关于完善我国经营者集中实质审查抗辩制度的思考

时间：2024-04-26 08:50:36 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　摘要：在审理《反垄断法》所指的经营者集中案件时，抗辩制度是对统一的实质审查标准的合理补充，以避免实质审查过于僵化的弊端。目前，国际上已经形成了比较先进的抗辩制度，其中以效率抗辩和破产企业抗辩最为通行。相较于国际上企业并购实质审查中的抗辩事由和具体内容，我国《反垄断法》对经营者集中抗辩体系的规定显得过于简单和原则。建议以法律形式正式引进效率抗辩和破产企业抗辩，同时完善我国经营者集中实质审查的抗辩体系。

　　关键词：经营者集中实质审查抗辩制度国际经验

　　企业并购是各国竞争立法的重要组成部分，我国《反垄断法》中与之相对应的概念是经营者集中。对企业并购案件进行实质审查需要树立一定的标准，但该标准也并非绝对，几乎没有一个国家会对所有符合实质审查标准的企业并购交易一视同仁地予以反对，当事方企业总会被赋予某些抗辩权利，使其能令自己参与的并购交易虽然产生了明显的反竞争效果，但是仍然能够基于某种理由获得通过，即获得实质审查标准的豁免，其中相关的理由就被称为抗辩事由。抗辩权是企业并购实质审查的重要内容，因为它可能使一些本来未能通过监管机构实质审查标准测试的并购交易获得起死回生的效果。经过长期的相关立法与司法实践，国际上已经形成了比较先进的抗辩制度，其中以效率抗辩和破产企业抗辩最为通行，同时不排除其他抗辩事由的补充。相对于国际上企业并购实质审查中的抗辩事由和具体内容，我国《反垄断法》对经营者集中抗辩体系的规定显得过于简单和原则，因此大有改善之空间。

　　一、经营者集中实质审查中的效率抗辩我国《反垄断法》第28条规定：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”可以看出，我国《反垄断法》对效率抗辩持有明确的肯定态度，这是与国际潮流相一致的。但是《反垄断法》并没有对效率的具体含义和构成条件作出进一步说明，商务部的配套性文件中也没有补充说明，因此效率因素作为一种抗辩事由，尚缺乏实际操作性，难以在经营者集中的实质审查中切实发挥作用。

　　效率抗辩的理论基础来自于美国芝加哥大学效率学派，以及威廉姆森教授著名的“合并福利权衡模型”。[1]一般来说，企业并购可以产生显著的效率，容许企业之间进行并购可以更好地利用现有资产，使得联合后的企业能比原先两个独立的企业实现更低的成本。效率包括节省成本，现有产能的综合利用，规模经济以及像网络规模或产品质量等需求方面的效率，还包括在并购实体刺激下发生的有利于竞争的变化，如对研发活动进行整合，这样反过来会刺激投资去推动科技市场上的产品升级发展。效率可以使市场竞争加剧，以避免企业并购所带来的任何破坏竞争的不利影响。例如，市场上两个规模较小的企业通过合并而获得效率，这样他们就可以对市场上规模更大的竞争者施以强大的竞争压力。[2] 20世纪80年代至21世纪初，美国、欧盟、加拿大、英国、澳大利亚、德国、爱尔兰、日本、巴西、罗马尼亚等分别修订了有关企业并购的政策法规，明确规定将效率纳入企业并购反垄断审查中，甚至可以在一桩并购交易被实施或完成以后进行运用。[3]由于在国情、经济和法律理论基础、政策沿革和反垄断政策的目标等方面的不同，各国（地区）将效率纳入企业并购反垄断审查制度的做法主要包括以下方面：效率纳入企业并购反垄断审查制度的条件要求；不同效率类型纳入企业并购反垄断审查时采用的方式；权衡效率与反竞争效果的社会福利标准等。虽然这些差异至今难以调和，但是国际上承认效率抗辩的法域都要求效率抗辩的成立必须同时符合以下几个主要条件。

