土地立法新探

　　摘要：土地发展权由英国首创，是指改变土地用途或者提高土地利用度的权利，它是从土地所有权中分离出来并且具有独立性和可移转性的财产权。土地发展权是私法公法化和公法私法化的结果，土地发展权具有人权属性。我国经济飞速发展的同时也遇到了严重的环境问题，如农地流失、土地沙漠化等。其中重要的一个原因在于在土地利用和管理中重义务轻权利、重政府轻市场，缺失一种产权安排。我国采物权法定主义，尚未对土地发展权做出规定。本文通过对土地发展权的理论基础以及国外土地发展权的比较研究得出，在我国创设土地发展权具有必要性和可行性。通过创设土地发展权，可以将农地保护的正外部性内部化，激励农民保护农地，以推动土地用途管制制度的顺利实施。赋予农民集体土地发展权，可以保障农民参与土地增值利益的分享和实现土地利用和管理中公权与私权以及私权与私权之间的平衡。借鉴美国的经验，我国土地发展权制度的实现应当采用发展权移转和国家购买发展权相结合的模式，同时要植根于我国的国情实现土地发展权的本土化。

　　【英文摘要】 Land Development Right （LDR） originated in England. LDR is a right for the landowner to change the use of land or to improve the use of land. LDR is a branch of the bundle of rights in land ownership， and is transferable. LDR is the result of integration of private law with public law. LDR bares the nature of human rights. The initiation of TDR based on the support of legal economics，legal sociology，ecology and legal theory. TDR is used to make the balance between the restricted area and development area，because of the unequal benefit brought by the zoning. TDR can make the zoning more feasible so as to realize the public goals，such as farmland conservation，environmentally susceptible area conservation，historic relic conservation，and so on. China also faces the serious environmental problems with the fast development of economy，such as loss of farmland， desertification，and so on. The main reason is the lack and loss of a land title in the course of land use and management，and the government takes more consideration on obligation and regulation than the right and market. China insist the doctrine that law provides the real rights，and China has not the legislation of LDR. This thesis argue that China should provide for the LDR. LDR can internalize the externality，so that TDR can incite farmers to protect the farmland and make the zoning more feasible. To entitle LDR to farmer community can ensure that farmers can enjoy the accruing benefit because of the change from agricultural use to commercial use of farmland. Using the experience of USA for reference，China should take the method of transferable development right （TDR）and purchased development right （PDR）。Meanwhile，China should localize the TDR.

　　关键词：土地发展权；土地立法；土地权利

　　【英文关键词】LDR； Land Legislation； Land Rights

　　引言

　　土地是人类赖以生存的最重要的资源，“是一切生产和一切存在的源泉”。[1]同时，土地又是不可更新资源，耕地一旦变成建设用地便不可恢复。当前，随着经济社会的飞速发展，城市化进程加快，经营城市之风盛行，人们对土地的需求日益高涨与土地资源的稀缺性之间的矛盾日益凸现。如何充分利用有限的土地资源，实现土地的可持续利用，是各国土地立法的重中之重。肇始于英国的土地发展权制度，立足于土地的充分有效利用，并旨在实现环境保护与经济发展之间的和谐，已经被许多国家所创设，在土地利用权利体系中占有重要的地位。在我国，土地利用效率低下已经是一个不争的事实，乱占滥用、水土流失、沙漠化、土壤污染与土地破坏等现象屡见不鲜。这类现象的出现，与我国的土地利用和保护制度不无关系。我国的土地保护以义务为本位，忽视了产权对于土地利用和保护的重要作用。“或许更加有害的是将‘人人有责’和‘应尽义务’在普世层面上的滥用，导致国民会以为法治国家的法律并非建立在权利义务对等原则的基础之上”。[2]鉴于此，笔者选择土地发展权作为研究对象，通过对土地发展权基本理论问题的研究和对国外土地发展权制度的比较分析，提出在我国现有的土地权利体系中引入土地发展权的设想，并探讨了我国土地发展权的归属及实现方式。希望本文的研究成果能够对缓和我国日益尖锐的人地矛盾、实现土地资源的可持续发展有所裨益。

　　一、土地发展权概述

　　（一）土地发展权的概念

　　所谓土地发展权（Land Development Right， LDR），是对土地在利用上进行再发展的权利，即土地所有权人或土地使用权人改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。

　　有的学者将土地发展权称为土地开发权或农地发展权[3].如周诚教授认为，英文“development right”一词，具有中文的发展、开发、展开、发达等四个含义，而按照习惯，中文的“发展”一词是指事物有小到大、由简单到复杂、由低级到高级等变化；而“开发”一词则是指对于资源的利用或进一步利用。农地转变为非农用地，是指对于农地资源的进一步利用，从而应当使用“开发权”一词方为确切。[4]笔者认为，周教授将土地发展权成为土地开发权有两点值得商榷：一是“开发”与“发展”相比较，“开发”仅仅指对资源的利用或者进一步利用，并没有显明的方向性，而“发展”则表明了一事物向好的方面的飞跃，因此用“发展”一词来表达能够产生土地增值利益的土地利用更为贴切；二是周教授将土地开发权仅仅界定为农业用地转变为非农用地的权利，而没有包括因生态用地转变为农业用地或者建设用地增加建筑容积而产生的土地发展权，有失全面性。将土地发展权等同于农地发展权的观点显然不足以全面概括土地发展权的涵义。另外，我国台湾学者大都将“Land Development Right”称为土地发展权，如李鸿毅[5]、边泰明[6]、谢哲胜[7]等。为了两岸法律文化的交流，更应该将发展权称为土地发展权。

