的执法实质是把 81 条第 3 款的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一和第二个要件合为一个条件，因此消费者利益在适用81 条第 3 款的时候不起决定性的作用。对此，有学者批评：“尽管第二个条件立法上采取积极的方式，明确要求消费者分享来自限制协议的收益，但是它却以一种消极的方式适用，这种做法实质是对消费者利益的忽视，没有做到条约要求的对消费者的重视。”[31]

欧盟法院一贯强调效率与消费者福利是两个相互分离的标准，必须给予独立的关注，[32]竞争的必要维持并不足以实现效率利益自动转移给消费者，委员会必须对协议结果进行彻底的检查以决定该协议在总体上是否有益于消费者。欧共体法院在 Geltling、[33]Consren 和 Grundig、[34]Frubo、[35]Metro[36]等案中通过行使司法审查，力促委员会审查消费者是否从限制协议的收益中分享了公平的份额，促使消费者利益标准在垄断协议豁免案件中得到运用。在各种力量的推动下，欧盟委员会逐步采用严格的消费者福利标准，只要消费者没能公平分享限制协议的效率利益，欧盟委员会就拒绝同意豁免该协议。例如，在ＲEVBBB 和 VBVB 协议案中，委员会认为在相关市场上的转售价格维持（ＲPM）没有给予消费者公平分享其利益的机会，相反剥夺了消费者的选择自由和获取低价的机会。[37]

今天，欧盟与其它国家对消费者福利与效率利益之间的关系有了较为一致的认识，在规制垄断协议方面越来越重视消费者标准的运用，在强调效率利益传递分析的基础上使消费者利益标准独立于效率标准。在考虑垄断协议豁免的消费者“公平分享由此产生的利益”规则时，竞争当局往往要求消费者从限制竞争的效率利益（如规模生产、技术提升、成本节约带来的）中获得的公平份额应该达到抵消或补偿限制竞争对消费者的福利损失的水平或程度。也就是说，虽然并不要求所有的效率利益为消费者所独享，但必须有抵消消费者所受竞争损害的足够利益传递给消费者（pass － on to consumers）。如果消费者的福利状况因限制竞争行为而恶化，则垄断协议豁免的条件将不具备。[38]

（三）消费者福利标准在市场支配地位滥用行为规制中的适用

在各国反垄断法的实践中，一个具有市场支配地位的企业如果利用了其支配权力限制竞争或者损害消费者的利益，可以认定这种行为是滥用市场支配地位的行为。例如，《欧共体条约》第 82 条禁止一个或多个在共同市场里占主导地位的经营者滥用市场优势地位的行为，其中，“有害于消费者的限制生产、市场或技术发展”被立法明确列举为应禁止的典型滥用行为。与垄断协议豁免的“消费者受益”标准不同，市场支配地位滥用的认定直接确立了“消费者损害”的标准。消费者标准不再只是效率福利的附庸，完全显示出它的独立性，成为行为违法性的重要认定标准。

对消费者攫取垄断高价等剥削性的滥用行为已经为各国垄断执法当局确认为违法行为。滥用行为对消费者利益的损害除了垄断高价等不公平的交易条件外，还典型地表现为限制消费者的选择自由和享受创新的利益。对消费者选择自由的损害也常被欧盟关注：“如果经营者具有主导地位，通过改变供应结构，其严重损害了消费者在市场上的行动自由，致使条约的目标受到阻却，这将被视为是滥用。”[39]在微软案中，委员会认为微软拒绝开放源代码具有“扼杀创新”和锁定消费者的“减少消费者选择”的后果。[40]在 Untied Brands 案中，ECJ 认为经营者禁止它的分销商转销产品在事实上构成一种滥用，因为其限制了市场并造成对消费者选择权的损害。[41]在知识产权拒绝许可的行为分析中，当评估占支配地位的公司是否有供应责任时，欧盟同样不希望消费者在选择和创新利益方面受到损害。[42]