　　首先，企业并购产生的效率必须是重大的。如欧盟委员会在其制定的合并指南中要求，效率要符合重大的特点。至于什么是重大，并没有明确的概念。最可能的解释是“足以抵消合并对消费者造成的潜在损害”，也就是说效率要超过并购交易带来的反竞争效果。为此目的，欧盟委员员会采纳了浮动计算法，要求“可能的竞争消极效果越大，欧盟委员会需要确认的效率也越高”。

　　其次，企业并购产生的效率能够传递到消费者身上。在司法管辖区内，消费者福利是企业并购审查制度的关注目标之一。只有那些可能转嫁到消费者身上的效益（如减少可变成本、较低水平的价格）才会被考虑到评估之中。在采用总体经济福利标准的地方，除了那些有利于消费者的效率因素外，其他效益因素也会被考虑，如厂商以利润形式所获得的效益（如固定成本的减少），但是大多数监管机构对厂商效益的增加不予考虑，这主要是出于企业并购控制政策上的原因，因为大多数国家（地区）认为企业并购控制体制的核心在于保护消费者福利的不至于减少。世界竞争网络组织（ICN）关于并购指南的研究报告认为，在一些适用效率抗辩的法域，确定和评估效率收益不是采用消费者福利标准，而是一些其他福利标准（如整体经济福利）。[4]美国法律则要求效率必须向消费者转移，方式有两种：一是低价，二是高质量。消费者应当在并购企业所取得的效率中取得合理的分享比例，从其购买的商品或接受的服务中享受价格或质量方面的经济效率。欧盟合并指南也要求效率必须能够被传递到消费者身上，[5]认为消费者必须从企业并购所实现的效率中获益，这也反映了欧盟的并购控制法乃至整个竞争法所追求的价值取向和根本目标。

　　但是，不同法域对消费者应当在多大程度上分享效率仍然存在争论，因为这涉及到竞争法的核心问题，即该目标是否是为了最大化分配效率（至于这是否构成消费者剩余或生产者剩余并不重要），或者从通过降低价格或提高质量将生产者效率传递给消费者的意义上说，该目标是否是为了使消费者剩余达到最大化。如果后者是竞争法的目标，并且如果从企业并购中获得的效率多数是源于生产者剩余而非消费者剩余，那么企业并购能导致资源分配效率提高的事实一般就不一定能证明其存在的必要性。

　　第三，产生的效率为企业并购所特有。企业并购所特有的效率是指效率并非是在企业并购之外产生或获得的。对这一要求进行核查，需要对替代方案，即非企业并购型合作进行规范和量化，但是只有此类实用的商业替代方案才值得考虑。这个概念表明，如果有可以不通过企业并购，且能以较低的代价达成效率目标的替代方式，那么这种效率就不是企业并购所特有的。首先，这个条件是一种合理要求，因为竞争法保护的是市场的竞争结构，如果真的能够获得其他替代方式，认可该效率的理由就不存在了。其次，具有较低代价的替代方式往往是指通过合资、许可或更改并购结构等方式取得。美国1992年《合并指南》对这种非企业并购所特有的效率给予了否认。欧盟委员会也要求将并购活动产生的效率与可能的替代方式进行比较，结果必须符合商业实践。但是如果主张其他的企业也可以获得同样的效率，但这个企业并未出价；或者主张通过合资的方式也可以实现同样的效率，但这种合作关系从来就没有被考虑过；又或者主张通过企业的内部扩张就可以实现该效率需求，但该产业的增长率却无法支持这种扩张等，这些都明显不符合商业实践标准。相反，出价企业的效率主张、被考虑的合资所能够实现的节约、并购前的成本节约计划等，这些都符合商业实践的要求。这就说明，相关方必须有支持主张的前置行动，才能符合这一标准。