　　我国《土地管理法》将土地分为农用地、建设用地和未利用地。据此，有的学者将土地发展权分为以下三类：农业用地转变为建设用地（商业用地）的权利（即农地发展权），提高建设用地利用度（建筑容积）的权利（即市地发展权），以及对未利用地进行开发的权利（即未利用地发展权）。[8]受人类中心主义的支配，我国关于土地的分类是以土地的经济利用价值为标准的，笔者认为，对我国土地进行分类应当以可持续发展为指导思想，以人与自然的和谐为目的，因此，土地的分类中应当包含生态用地，从而土地发展权还应当包括生态用地发展权。

　　（二）土地发展权的性质

　　关于土地发展权的性质，从不同角度出发，不同的研究者都有自己的观点。柴强等学者认为，土地发展权是一项可与土地所有权分割而单独使用、处分的财产权。胡兰玲认为，土地发展权是基于土地利用社会性、广泛性而创设的物权，而且是一种与土地所有权具有相同效力和权能的物权。[9]刘永湘、杨明洪认为，土地发展权是从土地所有权分离出来的一种物权，是针对用途管制而提出的。管制的目的是为了实现公共利益。[10]黄祖辉、汪辉认为，土地发展权是因限制土地发展而形成的，若无限制，则无土地发展权一说。分区控制、用途管制、土地征用均是对土地所有者的发展权的限制与损害。[11]栗庆斌认为，土地发展权是一种体现国家意志的经济法意义上之权，不是私法上的物权[12].总的来说，大多数学者承认土地发展权是一项可行使或被限制而不能行使的财产权（物权）。

　　笔者认为，土地发展权应当是从土地所有权中分离出的具有相对独立性的物权，并且具有人权属性。认为土地发展权是一种体现国家意志的经济法意义上的权利而否认土地发展权是物权的主张，将土地发展权视为如同税收权一样的国家公权力，有滥用国家警察权之嫌。

　　首先，在国外的一些判例，已经承认了土地发展权是一项不动产物权。如在West Montgomery Country Citizens Assoc .v. Maryland-National Capital Park and Planning Commision一案中，法院判决认为土地所有权是一束权利，它包括了对土地再开发和提高土地利用度的权利。[13]也就是说，土地发展权是土地所有权的一部分。

　　其次，土地发展权具有人权属性。《发展权利宣言》规定：“发展权是一项不可剥夺的人权，据此权利，每个个人和所有民族对于经济、社会、文化和政治的发展都有权参与、享受并为之作出贡献。在这种发展中，全部的人权和基本自由都能得到充分的实现。”[14]发展权不仅仅是一个选择和决定如何发展的自由权，从终极目标来讲，它更是主体对发展动态过程的参与自由和对发展利益公平占有的统一，并以主体对发展利益享有的公平、平等化为价值归宿。[15]即发展权是关于发展机会均等和发展利益共享的权利。土地发展权是对土地在利用上进行再发展的权利，享有土地发展权对于人民参与社会经济发展和分享由发展带来的土地增值利益至关重要，它关乎人民的生存与发展，因此土地发展权具有人权属性。

　　（三）土地发展权的特征

　　关于土地发展权的特征，范辉、董捷认为，土地发展权是一种从土地所有权中分离出来的具有排他性的物权；土地发展权具有增值性；土地发展权是一种潜在的权利，其行使过程具有瞬间性；土地发展权具有可转移性。[16]汤芳认为土地发展权的特征有：不动产性，土地发展权的客体为土地，土地作为不动产具有不可移动性；客观性，土地发展权无论在何时何地都已存在，只不过是以何种方式而肯定它；具有土地产权的排他性、可占用性、价值性以及财产权的可转让性；预期收益性，它是一种未来土地使用性质权益变更的获利性，随着时间的推移土地性质用地环境会发生重大改变，其土地权益的获利而发生重大变化的展示性的体现。关键是预期收益的改变；不确定性，即针对现状，未来是不确定的；与农地产权制度、农地流转市场关系的紧密性。[17]

　　笔者认为，土地发展权作为从土地所有权中分离出来的一项物权，除了具有物权的排他性、支配性、收益性等一般特征外，还具有自身的特点：

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第一，抽象性。土地发展权是一种抽象的概念，它是指对土地用途进行变更或者提高土地利用度的权利，不像其它产权存在一个实物性的标志。

　　第二，潜在性。虽然土地发展权无论在何时何地都已经客观地存在于每一块土地，但是土地发展权的实现是一种对未来土地使用权变更的获利。因此，只有在土地用途能够转变或者土地发展权能够出售的情况下，潜在于土地之上的发展权才能实现。正如周诚教授所言：“任何一块农地，都天然地拥有非农开发权，只是农地的用途、位置在客观上决定了它是否可能以及何时实现其非农开发权”。[18]

　　第三，政策性和工具性。土地发展权的产生是私法公法化和公法私法化的结果。现代社会由于生产力和经济的飞速发展，市场优势地位和垄断日益增多，消费者保护、劳工保护、环境保护、社会保障等社会问题丛生，迫使国家从消极的守夜人转变为积极的干预者。于是作为国家干预的依据和限度的公法规范就日益增多，出现了私法公法化的现象，私法从权利本位向社会本位转变，法国民法上确立的近代民法三项基本原则相应进行了修正：从绝对所有权发展到相对的、社会化的所有权；从契约自由发展到契约正义；从过错责任发展到多种归责原则并存。与此同时，也出现了公法私法化的现象，传统的公法规范中开始运用私法契约去创造具体的法律关系，出现了公法契约、公法上的经营行为，以及以私法方式执行公法任务等现象。[19]就土地权利来讲，私法公法化表现在对土地所有权的限制。也正是由于对土地所有权的限制，彰显了土地用途变更和提高土地利用度的价值，为土地发展权的产生提供了契机。在土地管理方面，公法私法化表现在通过市场机制实现土地管理的公共目的，土地发展权市场的出现正是通过土地发展权移转实现土地用途管制。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、土地发展权的域外考察