在认定掠夺性的排他滥用行为方面，执法当局既考虑竞争的影响，也同时将消费者利益作为权衡行为违法性的重要标准。欧盟委员会在认定掠夺性定价时提出，如果有证据表明支配地位企业故意用短期亏损或者放弃利润的方法来排斥一个或者多个事实或者潜在的竞争对手，以此维护、加强其市场支配地位，并且损害消费者利益的，委员会将对这种行为进行干预。[43]美国最高法院在布鲁克集团有限公司诉布朗和威廉森烟草公司案中，在解释低价倾销行为承担竞争法上的责任要件时强调对消费者负面影响的考虑，即企业实施低价的损失要有（从消费者身上）回收的可能性。“如果没有损失回收，掠夺性定价会在市场中产生较低的价格，消费者福利会被增强，此时的掠夺性是给消费者的一种实惠。”[44]

综上，反垄断法的实践再也没有重蹈博克法官把“消费者福利”等同于经济效率的覆辙。当然也没有法院在采用“消费者福利标准”的同时认为该标准排斥其他价值追求。[45]相反，消费者福利标准具有独立的适用价值，可以嵌入经济效率标准或独立于经济效率标准，实现不损害消费者利益的经济效率，为反垄断法提供一种实现财富创造与公平分配的矫正制度模型。

结 语

消费者福利标准有利于实现公平分配的经济效率提升，适用起来又比较简便，已经成为反垄断法实践中矫正效率主张的基准，成为竞争效果分析的重要标杆。注重价值判断和社会公平的法学领域，越来越多的人认为“反垄断法的最基本目标不是效率问题，而是分配问题，是阻止财富不公平地从消费者转移给拥有市场势力的生产者，即防止通过垄断剥夺消费者应得的福利”。[46]

尽管我国反垄断法的立法目的中已经包含了提高经济效率和保护消费者利益的要求，但由于学界对消费者福利标准的制度价值认识不足，盲目追求整体经济福利标准，对两个标准的关系没有深入研究，致使反垄断法执法与司法实践中消费者福利标准没有真正确立，消费者利益不能得到有效的维护。我们既要看到反垄断法鼓励竞争，创造财富方面的福利要求，又要在实践中确立消费者福利标准，在不同类型的垄断案件中灵活适用消费者福利标准。消费者福利标准可以作为滥用市场支配地位违法性的独立的、重要的认定标准，消费者福利标准也可以在经营者集中审查中嵌入效率标准，或者在垄断协议豁免审查中独立作为一种标准去矫正整体经济福利标准的“劫贫济富”，实现反垄断法提高经济效率，维护消费者利益的立法目的。

注释:

[1]Bishop，S．and M．Walker．The Economics of EC Competition Law：Concepts，Application and Measurement．London：Sweet ＆ Maxwell．p．10（2002）．

[2]Ｒichard A．Posner，Antitrust Law，Chicago：University of Chicago Press，preface（2001）．

[3]配置效率主要考虑经济资源是否实现了优化配置，资源是否用在消费者需要的输出上；生产效率则衡量企业资源是否得到了有效利用，是否出现规模经济并节约了交易成本。

[4]Charles F．Ｒule，Antitrust，Consumers and Small Business，Speech before the 21st New England Antitrust Conference，1987．

[5]有学者指出，消费者福利是现代反垄断分析中最被滥用的术语（the term consumer welfare is the most abused term in modern anti-trust analysis）。参见 JF Brodley，The Economic Goals of － Antitrust：Efficiency，Consumer Welfare，and Technological Progress，62 NYUL Ｒev．，pp．1020 － 1032（1987）．

[6]Ｒobert H．Bork，The antitrust paradox：a policy at war with itself，Basic Books（1978）．

[7]See Katalin Judit Cseres，Competition Law and Consumer Protection，Kluwer Law International，p．20（2005）．

[8]See Ｒobert H．Bork，The Antitrust Paradox；A Policy at War with Itself，（Ｒev．Ed ），Basis Books（1992）；Frank Easterbrook，Vertical Arrangements and the Ｒule of Ｒeason，53 Antitrust L．J．135（1984）；Ｒichard A．Posner；Antitrust Law （2nd ed．2001）．我国也有学者认为“反垄断法效率价值的位阶高于其他基本价值，构成反垄断法的价值目标，而竞争只是实现效率价值的手段之一”。参见陈莉、胡晓爽：“效率：反垄断法的价值目标”，载《唯实》2008 年第 1 期。

