最近，接到不少关于担保公司关于能否与其他公司发生资金往来的咨询，经了解，所谓的资金往来，就是企业拆借。关于企业之间相互借款是否合法问题？已经有不少法律专家做过论证。有的观点认为，企业之间相互拆借的禁止性规定主要在贷款通则中体现，而贷款通则为中国人民银行制定，属于部门规章，根据合同法规定，违反法律、行政法规的合同无效，因而企业之间的借贷合同应为有效。单从贷款通则的规定分析，上述结论无多大问题。但是，一个不可回避的现实是，自上个世纪90年代初期以来，最高人民法院曾经先后出台了大量关于企业之间借贷纠纷如何处理的司法解释，认为企业之间借贷合同无效，不仅对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。法律界人士都知道，最高人民法院的司法解释虽然不是法律，但实际上对于人民法院判决和社会生活的影响要远远超过法律甚至宪法，属于法院判案的“最高指示”。
不少担保人士会进一步追问：我们已经这样做了很多笔了，会有什么责任或者问题？甚至连担保公司的财务人员都因为参与资金拆借而心中忐忑不安。尽管根据上述分析，企业之间借贷仍然存在不法性，但本质上属于企业之间的民事行为，应当不至于上升到公法甚至是刑法的层面。和非法集资等严重危害金融系统安全的行为不同，企业用于借贷的是自有资金，只要这些资金来源是合法的，并不损害他人合法权益。至于企业之间借贷是否危害社会公共利益或者国家利益？值得进一步探讨。纵使违反，也充其量只能说借贷合同无效，企业自行承担因此造成的不法后果，包括本金返还和利息收归国家所有。1990年11月12日最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第4个问题第2条规定：“名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外。对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。”该条规定至今尚未废止，但已经时过境迁，继续适用，无异于刻舟求剑。况且，在民事领域，不告不理为基本的法理，人民法院不可能主动对当事人已经实施了的企业借贷行为处以罚款。但是，在借款人违约的情况下，出借企业若对借款人提起诉讼，要求支付借款本息，可能不但利息得不到支持，还须承担收缴利息、罚款等不利后果。也即说，在现有的法律政策环境下，企业间借贷仍然存在法律风险。
现实的荒谬在于：企业之间借贷不可以，企业与公民之间借贷即所谓的民间借贷则可以，企业直接借款给企业不行，企业通过银行向企业发放委托贷款则可以。说得庸俗些，就是光着身子放屁不雅观，穿条裤子放屁就没人指责了，但两者并无实质区别。企业与公民之间、公民与公民之间借贷之所以允许，大概是中国数千年来都存在的邻里互借行为不好加以限制，谁家没个急用钱的时候呢？不允许企业借贷，其实因为吸收存款和发放贷款为银行的主营业务，而银行大多为国家所有，为了银行有稳定的高额垄断利润，必须限制其他主体从事借贷行为的资格，属于法定垄断。我们国家实行市场经济的时间并不长，当西方国家因为竞争过度造成垄断寡头而不得不限制垄断时，我们还在讨论商品经济是姓资还是姓社的问题，前不久西方金融危机导致金融自由主义饱受诟病，我们正好以中国特色的金融管制沾沾自喜。有位著名的金融学家曾经一针见血地指出，我国之所以没有沾染上金融危机，不是因为我们的金融体制健全到了百度不侵，而是因为我们金融体制的保守和封闭造成根本没有与世界接轨的机会！好比乡村老太，得爱滋病的几率当然是很小的。我们在金融领域的思想解放、产品创新和对于金融垄断的反制等方面的落后，已不只是几十年！落后并不可怕，怕的是仍在自以为是，还未迈出一步，稍有风吹草动，就准备退后十步！
还记得上小学时学到的一条几何定理：两点之间线段最短。对于企业之间借贷来说，无疑企业之间直接借贷最为省事、方便，可是如上述原因，此路上有人为障碍。民间的智慧是无穷的，此路不通，绕道而行的大有人在。至于路在何方，那就是八仙过海，各显神通了。比较常见的如将企业借贷转化成民间借贷、转让企业的应收账款、签订各种形式的合作协议、通过存单质押担保贷款，等等。至于同期银行贷款利率四倍的最高利率限制，同样也难不倒各位，以咨询费、顾问费、评审费、分红款等各种名义收取超出限额部分的利息，也是司空见惯。周瑜打黄盖，一个愿打，一个愿挨，谁也奈何不得。至于所谓的欺诈、胁迫、乘人之危等情形，完全属于另当别论情形。
古希腊亚里斯多德有句经典名言：已经制定的法律在社会普遍得以遵从，而已制定的法律是良法，这样的法治是良法之治。法律对于任何一项自由的限制，必然是因为存在比这项自由价值更高的利益需要保护，否则就不是良法。而如果已经制定的法律在社会得不到普遍遵从，既便是良法，也不是良法之治。如果总打着维护金融秩序或者公共利益的旗号实行金融垄断，民间资本到底该何去何从呢？资金流入股市，股票上演过山车，指数太高了，担心跳楼者众，影响社会安定，指数太低了，心系广大被套牢者，越发寝食难安，必须严格控制；资金流入楼市，引发一剧《蜗居》，国人看了无不心酸流泪，高层震动，新出政策如救命猛药，实质就是限制买房；于是资金流入了菜市，萝卜白菜鲜肉皆不好存放，囤积无用或者成本太高，大蒜、辣椒、生姜为生活必需且便于保存，当然是买卖的首选对象，这下好了，吃个大蒜比吃一斤肉还要让人心疼，民怨沸腾，政府又坐不住了，赶紧发布限制物价政策。民间资金好比地表的水，那里有空隙就往哪里钻，百堵不如一疏，这样简单的道理已经在数千年前就被我们的古代先贤大禹总结出来了，我们怎么这么容易忘本呢？
【作者简介】金振朝，广东卓建律师事务所任职。
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