　　（一）英国的国家土地发展权

　　英国1947年的城乡计划法通过施行后，即实行土地发展权国有化。[20]土地发展权国有化的内容，主要包含两个具体实施办法：（1）任何土地开发，必须符合计划许可；（2）准许开发之前，必须先缴土地开发税。在实行所谓土地开发许可制（planning permission）之下，衍生了土地发展权可移转的观念。因此，创立一种有关土地发展权的移转制度。英国所创制的发展权移转制度，是由公有的发展权移转为私人，与美国的TDR制度，在土地所有权人彼此间实行发展权移转，两者在性质上，显然有极大差别。

　　在实行土地发展权国有化期间，或许已经有土地使用分区的划分与规定，但其公布是由分区并非授予土地所有权人或土地开发者有开发土地的权利。因此任何人与土地的地表、地下或上空从事建筑、土木工程、采矿或者其它工事，或对土地、建筑物之任何使用的实质改变，都必须向地方规划机关，申请土地开发许可。而地方规划机关得以与开发申请案，可予以附带条件的准许开发或者不准开发。已经获得开发许可并缴交开发税的，即获得土地发展权，于是可以进行特定土地的开发。申请特定土地的开发，经审查符合都市计划许可开发的条件后，应立即预先评估开发前后土地使用价值的差额，征收100%的发展税（1947-1953）或者60%至80%的发展土地税（1976-1985）或资本利得税（1985年以后）。因此，原为国家所有的土地发展权，已于开发许可核定范围内，移转为私人所有的产权。在私人还没有取得发展权之前，土地所有权的估价，是以土地的原使用价值，或既有价值为准。[21]

　　基于此种已转移为私人产权的认定，土地开发许可授予私人后，如地方规划机关，在考量土地使用计划或其他情况之后，认为有撤消或修正土地开发许可时，就可以拟定一项撤消或修正土地开发许可的命令，经环境大臣批准后生效。土地开发许可的撤消或修改令开始生效时，地方规划机关对因撤消或修改开发许可土地所有权人或土地开发者遭受的损失，给与以下补偿：（1）因撤销或修改土地开发许可，导致土地权益价值损失。（2）因撤销或修改土地开发许可时，工程的花费，包括已经实际完成的工程费及规划与其他预备事项的费用。（3）直接源于撤销或修改开发许可所造成的损失或损害。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，对于英国过去所实行的发展权移转的构想及内容要点，可以归纳如下：

　　（1）发展权是指改变土地原有使用类别，提升土地使用集约度，增加使用密度。发展权是政府为实行土地全面使用规划管制，在地权法制方面所设想，均衡公私权益的一种新观念与新制度，发展权是将来可能实现的财产权利。在私人尚未依法取得此项权利之前，应该属于国家所有。私人在依法取得此项发展权之后，则属于该私人的私有财产。任何人对于此项既得权益如有侵害时，应当给与损害赔偿。反之，任何人如欲提高土地使用度，变更土地使用现状，则必须向政府购买发展权（实际是征收开发税）。

　　（2）发展权具有公有性质，其与土地中属于地主原来已依法取得的私有产权，合成土地财产权的全部。地主已经依法取得的私有产权，以土地从来使用的现状为限。发展权是指政府允许土地所有有人发展其土地，变更使用类型、升高使用等级的权利。

　　（3）借助发展权移转观念的创立，划分土地公、私有财产权的界限。使土地所有权人彼此间，因政府公布土地使用计划、变更土地使用类别，可能造成的损益不均与利害冲突问题，获得解决。同时可使政府实行土地使用规划管制可能产生的各种问题，获得根本解决。

　　（二）美国的可移转土地发展权（Transferable Development Right，TDR）和国家购买土地发展权（Purchased Development Right，PDR）

　　1、可移转土地发展权（TDR）

　　美国都市规划人员协会在美国芝加哥召开规划年会时，提出移转发展权作为讨论的主题。目的是希望实际规划人员首先接受发展权移转的新观念，然后建议政府当局修订现行有关土地使用规章。TDR所包含的法律观念主要是强调土地产权不是单一而不可分割的，例如所有权是包含各种个别权利的组合。每个个别权利都可以与其他个别权利分开单独成立，而且可以分别单独移转。例如移转发展权之后，原地主人可以保留其原有的所有权中的其他个别权利，即仍可以保持其原所有权及所有权人的地位不变。例如依照传统的法律，所有权经设定采矿权、地上权或抵押权之后，土地所有权及所有权人的地位，仍可保持不变，而发展权乃是土地所有权中所含的一种个别权利。单独移转给他人之后，就像设定地上权、抵押权或移转采矿权给他人之后，原有的土地所有权及土地所有权人的地位仍然保持独立存在。在都市边缘地区或新发展地区，土地发展权的价值，可能成为所有有权中所含的各种个别权利价值最高的。相反的，在乡村地区或农业用地，其发展权价值则可能是各种权利中价值最低的，甚至等于零。由此可知，所谓发展权就农地的变更使用而言，相当于变更使用权。由农地变更使用而产生的利益，则相当于土地发展权的价值。土地发展权移转给他人时，仍可以保持原来的农业用途，但不能再变为非农地使用。将来如果想变更为非农地使用，则须买回相当的发展权。

　　2、国家购买土地发展权（PDR）

　　美国的国家购买土地发展权（PDR）是指国家为了保护农地、环境敏感地带和历史古迹，按照市场价格购买发展受限制地区土地所有者的土地发展权。国家购买土地发展权之后，发展受限制地区的土地仍归原土地所有人所有，但是土地的用途仅限于对土地现状的利用，而不能对土地作不利于保护农地、环境敏感地带和历史古迹的深度开发。因此，通过国家购买发展权，农地、环境敏感地带和历史古迹得到了永久性保护。