[9]Ｒobert Pitofsky，How the Chicago School Overshot the Mark；The Effect Of Conservative Economic Analysis on U．S．Antitrust，Oxford University Press（2008）；University of Baltimore School of Law Legal Studies Ｒesearch Paper No．2009 － 17；John B．Kirkwood and Ｒobert H．Lande：The Chicago School’s Foundation is Flawed：Antitrust Protects Consumers，Not Efficiency （2008 ），Available at SSＲN；http；/ / ssrn．com / abstract =1358402．我国也有学者指出，“传统观点认为，反垄断法的目的只在于维护有效的公平竞争秩序，但相对于保护消费者权益的终极目的而言，这种目的只是工具性的”，“只有把竞争法的核心目标放在消费者身上，才能解决竞争法的终极问题。”参见颜运秋：“反垄断法的终极目的及其司法保障”，载《时代法学》2005 年第 6 期。

[10]转引自吴玉岭、陈潭：“消费者福利——美国反垄断政策的终极目标”，载《消费经济》2004 年第 6 期。

[11]就我国而言，当前理论界对消费者福利标准认识不够深入，如有学者甚至认为消费者提起的滥用市场支配地位行为的反垄断诉讼是反垄断伪案。现实中，一方面，消费者利益遭受垄断损害的情况时有发生；另一方面，我国的竞争主管部门还没有真正确立消费者福利的标准，没有明确消费者利益包括哪些因素、消费者福利标准对消费者利益要保护到哪种程度，也没有建立消费者保护的有效机制，不能及时启动反垄断调查并在执法中充分听取消费者的利益诉求，司法系统也没有建立消费者反垄断的诉讼支持制度。例如，商务部刚刚制定的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第 12 条强调集中对经济效率的影响，而消费者利益如何考量却没有明确规定，无法发挥消费者福利标准矫正效率的功能。

[12]Baker，Jonathan B，Competition Policy as a Political Bargain，Working Paper，p．59（26 December 2005）．

[13]实际交易中可能存在中间商，为简化分析需要，本文把买方当作“消费者”，把“卖方”当作“企业”。

[14]Farrell，J，＆ Katz，M．L，The Economics of Welfare Standards in Antitrust，Competition Policy Center Paper CPC06 － 061，pp．9 － 10（2006）．

[15]University Life Insurance Co．v．Unimarc Ltd．，699 F．2d 846，853 （7Th Cir．1983 ）

[16]Farrell，J，＆ Katz，M．L，The Economics of Welfare Standards in Antitrust，Competition Policy Center Paper CPC06 － 061，pp 9 － 10（2006）．

[17]See Ｒichard Posner，The Social Costs of Monopoly and Ｒegulation，83 J．Political Economy，p．807 （1975）．

[18]上述三个方面是衡量竞争法标准的尺度。See Charles F．Ｒule and David L．Meyer，An Antitrust Enforcement Policy to Maximize the Economic Wealth of All Consumers，33 Antitrust Bulletin，pp．694 － 695 （1988）．

[19]Okun，A，Equality and efficiency：the big tradeoff，Washington，DC，The Brookings Institution，p．2（1975）．

[20]Fisher，Johnson ＆ Lande，Price Effects of Horizontal Mergers，77 Cal．L．Ｒev．p．777（1989）．

[21]实际上，前面对竞争与消费者福利关系的揭示（竞争是消费者福利不能通过法律判决加以改善的一种状态）也体现了帕累托的思维模式。

[22]反竞争效果的并购增加了合并公司的市场支配力，提升它们通过：“提高价格、减少货物和服务的产量、选择或质量、减少创新，或其他影响竞争的因素”获利的能力，这些市场支配力的表现形式都可能构成对消费者的损害。

[23]使消费者获益的效率主要包括成本减少产生的价格减少和技术进步所带来的新产品等利益。

[24]Horizontal Merger Guidelines，para 78．

[25]Commission Decision of 28 April 1992 Declaring the Compatibility with the Common Market of a Concentration （Case No．IV / M．126 －Accor / Wagons － Lits ），1992 0．J．（L 204 ）1；Commission Press Ｒelease，IP /06 /610（May 12，2006）。转引自应品广：“经营者集中反垄断控制的福利标准”，载《兰州商学院学报》2010 年第 4 期。