　　第四，企业并购产生的效率具有可证实性。并购发生后具体效率的提高是很难被评估的，通常当事方企业需要具有企业并购提高效率的最好知识。然而，对于许多并购交易来说，这种主观的自我效率评估往往被证明是错误的。而且，当并购当事方企业将材料提交给监管机构或相关法院时，他们往往具有夸大这些效率因素的明确动机。主张效率方面的证据通常只有并购各当事方企业掌握着，这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。如果条件容许的话，效率及其所得的收益应该被量化。不同国家（地区）的法律大多规定，只有那些在企业并购后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑。虽然如何对效率进行评估在实践中非常困难，但是总的说来，拟议中的效率在并购交易发生后开始的时间越晚，其归于事实上的效率的可能性就越小，这是一个大体的考量方法。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、经营者集中实质审查中的破产企业抗辩我国《反垄断法》对经营者集中仅有涉及公共利益可豁免的笼统规定，并没有直接规定破产企业抗辩制度，但是由商务部等六部委于2006年9月8日开始实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）第54条作了如下的规定，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免的情形包括：可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；可以改善环境的。可见，我国已经在经营者集中审查制度中考虑破产企业抗辩的问题，但是《规定》仅限于外资并购境内企业的情形，与《反垄断法》中经营者集中的范围差距甚远。相比之下，国际上流行的破产企业抗辩通常具有严格的实体上和程序上的要求。同时，破产企业抗辩作为实体审查要件，应该在有关经营者集中的实体审查部分中提出，而《规定》将其置于外资并购境内企业案件的申报环节，视为相关申报标准的豁免情形，甚为不当。

　　破产企业抗辩最早从案例法发展而来，其核心含义是：如果实施企业并购的当事方企业能够证明有一方参与企业为濒临破产的企业，那么监管机构对该并购交易可能不予干涉。[6]破产企业抗辩运用的经济学原理之一是“如果并购当事方企业之一的破产迫在眉睫，这将导致该企业的资产退出相关市场，并购不可能创设或加强市场支配力或便利其行使该种力量。在此条件下，并购后的竞争结构并非比禁止并购后的竞争结构要坏”。[7]由于濒临破产的企业通常只能成为并购交易中的目标，因此通常被称为目标企业。

　　一般来说，破产企业抗辩在各法域的适用条件都极其严格，成功使用该抗辩必须同时满足以下条件：（1）必须证明目标企业已经陷入恶化的财务状况，并且如果不进行企业并购，该企业及其资产不久将会退出市场。因此，主张破产企业抗辩必须提交目标企业的财务信息，并委托财务和会计方面的专家进行审计。加拿大的企业并购控制法虽未规定破产企业抗辩制度，但是该国监管机构会通过使用一种类似的方法即财务破产测试，[8]来达到相类似的抗辩效果。（2）目标企业没有重组的重大前景，这包括对基本业务或财务结构进行的重组。在这种情况下，确定适当的反事实[9]通常是非常困难的。即使那些处于严重财务状况的企业，通常也能生存下去和恢复起来。换句话说，破产企业抗辩需要测评的是：如果没有企业并购的话，目标企业的资产是否必定无可挽回地退出市场。如果目标企业的破产可能性仅仅是由于短期的财务困难，那么这通常不能成为抗辩理由，而是应该去衡量该企业长期的运营前景。挪威政府在提交给OECD的报告中涉及到一个啤酒厂的案例，该案中涉及的核心问题是从长期看一个即将破产的企业是否有可能或有能力收回投资运营的成本。挪威政府在其报告中指出，如果没有该合并，该企业极有可能被迫退出市场。监管机构在此的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项任务是评估目标企业是否即将破产。在啤酒厂案件中，目标企业提交的财务报告说明该企业只是短期经营困难，另有证据表明，其可以利用现代化的产品设施和知名品牌的效应而较容易地获得产量的扩大。因此，挪威的价格主管机构建议否决该项并购，但是该建议没有获得企业并购监管当局的支持，部分原因是其认为如果该合并的目标企业不被合并的话，从长期看不能在市场上生存下去。[10]（3）没有比现在的并购者具有更小反竞争效果的购买者。多数承认破产企业抗辩制度的法域要求，只有市场上没有出现其他能够比现在的并购企业带来更小的反竞争效果的购买企业时才能适用该抗辩。当一个企业濒临破产时，如果出现其他可选择的企业愿意收购该企业及其资产，那么即使没有拟议中的并购交易，也未必会出现目标企业及其资产被迫退出相关市场的可能。退一步讲，即使面临破产时对该企业及其资产的出售将不可避免，市场上其他竞争者为获得该企业的市场份额和资产而相互竞争，这比将目标企业的市场份额和资产整个转移给一个单一的买家要好得多。这就要求目标企业已经尝试了在市场中寻求其他合理的替代方案以收购其资产，并为此作出了真诚的努力，但未获成功。