　　国家购买发展权是建立在自愿基础上的，[22]即国家须与土地发展权人协商一致才能购买土地发展权。因此，国家要通过购买土地发展权达到保护农地、环境敏感地带和历史古迹的目的，往往受到土地所有人意愿的限制。如果环境敏感地带的土地所有人不愿意出售土地发展权，则国家购买土地发展权的方法会失灵。另外，国家按照市场价格购买土地发展权，需要耗费大量的资金，往往给国家财政带来沉重的负担，也正是由于这个原因，国家购买土地发展权的项目成功的很少。

　　（三）土地发展权的比较分析

　　1、土地发展权设立目的的比较

　　英国的土地发展权主要是为了消除因规划管制而产生的土地暴利，而将土地发展权收归国有之后，地主除了继续持有现有的使用权外，其开发土地的权利则丧失，并且任何开发行为都要经过规划当局和环境大臣的许可。英国的土地发展权国有化同台湾地区的平均地权有异曲同工之处。

　　美国的可移转土地发展权和国家购买土地发展权的目的在于保护历史古迹、保护农地和开放空间、保护环境敏感地带、取消土地投机及地主获取暴利，以及用TDR促进土地来利用规划的实施。

　　可见，英国的土地发展权国有化制度的目的具有单一性，即旨在消除因土地规划管制而产生的暴利，实现社会公平和正义。而美国的土地发展权制度除了消除土地投机和暴利之外还有保护生态环境、促进土地利用规划实施等目的。目的的多元性更能充分发挥土地发展权制度的优势和作用。

　　2、土地发展权归属的比较

　　（1）英国模式

　　此种模式的土地发展权归国家所有。土地发展权肇始于英国。1948年，英国《城乡规划法》规定：一切私有土地将来的发展权转归为国家所有，由国家独占，而私有土地的所有权不变。私有土地所有人或利用人如果要将土地变更为非农建筑之用，则在实行建筑之前，必须向政府购买土地发展权。发展权的价值按变更使用后自然增涨的价值计算。

　　（2）美国模式

　　这种模式的土地发展权归土地所有者私人所有。在美国，土地发展权是土地所有权的一部分，但可与之分离。为了保护耕地，防止城市对郊区耕地之吞噬，美国政府由于具有雄厚的经济实力，为了彰显土地发展权的实际价值，采取向土地所有者购买发展权的方法。对需要保护耕地的城乡结合部位，政府向土地所有者购买发展权。土地所有者在出售土地发展权后可以继续耕种这块土地，但是不能改变其用途，如建房、盖厂开商店等等。如果城市规划改变这块土地之用途，则有两种处理方案：一是土地所有者从政府手中购回土地发展权以便自己开发建设，或将土地所有权出售给开发商；二是政府向土地所有者征用这块土地，使之成为政府国有土地，再由政府进行建设规划。除了国家购买土地发展权，政府还建立了土地发展权市场，充分利用市场机制，由限制发展地区和可发展地区组成两大市场主体，促进土地发展权的自由贸易。

　　当一个人拥有财产，表示他拥有了一束权利，而非只针对拥有财产之实体而言。[23]以土地这种财产而言，我们在日常用语中常称之为一种财产，然而真正的财产，指的是土地所带来的将来可能收益并且由政府所承诺保障的权利。土地所有权应当包含对土地用途变更或者更加集中利用土地的权利，即土地发展权。笔者认为，英国将土地发展权收归国有的做法是对土地所有权的践踏。土地发展权是从土地所有权中分离出的一项重要的财产权，失去了土地发展权，土地所有权就会有缺陷，功能就难以全面发挥。从财产的绝对自由到财产附随社会义务的转变，使得国家可以基于公共利益的需要限制财产权，但这并不代表把受限制的产权界定给国家，而是产权人在行使产权时要接受国家的正当合理干预。只有产权界定清晰，产权人的利益才能得到有效的保护。如果国家为了保护耕地而限制土地用途，从而剥夺了土地所有权人的土地发展权，将土地发展权收归国家所有，那么当国家为了建设用地征收农民集体所有的土地时，农民集体就丧失了土地因转变用途所获增值收益的请求权基础。从农地开发权的角度来说，全国任何一块农地，都天然地拥有非农开发权，只是农地的用途、位置在客观上决定了它是否可能以及在何时实现其非农开发权。[24]所以，笔者较为赞同美国的做法，将土地发展权归属于土地所有权人。

　　3、土地发展权实现的比较

　　（1）英国土地发展权的实现

　　英国在1947年的城乡计划法中明确规定私有土地所有权，以现在的使用及现值，作为权益的界限和标的。将来开发权（变更使用权）属于国家。英国1947年的城乡计划法通过施行后，即实行土地发展权国有化。土地发展权国有化的内容，主要包含两个具体实施办法：（1）任何土地开发，必须符合计划许可；（2）准许开发之前，必须先缴土地开发税。在实行所谓土地开发许可制（planning permission）之下，衍生了土地发展权可移转的观念。因此，创立一种有关土地发展权的移转制度。英国所创制的发展权移转制度，是由公有的发展权移转为私人。土地所有权人，如果想开发其土地，必须向政府主管机关申请开发许可。政府授予开发许可之前，土地所有权人必须缴纳土地开发税。借助开发税的征收，可将因开发许可所增涨的开发价值全部征收归公。自本法实施之后，因拒绝开发而丧失预期的开发价值，则不予补偿。因为开发权是属于国家的，国家拒绝私人的开发许可申请，并没有剥夺私人的开发权。但对于原有的使用可能造成的不便，则给与合理的补偿。