[26]Federal Trade Commission and Department of Justice，Horizontal Merger Guidelines § 4 （rev．ed．1997），reprinted in 4 Trade Ｒeg．Ｒep．（CCH）§ 13，104 （Apr．8，1997）．

[27]FTC v．University Health，Inc．938 F．2d 1206 （11th Cir．1991）；See also United States v．Long Island Jewish Med．Ctr．，983 F．Supp．121，149 （E．D．N．Y．1997）（finding that efficiencies will benefit consumers because merged hospitals will " pass on cost savings" ）；FTC v．Staples，Inc．，970 F．Supp．1066 （D．D．C．1997）．

[28]United States v．United Tote，Inc．768 F．Supp．1064，1084 － 85 （D．Del．1991）；FTC v．University Health，938 F．2d 1206，1222 － 23（11th Cir．1991）．

[29]Summary of Antitrust Modernization Commission Hearing on the Treatment of Efficiencies in Merger Enforcement，November172005，http：/ / www．abanet．org / antitrust / at － links / pdf / at － mod / efficiencies － merger － enforcement．pdf；De la Mano，M．Enterprise Directorate – General European Commission，‘For the customer’s sake：The competitive effects of efficiencies in European merger control’，Enterprise Papers No．11，2002，European Communities．

[30]GG Howells and S Weatherill．，Consumer Protection Law （2nd ed Ashgate Hants 2005），534．

[31]B Van Houtte．A Standard of Ｒeason in EEC Antitrust Law：Some Comments on the Application of Parts 1 and 3 of Article 85，（1982）NJILB 497，510．

[32]Case 26 /76 Metro SB － Gro（markte GmbH ＆ Co KG v Commisssion （No．1）〔1977 〕 ECＲ1875．

[33]Case 36，37，38 and 40 /59 Geitling v High Authority 〔1960 〕 ECＲ423．

[34]Case 56 /84 and 58 /64 Consten and Grundig v Commisssion 〔1966 〕 ECＲ299．

[35]Case 71 /74 Frubo v Commisssion〔1975 〕 ECＲ563．

[36]Case 26 /76 Metro SB － Gro（markte GmbH ＆ Co KG v Commisssion （No．1）〔1977 〕 ECＲ1875．

[37]〔1982〕O．J．L54/36；〔1982〕2 C．M．L．Ｒ．344．

[38]Guidelines on the application of Article 81（3）of the Treaty，OJ．2004 / C101 /97．

[39]Europemballage and Continental Can v Commission 〔1973〕 E．C．Ｒ．215 at 〔26〕．

[40]Case COMP / C － 3 /37．792，Microsoft，Commission decision，March 24，2004，at 〔782〕．

[41]United Brands v Commission 〔1978〕 E．C．Ｒ．207．

[42]如果没有合理理由拒绝许可会阻止新产品的供给，而这种新产品是一种潜在消费者的需求，则知识产权持有人须根据欧共体竞争法提供许可。除了微软案外，还有其他类似的案件，如 ＲTE and ITP v Commission（“Magill”）〔1995〕E．C．Ｒ．I － 743 at 〔54〕；Oscar Bronner v Mediaprint 〔1998〕 E．C．Ｒ．I － 7791；IMS Health v NDC Health 〔2004〕4 C．M．L．Ｒ．1543．

[43]参见《适用欧共体条约第 82 条查处市场支配地位企业滥用性排他性为的执法重点指南》第 63 节，转引自王晓晔：《反垄断法》，法律出版社 2011 年版，第 208 页。

[44]Brooke Group Ltd．V．Brown and Williamson Tobacco Corp，509 U．S．209，224 （1993）．

[45]William E．Kovacic，The Antitrust Paradox Ｒevisited：Ｒobert Bork and the Transformation of Modern Antitrust Policy，36 Wayne L．Ｒev．1413，1446 － 51（1990），转引自〔美〕 欧内斯特 盖尔霍恩等着：《反垄断法与经济学》（第 5 版），任勇等译，法律出版社 2009 年版。

[46]Ｒobert H．Lande，Wealth Transfers as the Original and Primary Concern of Antitrust：The Efficiency Interpretation Challenged，34 HastingsL．J（1982）．