　　综合上述三点，破产企业抗辩虽然在某些国家得到承认，但适用非常苛刻，比如在爱尔兰，当事方企业不但需要证明目标企业一定会破产，还需要证明通过销售其资产的所得已经不能超过相关市场中通过某企业收购该资产所获得的清算价值。难怪该国的企业并购监管机构竞争管理局曾表示“在实践中很少能满足这样的条件”。同样，按照克罗地亚市场竞争保护局2004年7月发布的《并购控制指引》第8.2.4.1条规定，[11]相关企业必须证明目标企业已经长时间（至少是连续3年）失去了其市场占有，并且在这种情况下，唯一的选择是在短时间内让该目标企业破产或进行清算。另外，还应该证明的是没有其他企业对获得该目标企业的控制感兴趣。

　　值得一提的是，美国在并购法历史上对传统的破产企业抗辩进行了发展，衍生出了两类新型的破产企业抗辩：一是破产分企业抗辩；二是准破产企业抗辩。

　　美国司法部在1982年《横向合并指南》中首次提出了“破产分企业抗辩”理论，规定破产企业抗辩也可以适用于被收购企业是某个大型企业的分企业或者子企业的情况。在之后的1992年《横向合并指南》中明确规定了破产分企业抗辩的适用条件：（1）分企业在经营的基础上具有负现金流。（2）如不出售，分企业的资产将会被迫退出市场。（3）收购企业是有利于竞争者的唯一购买者。从以上这些条件可以看出，美国企业并购监管当局在适用破产分企业抗辩时比破产企业抗辩本身的要求更为严格。而在案件的审理中，美国法院对于破产分企业抗辩的态度并不明确，甚至一直予以回避。究其原因可能是：一是适用这一抗辩可能会促使企业将亏损额分摊到各个分企业上，或者在分企业的资产上做手脚，使其符合破产分企业抗辩的要求；二是法院在很多场合倾向于适用“通用动力抗辩”来代替“破产分企业抗辩”。

　　准破产企业抗辩的出现则是基于“通用动力案”的判决。[12]通用动力企业以股权收购的形式收购美国电力煤炭企业，后者是一家采用煤条带开采技术的煤炭生产商。美国司法部反托拉斯局对这一合并交易提起诉讼，主张根据所收集的证据，该市场最大的4家企业所占的市场份额为75％，而合并的两家企业的市场份额分别为12.9％和8.9％，因此在特定市场上的煤矿工业呈现出少数企业持有很大市场份额的态势，在这种情况下如果进行合并，合并企业的市场份额将获得实质性的提高，由此将导致不适当的市场集中。地区法院在审理该案时并未支持司法部这一主张，反而认为该合并并不会减少煤炭行业的竞争，这是因为被收购的美国电力煤炭企业的煤炭储备已经衰竭，不足以在将来形成与其他煤炭生产商的竞争，因此基本不具备影响竞争的实力。最高法院支持了地区法院根据相关市场的结构、历史和可能的未来状况等方面的证据所作的决定。最高法院判决认为，依据影响市场的（市场集中度）其他因素可以得出结论，该项交易的结论不会实质性削弱竞争或具有造成实质性削弱竞争的威胁。