　　（2）美国土地发展权的实现

　　美国的土地发展权制度包括国家购买发展权制度（PDR）和发展权移转制度（TDR）。

　　国家购买土地发展权是指国家为了保护农地、环境敏感地带和历史古迹，按照市场价格购买发展受限制地区土地所有者的土地发展权。国家购买土地发展权之后，发展受

　　限制地区的土地仍归原土地所有人所有，但是土地的用途仅限于对土地现状的利用，而不能对土地作不利于保护农地、环境敏感地带和历史古迹的深度开发，如因为保护农地而购买土地发展权之后，原农地所有人便不能再将农地转变为建设用地，而是只能就农业用途利用土地。

　　发展权移转制度的实施需要政府主导建立一个发展权市场。发展权市场的主体包括限制发展地区的土地所有人和可发展地区的土地所有人。其中限制发展地区又称为发展权移出区（sending area），可发展地区又称为发展权接受区（receiving area）。发展权移出区和发展权接受区都有政府根据土地利用规划指定。发展权市场建立之后，可发展地区的土地所有者若想对土地进行更进一步的开发，需要向限制发展地区的土地所有者购买足额的土地发展权。限制发展地区的土地所有者售出土地发展权之后，便须永久性的保持土地的现状，不得对土地进行更进一步的开发。通过发展权的买卖，限制发展地区的土地所有权人通过市场机制获得了利益补偿，消除了限制发展地区和可发展地区因为土地用途管制而产生的利益不平衡。发展权移转制度通过市场机制补偿限制发展地区的土地所有者，实现了低成本甚至零成本土地管理，减轻了政府的财政负担。

　　就土地发展权实现，英国和美国相比较，笔者更倾向于支持美国的做法。因为与英国的土地发展权国有化制度采用“命令——控制”模式相比，美国市场为主导的发展权移转模式更富有效率。边泰明认为，分区管制是一种集合财产权制度，如果当地居民愿意将部分分区管制权移转或者出售，那么土地使用分区管制对于资源配置会更有效率。[25]这里所指的分区管制权移转或者出售可以认为是土地发展权的移转。

　　三、我国土地立法的完善

　　（一）我国土地立法的缺陷

　　1、土地发展权缺位，导致农地保护成效差

　　严厉的强制性的农地城市流转控制政策，对提高土地资源配置效率、遏止大量优质农地盲目无序的流失是必要的，且取得一定成效，但其缺乏市场理念，往往就显得力不从心。地方政府热衷于农地流转，把土地财政作为维护脸面子（GDP）和官帽子（政绩）的最佳手段。开发商寻求城乡交错区廉价农地以使利润最大化。只要农地流转所得净利大于为此担当的风险（处分、处罚等），农地流转现象就可能时时发生。就农民集体或个体而言，其个体决策除考虑经济比较利益外，不少农民更重视农地的社会保障功能（因农村社会保险市场缺失而存在）因而仍会保有农地。另一部分农民，即使也会考虑农地的社会保障功能，但农地收益的低效性与风险性在相当程度上会弱化农地的社会保障价值，而就医、教育等开销费用日益高涨，因而更注重短期经济利益或预期城市产业收益，通常会相伴劳动力转移，弃耕或消减农地投资，农地质量下降，为农地转用创造了条件。他们中一些人也确实获得了比种地高得多的非农收益，这反过来又会影响到那些保有农地耕作农民从事农业生产的积极性。而且随着征地补偿制度的逐步完善，如用安置补助费（养老保险费）对应农地的社会保障价值给予补偿，失地农民的社会保障利益应将日益改善，这是勿庸置疑的，但同时城乡交错区农民对保有农地以提供社会保障的依赖可能也会减少。这使得更多农民珍惜农地的观念进一步淡化，意欲农地流转甚至直接投机入市谋利。[26]

　　究其根源，相当程度上在于农地保护作为一项具有正外部性的经济活动，实质是基于社会可持续发展而形成的人类行为，其目的是保护人类赖以生存的农地资源，保障整个社会的粮食安全，维护公众健康和生态平衡，然而这项惠及整个社会和人类的公益行为却不是由社会受益群体共同承担，而是需要保护区的农民以农地的低报酬和高机会成本为代价，牺牲农地发展的经济利益来换取生态平衡和粮食安全等，增进全社会的福利，却得不到合理补偿。相反，农地保护区外的农地开发没有限制，可以向高价值的用地方式转移，这种土地增值部分是在经济社会进步的条件下产生的，部分应回馈国家和社会，可以补偿

　　保护区保护者因农地保护而招致的经济损失，但是土地使用者却将增值部分纳为己有。显然，城乡交错区农地保护是欠缺公平的，农地保护的经济激励也不足。若能增强农地保护政策的公平性，创造经济诱因，将最广大的农民从强制的无积极性或有一定积极性的保护行为变为一种自愿的、有积极性的行动，农民才可能会自觉改良，自觉维护，逐步形成可持续性的良性循环，农地保护政策也才算是成功的。这就需要设立一种产权即土地发展权，以将农地保护的正外部性内部化。因为依照科斯的说法，所有外部效益问题的本质就是产权问题。只要产权界定明确，行为人之间的交易就能导致外部效应的有效配置。[27]