　　该判决在破产企业抗辩制度的发展中实现了重大的理论突破。它表明收购一个没有濒临破产但至少是弱势竞争者的企业也可能得到支持，从而大大拓展了破产企业抗辩的适用范围。

　　三、经营者集中实质审查中的其他抗辩我国《反垄断法》第28条将效率和社会公共利益并列在同一条款中作为抗辩的可能事由，是比较有特色的做法。但暂且不论社会公共利益被置于哪个位置，《反垄断法》并没有对这一标准作出进一步的说明，比如何为社会公共利益，其包含哪些方面的内容，达到“符合社会公共利益”的标准至少需要满足哪些条件等，这就使得社会公共利益作为经营者集中的实质审查标准的组成部分也好，作为与效率抗辩平行的另一种抗辩机制也好，都缺乏实际的可操作性。

　　因此，除了效率抗辩和破产企业抗辩之外，不排除有其他抗辩事由存在于各国（地区）的企业并购控制制度中，比如阿尔巴尼亚法律规定，如果占有市场支配地位的企业能够向竞争管理局证明其所实施的并购行为具有诸如技术、法律或商业上的客观理由，那么可能避免被质疑滥用支配地位。相信随着审查实践的推移，国际上还可能会有新型的抗辩形式出现。

　　但复杂的是，其他的一些抗辩事由多散见于不同的企业并购控制制度中，与各国（地区）竞争政策的价值取向直接相关，因此难以作出清晰的归纳。但是，公共利益标准确实是一个比较常见的抗辩事由，采用这一抗辩事由的国家有以色列、巴巴多斯、菲律宾、[13]马其顿、巴基斯坦等，其普遍关注的是由企业并购活动带来的价格水平、产品质量或数量、提供特殊商品或服务的规律性及条件等的变化是否会损害公众的利益，[14]或者是否会使消费者或经济体系受到损害。[15]菲律宾和巴基斯坦都认为，市场支配力或垄断权本身不必然被禁止，除非其是不合理的或者过度的，并且对其禁止或者采取行动是维护公共利益所必需的。由于发展中国家或者经济水平与我国相似或偏低的国家普遍注重大众利益，因此对公共利益抗辩的运用就更为明显。

　　四、完善我国经营者集中实质审查的建议综合上述分析，笔者认为，我国《反垄断法》对经营者集中实质审查的规定不妨可以从效率抗辩、破产企业抗辩以及社会公共利益抗辩等方面作一完善。

　　（一）对经营者集中实质审查中的效率抗辩之建议首先，应该确立效率抗辩为经营者集中实质审查的组成部分。许多企业并购审查的先进立法或指引性文件，如美国、欧盟的合并指引（指南），都将效率抗辩作为企业并购实质审查的一部分，我国可以考虑效仿。将效率作为一个单独考虑的因素纳入到经营者集中的反垄断审查工作中，可以帮助避免有利于社会经济发展的集中化交易遭到禁止。作为具体负责经营者集中审查机构的商务部[16]，可以考虑为经营者集中的抗辩制度专门制定规范性文件，将具体内容详列其中，以补充《反垄断法》第28条的笼统规定。

　　其次，应认定成功援引效率抗辩需要满足一定的构成要件。以上所述的国际上普遍使用的四大效率抗辩的构成要件，也应当被我国所采用。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，集中交易带来的效率必须是重大的，重大到足以抵消其对市场竞争带来的不利影响，否则，效率抗辩将毫无意义。第二，集中交易带来的效率将有益于消费者福利，这是大多数国家（地区）的立法政策，也是我国国情的需要。有益于消费者的要求可以防止经营者利用生产者效率增加所带来的社会总收益增加来掩盖消费者利益受损的事实，保证消费者利益至少在集中交易进行之后不被损害。第三，效率应当为经营者集中所特有。如果通过内部增长、战略联盟、授权经营等反竞争效果较低的经营者合作方式可以进行替代，那么该效率就不是经营者集中所特有的。[17]第四，效率必须可以被证实。由于效率抗辩的核心在于效率带来的福利超过经营者集中带来的反竞争效果，为了防止效率抗辩的滥用，必须提高证据的证明要求。证明责任分配给参与集中的经营者承担，但是商务部可以主动调查、发挥辅助作用。