　　2、土地发展权缺位，致使土地征用中土地增值利益分配不公

　　随着改革开放的深入，我国城市化进程加快了步伐 ，建设用地需求的急剧增长使得大量农民失去了他们赖以生存的土地。农民作为土地的“主人”，在土地被征用的过程中，本应成为土地的最大受益者。可事实上，农民的土地被征用后，本应该在土地上获得的收益大部分被剥夺。据有关部门调查表明，如果以成本价（征地价加各级政府收取的各类税费）为100，农民只得到5%-10%，农村集体经济组织得到25%-30%，60%-70%为政府以及各级部门所得。[28]改革开放20多年来，各级政府通过低价征用，高价出让土地的形式，从农民手中拿走土地资产收益高达2万亿元。[29]土地征用使得失地农民变成了种田无地、就业无岗、社保无份的“三无农民”，生活陷入贫困。

　　导致农民对土地权力的缺失是导致失地农民贫困化的重要原因之一。所谓农民土地权利的缺失就是农民使用土地、处分土地和获取土地收益的权利被排斥或剥夺，因而缺乏获取土地使用权、处置土地财产、决定土地用途、参与利益分配和享受土地转让收益的应有权利。[30]土地发展权是改变土地用途和提高土地利用度的权利。如果赋予农民土地发展权，土地征用补偿就会以市场价格为标准，而不是现在的以农业用地的年产值为标准，从而农民可以分享城市化进程带来的利益。

　　3、土地发展权的缺位是导致我国土地资源配置效率低下和土地规划难于执行的原因之一

　　法律制度是特定社会经济发展的产物和反映，它随着社会经济的发展而演变。20世纪以来，随着科技的进步，生产力水平的迅速提高，人们的权利观念也发生了巨大的变化。众所周知，在土地资源稀缺的约束条件下，对土地资源的有效利用是经济增长和社

　　会发展的关键。保证土地资源的有效利用，就必须保证土地资源为能有效利用它的人所掌握和控制，并能使其在不同的主体之间自由而有序地转让和流动。而土地的转让和流动是通过权利的设置和转让来完成的。因此，土地法律制度的主要任务之一就是通过对土地财产权的权利创设与制度安排，来保证土地资源的合理流动和有效利用。我国的土地管理制度采用的是“命令——控制”模式，国家坚持严格的土地用途管制制度，土地资源的配置由政府主导。在市场经济条件下，市场应当成为资源配置的主要手段。在严格的土地管制制度下，国家垄断建设用地的一级市场，土地资源的配置处于低效率状态。一方面，国家要耗费大量的财力物力对土地市场进行监管，而这些财力完全可以用于农地保护等公益目的；另一方面，国家主导型的资源配置不具有灵活性，束缚了土地资源的流通。

　　尽管我国实行严格的土地用途管制制度，但是土地违法现象还是屡禁不止。据国土资源部公布的数据，当前我国的土地违法问题特别严重：2005年国土资源部开展的执法检查发现：全国15个城市、70多个区县违法用地宗数和面积数分别占新增建设用地宗数和面积数的63.8%和52.8%，有的地方高达80%和70%，有的甚至达到90%以上。[31]土地用途管制制度实施效果不理想的原因有立法不完善、执法不力等，但笔者认为，最重要的原因在于土地用途管制制度没有引入权利理念。在国外，过于严格的土地用途管制如果对土地所有人的权利造成了实质性的损害，国家要给予其补偿。另外，土地用途管制制度的顺利实施还要消除限制发展地区和可发展地区因为土地用途管制而带来的利益不均衡。引入土地发展权制度便可消解上述问题。土地发展权制度和土地用途管制制度相结合，如通过土地发展权移转制度，一方面可以通过市场机制补偿限制发展地区的土地所有人，另一方面，通过补偿实现了限制发展地区和可发展地区的利益均衡。

　　（二）我国创设土地发展权的可行性分析

　　1、土地所有权结构为土地发展权的创设提供了权利基础

　　依照《宪法》和《土地管理法》规定，我国实行土地公有制，包括国家土地所有权和农民集体土地所有权。在利益上，尽管有局部利益服从整体利益，团体利益服从国家利益，但仍然存在诸多利益团体。因此，在土地增值收益分配上在国家与农民集体之间

　　以及农民集体之间都有着鲜明的竞争性和排他性。这种利益的排他性而非共享性要求消除在土地利用和管理中的利益不平衡。这就为创设可转移土地发展权创造了权利基础。

　　2、土地用途管制制度为土地发展权的创设提供了制度基础

　　一方面，土地用途管制制度的实施构成了对土地所有权的限制，而对土地所有权的限制为土地发展权的创设提供了契机。另一方面，我国实行严格的土地分区管制和土地规划制度，这就形成了限制发展地区和可发展地区。土地发展权制度的运作需要建立土地发展权市场，土地发展权市场的主体是限制发展地区的土地所有者和可发展地区的土地所有者。限制发展地区和可发展地区的确定为土地发展权市场提供了前提基础。