　　（二）对经营者集中实质审查中的破产企业抗辩之建议首先，应当在经营者集中实质审查中建立破产企业抗辩制度。成熟的市场经济国家（地区）大多在其企业并购控制制度中规定了类似于破产企业抗辩的豁免制度。从我国的现实市场情况出发，宏观市场环境的持续转轨和现代企业制度下各类企业的优胜劣汰，使得企业的破　　产、兼并在我国广泛存在，而且已经成为一条优化市场资源配置的重要途径。这个现实的大前提不可逆转。如果说有效竞争是经济发展的持久动力，那么如何发挥破产、兼并提高竞争效率的作用，又不导致因为市场结构被破坏而出现的反竞争效果，就是反垄断执法机构在维持有效竞争过程中不能回避的重要问题。所以在对经营者集中进行审查时，合理地借鉴和吸收国际通行的破产企业抗辩制度，有利于更好地实现《反垄断法》的立法宗旨。[18]有学者认为，破产企业抗辩是出于效率原则和社会公共利益的考虑，因为针对破产企业的并购可能会避免失业、降低企业拍卖带来的成本上升以及提高并购效率。笔者认为，各国（地区）实践表明，破产企业抗辩和效率抗辩是互相联系的，这主要表现在：（1）在大多数情况下，只有产生企业并购所特有的效率，收购破产企业才能避免其资产退出市场。实际上，企业破产是市场竞争性过程的一部分，它要么是由于企业内部管理的问题引起的，要么是由于外部需求变化而产生的产能过剩导致的。在此条件下，企业并购可以成为一种有效的手段，将资源优化配置，提高经济效率。（2）与效率抗辩相同，收购破产企业因为可以避免企业破产带来的失业、人员流动、成本上升等问题，因而可以带来效率的提高。正如美国最高法院在国际鞋业诉美国联邦贸易委员会一案中所指出的那样，“破产会给股东带来损失，给工厂所在的社区带来损失。”所以，破产企业抗辩所持有的一部分理由就是企业并购可以带来社会经济利益。难怪有些学者认为破产企业抗辩应当被包括在效率抗辩中。

　　但是破产企业抗辩与效率抗辩之间的不同也是显而易见的，主要体现在两个方面：一是价值取向不同。虽然美国最高法院在早期的判决中更多地考虑了破产对企业股东和周边社区的影响，但是这受到学者的激烈批评，最高法院在其以后的判决中也未再坚持该看法。有学者认为，破产企业抗辩的核心在于，企业并购不会对市场结构带来重大改变从而实质性减少竞争。在大多数情况下，即使破产企业的资产将退出市场，收购破产企业也不会提出竞争性问题，因为市场上具有足够的竞争性约束以制约并购实体。[19]美国现行的《横向合并指南》规定，如果一项合并符合破产企业抗辩，则该项合并不会创设或增强市场力量。而效率抗辩的核心在于企业并购带来了反竞争的影响，但是由于效率收益大于反竞争的不利后果而被允许。二是适用范围不同。破产企业抗辩适用的要件极其严格，根据美国司法部的统计，破产企业抗辩最终得到支持的很少。而效率因素的内容比较宽泛，企业只要证明一桩并购交易带来的效率通过提供低价格和高质量的商品等方式提高了消费者福利，虽然该并购可能带来反竞争的影响，但是其带来的重大的经济效率足以大于或抵消该反竞争的影响，该并购就能得到支持。

　　因此，以效率抗辩或公共利益因素来代替破产企业抗辩，否认其独立性的理论具有明显的弊端，不能完全解释实践中出现的破产企业抗辩。依据其他国家（地区）的先进立法、司法实践以及ICN的研究成果，笔者认为，将破产企业抗辩作为一项独立的抗辩事由引入我国《反垄断法》中的经营者集中审查制度是可行的，也是具有现实意义的。

　　其次，成功援引破产企业抗辩需要满足以下构成要件：（1）适用破产企业抗辩必须首先证明目标经营者财务状况严重恶化，如果不发生经营者集中，其资产将不可避免地退出市场。（2）目标经营者不存在重组的重大可能。如果该经营者破产仅仅是因为短期的财务困难，那么这样的理由尚不能成为抗辩理由，而是应该去衡量其长期的运营前景。据以证明目标经营者的业务已经陷入不可挽回地步的证据可能来自该经营者董事会的文件或者该经营者考虑通过多种方式改变其困境的其他战略性文件。同时，还必须考虑是否所有的再融资方案都已经被该经营者努力探索和用尽。（3）不存在反竞争效果更小的选择办法。目标经营者应该有证据证明其已努力寻找比计划的集中交易中的购买者具有更小反竞争效果的购买者，但未获成功。也就是说，其必须能够证明市场上没有其他任何可信任的竞标人，并且已经尝试了所有其他可能的选择。假设理论上所有潜在的收购方都有机会参与到拍卖或类似收购该目标经营者的过程中去，那么一般可以表明该目标经营者已经尝试了所有其他可能的选择。如果这样的过程没有进行，则可以对其他经营者是否有兴趣收购该目标经营者及其相关资产进行合理的评估。

　　（三）完善经营者集中实质审查中的社会公共利益抗辩有不少学者或学术论文主张取消社会公共利益作为经营者集中审查的抗辩理由。[20]笔者认为，单纯从反垄断法的专门法作用来看，这样的观点具有合理性，但是从目前各发展中国家及经济发展水平有限的国家之立法实践来看，要将社会公共利益的概念完全分离出反垄断立法，是比较困难的，因为市场的开放程度与经济发展水平也必然会影响到该法的立法宗旨。因此，对于我国来说，目前主要的问题不是取不取消社会公共利益这一因素，而是如何解决认定的问题，使其更好地服务于我国的经营者集中控制制度。

　　这里值得注意的是，2006年修订的《规定》第54条指出：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，可以改善市场公平竞争条件的；第二，重组亏损企业并保障就业的；第三，引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；第四，可以改善环境的。”以上涉及社会公共利益内容的条款，似乎对理解《反垄断法》中的“社会公共利益”有所助益。

　　诚然，要对“社会公共利益”作出准确界定是一件极其复杂和棘手的事情，但法律至少应当包括必要的解释，使得商务部在运用其自由裁量权的同时，也有一定的法律原则可以遵循，在这样的情况下，即使有如《规定》中的笼统原则也是一种进步。

　　注释：

　　[1]该模型在其1968年发表的《作为一种反垄断辩护的经济效益：福利权衡》一文中被提出。

　　[2]see ICN Merger Guidelines Workbook，for the Fifth Annual ICN Conference in Cape Town，ICN Merger Working Group：Investigation and Analysis Subgroup，April 2006，F4—F6.

　　[3]同上注；卫新江：《欧盟、美国反垄断规制比较研究》，北京大学出版社2005年版，第110～112页。

　　[4]值得注意的是，“效率抗辩”这个词经常被滥用，将并购交易后的整个效率纳入到竞争效果的分析中。因此，它不是真正法律意义上的“抗辩”。

　　[5]See EC Horizontal Merger Guidelines，para.84.

　　[6]该原则由美国1982年《横向并购指南》奠定基础。

　　[7]同前注[2]，第66页。

　　[8]see OECD Policy Rounable：Failing Firm Defence 1995，p.8.

　　[9]企业并购尚未发生时的竞争形势被称为“反事实”（counterfactual），即假设存在某一事实前提，它能反映某一并购当事方将来的破产以及对手损失的任何结果，如果并购当事方企业之一濒临破产，那么即使该并购交易被禁止，并购前的竞争条件也不会起到积极作用。同前注[7].

　　[10]同前注[8]，第5页。

　　[11]该《并购控制指引》并没有法律约束力。

　　[12]See United States v.Gen Dynamics Corp.，415 U.S.486（1974）

　　[13]参见菲律宾1987年《宪法》第19章第12务。

　　[14]参见以色列1988年《限制性贸易习惯法》第21条。