　　（三）我国土地发展权的归属

　　对于我国的土地发展权归属问题，大部分学者认为属于国家，少数观点认为中国的土地发展权归属要体现对产权的尊重，土地发展权归属农地所有者即农民集体所有。如沈守愚认为土地的空间权和土地发展权是独立的财产权，它的权源是国家主权。为保护耕地，防止有关组织或部门任意变更农地为非农建设用地，国家直接行使主权性财产权，除确要变更土地使用性质的，由国家按照国民经济发展计划和土地利用总体规划，依法定程序予以释放外，对使用方为非公益主体的，除给集体和农户以应有的补偿外，还要向国家购买发展权[32].张友安、陈莹认为土地发展权归国家所有有利于土地供应参与宏观经济调控，有利于实施土地利用总体规划，有利于实现“五个统筹发展”。但是，必须明确土地发展权取得费用纳入土地征用（征收）成本，而且土地发展权的收益（价值）应大部分用于反哺“三农”，以维护农民利益，促进城乡和区域之间协调发展[33].贾海波认为，土地发展权这种权利只能由国家来行使，尤其是在实行社会主义公有制且人多地少的我国。现行的土地用途管制制度、农地转用制度和农地在农业用途内的流转制度等虽然限制了农地转为非农建设用地，限制了农村集体和农民将土地带入建设用地市场变现以实现更大的收益，但同时保护了农地不被轻易转用和占用，保护了农地的自然属性和农业生产方式，当然也同时保护了农民长远的农地权利。近年来一些农村集体和农民尤其是城乡结合部的农民集体或个人将农地以非法形式带入建设用地“市场”，追求短期利益，实质上是在牺牲长远利益。这说明将土地发展权的权利主体确定为国家，对有效制约任意把农地改变为非农建设用地的行为是完全必要的[34].刘永湘等从维护农民土地产权利益的角度，建议实行土地发展权归农民集体所有认为土地发展权应属农民集体所有，现行的土地征用（征收）制度极大地压抑了土地发展权的经济实现，农民对此利用各种形式进行抗争，造成农地转用管理混乱局面，建议进行土地产权政策边际调整，充分考虑农民的土地发展权利益补偿问题[35].万磊从成本效益角度进行博弈分析，认为土地发展权归属于农地所有权主体[36].

　　笔者认为，在界定土地发展权的归属时应当厘清国家对土地的宏观调控权和土地产权之间的关系，不能因为国家宏观调控而抹杀了土地产权。我国的土地发展权应当归属于土地所有权人，即根据我国的土地所有权制度，土地发展权应当分别归属于国家和农民集体。原因在于：

　　1、土地发展权归属于土地所有者更有利于土地资源的有效配置

　　首先，土地发展权归国家（政府）所有。这种形式下，政府既获得了收益，又有利于国家对土地的用途进行必要的管制，土地使用者想要获得土地发展权，只有向政府购买，土地收益的增值部分由政府享有。对于农村集体土地，农村土地属农村集体所有，农民对土地有天然的依赖性，土地使用者购买了土地发展权之后，就获得了该块土地的使用权和发展权。对于可能被征用了土地的农民而言，一方面失去了土地使用权，另一方面自己原有土地上产生的收益由使用者和政府分享，而自己得到的只是相对较少的所谓补偿费，农民自然对土地发展权的实施不会有兴趣，甚至采取各种行为阻挠政府对土地的各种发展行为。这样就出现了利益分配的问题，无疑会增加政府的管理成本及交易成本。

　　其次，土地发展权归土地所有者拥有，土地使用人要想得到土地发展权，向原土地所有者购买。这样，土地收益的涨价部分归农民所得，农民有利可得，自然会配合土地资源整理等有关活动。但这相对政府而言，一方面没有分享到土地增值部分的收益，另一方面，人们受利益驱使难免出现土地使用混乱现象，个体目标和国家目标难以一致，无疑会增加政府的管理成本，从政府角度来说，没有达到效率最优。

　　通过以上两点分析，土地发展权归属于国家或者土地所有者各有利弊。但是，产权制度是一种基础性的经济制度，不仅对经济效率有重要影响，而且又构成了市场制度以及其他许多制度安排的基础。土地发展权是土地财产权中的重要组成部分，笔者认为，土地发展权归属于土地所有者更有利于土地市场的运转和土地资源的有效配置。同时，考虑到我国目前个体农户的短视性和集体所有者的虚置等因素，政府作为管理者应运用相应的手段进行引导，如对土地整理后转作非农的，应征收税收等方式，从而避免因暂时的利益而使耕地流失。

　　2、土地发展权是土地所有权人参与社会利益分配的依据

　　各种生产要素参与分配根据在于生产关系，在法律上表现为产权关系；生产要素参与收入分配是要素所有权或产权在现实上、经济上的实行形式，是体现所有制关系或产权关系的利益关系所必须具有的经济上的实现形式。所以，财产权利是分配的前提条件和经济依据。[37]就土地增值利益的分配来讲，我国目前的土地权利体系无法为农民集体提供参与土地增值利益分配的权利基础，创立土地发展权并将之归属于土地所有权人之后，农民集体作为农地的所有人当然的享有土地发展权，土地发展权的实现便是对土地增值利益的分享。

　　（四）我国土地发展权的实现

　　土地发展权归属的确定是土地发展权实现的基础。在土地发展权归国家所有的国家，如英国，土地发展权的实现表现为国家通过征收土地开发税（相当于国家移转土地发展权）获取土地增值收益。在土地发展权归属于土地所有者的国家，如美国，土地发展权的实现主要由市场主导，辅之以国家的监督管理。至于我国的土地发展权如何实现，有的学者基于土地发展权归属于国家主张由国家进行土地发展权的配置；有的学者主张建立土地发展权市场，实行土地发展权移转制度。笔者认为，土地发展权该如何实现，应当在确定土地发展权归属于土地所有人的基础上，依照我国的国情，借鉴国外土地发展权制度，实现土地发展权制度的本土化。

　　1、土地发展权移转和国家购买土地发展权相结合

　　英国建立在土地发展权国有化基础之上实行土地发展权的国家移转制度，即所有土地开发者都必须从国家那里购买发展权。英国将土地发展权统一收归国有，并且由国家出售发展权的模式，遭到了许多大地主的抵制，造成了土地市场的一度低迷。后来，英国保守党执政时期，废除了工党制定的土地发展权国有化制度，将土地发展税降低至60%.我国的土地发展权如前所述，应当归属于土地所有权者，因此不宜仿照英国由国家移转土地发展权的做法。

　　我国应当借鉴美国的经验，采取国家购买发展权和发展权移转两种模式，其中应当以发展权移转为主，辅之以国家购买发展权。因为发展权移转利用市场机制实现对限制发展地区的补偿，既减少了政府的财政负担又实现了发展权益的均衡。但是，发展权移转以建立成熟的土地发展权市场为基础，并且要求发展权市场主体（限制发展地区和可发展地区的土地所有者）相互毗邻。在发展权市场难以建立的情况下，要实现农地、环境敏感地带以及历史古迹保护等公共目的，就需要国家购买发展权。

　　2、土地发展权的本土化

　　生产资料的社会主义公有制是我国最大的国情。共同富裕是社会主义国家的共同目标。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出：“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度，加强收入分配宏观调节，在经济发展的基础上，更加注重社会公平，着力提高低收入者收入水平，逐步扩大中等收入者比重，有效调节过高收入，坚决取缔非法收入，促进共同富裕。”[38]“十一五”规划指出：“要正确反映和兼顾不同方面群众的利益，正确处理人民内部矛盾和其他社会矛盾，妥善协调各方面的利益关系，采取积极有效措施，缩小收入差距，扩大社会保障，使人民群众享受基本的经济公平。特别要高度重视调整国民收入分配格局，解决地区之间和部分社会成员收入差距过大问题”。[39]“十一五”规划从多个角度论证了如何促进共同富裕和社会和谐，特别强调实现社会公平的重要性，使全体人民共享改革发展成果。

　　我国将来之社会，如果存在收入差距过大的城乡差异，存在少数利益同盟与广大农民利益“拔河”现象，存在严重贫富差别的话，就不会成为社会主义和谐社会，不会成为广大农民满意的社会，也不会成为符合广大人民根本利益的社会。[40]因此，我国在引入土地发展权制度的同时，要结合我国的国情，注意社会发展利益的平均分配。

　　美国的土地发展权移转制度和国家购买发展权制度是建立在资本主义的土地私有制基础之上的。土地发展权移转（TDR）和国家购买土地发展权（PDR）只是对发展受限制地区的土地所有者进行补偿，而没有对社会进行补偿的功能。也就是说，美国的土地发展权制度仅仅是平衡了发展受限制地区和可发展地区之间的利益，而没有实现社会经济发展利益在全社会中的公平分配。

　　我国改革发展的成果应当在全社会公平分配，这是社会主义优越性的体现。在我国，全国的每一块土地都天然的拥有土地发展权，只是土地的用途、位置在客观上决定了它是否可能以及在何时实现其土地发展权，如基本农田是受到强制性保护的，不可任意开发为非农用地；位置偏远的农地被开发的机遇较低等等。这样，就存在一个“已转非”农地和“未转非”农所有者之间在土地发展权实现上的机会不公平问题。那么，从已开发的农地自然增值中拿出适当的份额进行再分配，即用于补偿未实现土地发展权的那些农地所有者，便是顺理成章的。因为那些未实现土地发展权的农地所有者的耕作行为为社会提供了生态效益、粮食安全等公共物品。另外，在社会主义国家，共同富裕是全国人民的共同目标，对未实现土地发展权的贫苦农民进行补偿，让他们分享改革发展的利益成果，也是公平正义的，是社会主义优越性的体现。因此，在引入国外的土地发展权制度时，要配合财政税收制度，以实现社会发展利益的合理再分配。

　　结论

　　土地发展权发端于20世纪40年代的英国，当时是为了抑制土地暴利。后来，美国借鉴了土地发展权观念，并将之发挥为土地发展权移转制度和国家购买发展权制度。其目的在于推进土地规划制度的良性运转，以达到保护农地、环境敏感地带、历史古迹和提供开敞空间等公共目的。我国传统的土地管理模式为“命令——控制”式，实行严格的土地用途管制制度，现存的农地流失、生态环境恶化等问题便是其运作效果的最好说明。现行土地产权体系的缺陷是土地市场混乱、土地增值利益分配不公的症结所在。以上问题的解决亟需在土地权利体系中引入土地发展权。我国采物权法定主义，土地发展权作为一项物权，要发挥其功用，必须先在物权法上明确其权利地位。另外，我国建设用地一级市场长期由国家垄断，要建立土地发展权市场恐怕尚需时日。可以先引入土地发展权理念，在农地保护、土地征收中运用土地发展权理念进行利益的公平分配，或者在经济发达地区进行土地发展权移转的试点，待时机成熟时方可在全国范围内推广土地发展权移转制度。

　　【作者简介】刘明明，男，山东潍坊人，西南政法大学2007级博士生，研究方向为环境与资源保护法学；卢群群，女，河北邢台人，山东科技大学土木建筑学院教师，研究方向为环境与资源保护法学。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp　　[1] 马克思：“政治经济学批判前言”，见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编：《马克思恩格斯选集》（第二卷），人民出版社1972年版，第109页。

　　[2] 张怡：“创建养护者受益环保法基本原则”，载《现代法学》2005年第6期。

　　[3] 贾海波：“农地发展权的设立和权利属性”，载《中国土地》2005年第10期。

　　[4] 周 诚：“论我国农地自然增值公平分配的全面产权观”，载《中国地产市场》2006年第8期。

　　[5] 李鸿毅：《土地法论》，台湾三民书局1999年版，第390页。

　　[6] 边泰明：《土地使用规划与财产权》，台湾詹氏书局2003年版，第205页。

　　[7] 谢哲胜：《土地法》，台湾财产法暨经济法研究协会出版社2006年版，第74页。

　　[8] 程信和主编：《房地产法学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第65页。

　　[9] 胡兰玲：“土地发展权论”，载《河北法学》2002年第2期。

　　[10]刘永湘、杨明洪：“中国农民集体所有土地发展权压抑与抗争”，载《中国农村经济》2003年第6期。

　　[11]黄祖辉、汪晖：“非公共利益性质的征地行为与土地发展权补偿”，载《经济研究》2002年第5期……