身份制度的私法构造

关键词: 身份；身份制度；身份体；私法构造

内容提要: 身份制度的私法构造以个人间的组织状态与市民社会的结构性存在为前提。个人生活在身份体中，身份体是人们赖以生存和发展的组织或群体，是私法秩序的重要载体。身份体作为利益配置单位，通过确定成员身份界定身份体内外关系，实现其内部身份关系的制度安排。其构成要素包括：身份利益、价值体系、区分机制、行为规则和外部标志。其制度构造须突破传统私法理论假设：身份制度以某一类组织或群体而非原子化个人为调整对象，确认和规范人们实际生活中强弱共存状态，形成身份权利特有的形式与功能，其权利客体则直接指向身份利益份额，并以“命令——服从”的治理模式替代平等协商，在身份关系的变动中体现对意思自治的限制。

引 言

近代以来，私法理论界对于身份制度存在一种误解，人们将身份与契约对立，将身份与特权捆绑，以致今日，身份在法律文本中没有得到应有的体现。追究其原因在于：身份制度的私法构造存在特殊性，其构成要素不同于人格、契约与物权制度。它与民法的基本假定之间存在出入，进而导致传统私法理论无法圆满解释身份现象，若要坚持传统私法理论的逻辑性就必然会排斥身份。

德国学者梅迪库斯（Dieter Medicus）指出，《德国民法典》总则中对人法的规定显得非常单薄，法律对自然人的规范过于简单，其人法部分是一部未完成的作品；要进行研究，必须考察其他具有人法内容的领域，特别是德国基本法的基本权利部分、著作权法和商法。[i]就梅迪库斯的思路，可以作出两点推理：其一，德国私法理论中人法理论供给不足，无法有效指导并整合人格与身份制度规则。其二，德国民法典中人格权内容规定不足，而有关身份权的规定更为匮乏，导致本该在人法与财产法共同基础上抽象的民法总则存在缺陷。“《德国民法典》式的总则，并非民法的总则，仅仅能够作为财产法总则。而在身份法秩序上，亲属身份关系的本质在于以人伦秩序为基础，在法律对其规范以前既已存在，具有事实先在的性质，这与财产法关系可由行为人依法创设显然不同。”[ii]由此看来，民法总则的绝大部分规则不能适用于身份法。并且，笔者进一步观察发现：即使在财产法关系领域，民法制度规则设计的模拟对象也仅仅是一般交易领域中的财产关系，并非私法财产关系的全部；对于企业等团体内部以组织化形态存在的非交易财产关系、商事活动中的程式化交易财产关系，因为它们渗透着身份关系，民法总则同样无法有效适用。

至此，我们可以认为：民法典总则不能有效地统领身份制度规则，不能有效地解释其固有的身份关系及相关问题，从交易关系领域所提炼的传统私法理论，也不能完好地指导身份立法和司法实践，也无法全面地构造身份权利、义务、权力、责任体系。本文试图通过分析身份制度私法构造的法理基础和基本要素，探索身份私法关系中的主体、客体、内容与特定的法律事实，以揭示私法一般理论与身份法原理的脱节问题，为实现私法制度对于身份人伦秩序的有效调整作些初步探讨。

一、身份制度私法构造的法理基础

身份制度私法构造的法理基础受制于两种决定性因素：一是身份关系本身的特质，即个人之间相互依存且彼此地位差异的一种稳定性联系，形成社会的具有层次结构的身份关系体系；二是进行私法制度设计时赋予特定身份种类、制度、规则所要实现的目的。基本方法是在特定范围的利益基础上建立身份体，通过确定成员身份界定其内外关系，在身份体内设置身份岗位，制定行为规则，形成特定人群的私法秩序。

（一）个人间的组织状态与市民社会的结构性存在

传统私法制度规则设计的假定前提是：抽象、均质、独立的个人，平面化的市民社会；这种假定只能反映个人与市民社会现状的一个方面，而不能反映个人间的组织状态与市民社会的结构性存在，由此设计的相关规则也无法容纳身份制度规则。我们对身份制度私法构造的讨论就是基于上述认识展开的。

从个人视角出发，其存在状态是：“个人——身份体——市民社会”。

人首先是生命体，受到自然法则的规制，身份安排体现了一种自然秩序。因为生命是自然过程，从弱小到强壮，再到衰亡，生命每一个阶段具有差异性，多数幼小动物都依赖于父母的身份联系获得生存条件。私法中的个人在没有能力参加劳动、进入市场参加交易而获得财产的生命阶段，人们如何生活？他们只能依赖身份关系而生活；在有能力参加劳动、进入市场参加交易并拥有财产的阶段，他们同样处于各种身份联系之中。这种身份联系不可能适用那些基于交易行为而设计的契约、物权制度规则，而只能依据身份制度所特有的规则加以调整。

人又是社会性存在，社会已经为其预设了各种身份体。身份体是人们赖以生存和发展的组织或群体，是私法的秩序的重要载体。身份体为人们布局了结构化的生存空间，设定了法律化的行为规范。现代社会中的个人，获得财产维持生存的手段是什么？除参加交易之外，一般的手段包括：求助于家庭身份体的扶养、通过继承制度规则获得财产；通过劳动者身份进入职业社团，获得薪俸；在市民社会与国家逐渐融合的前提下，通过国家福利机制获得政府支付。可见，个人是以身份体为中介进入并存在于市民社会之中的；抽离了身份体，市民社会将会变为一个抽象的与个人生活没有实际关联的存在。而私法本身是生活关系规则，一旦背离人们的真实生活，也就背离了私法的本旨。

从市民社会视角出发，其存在状态是“市民社会总体——身份体系——个人”。市民社会是一种以个体理性为基础，以市场机制为核心的社会关系的网络，也是人们生产、交换和分配的特定场所。但是，市民社会总体却无法直接组织个体的人，市民社会需要并且实际上总是由各种类型的身份体把人们组织起来，形成一个复杂而庞大的身份体系。个人要成为市民社会的一员，还须在身份体系中找到适于自己生存和发展的具体活动空间——身份体，并且在其中遵守它的行为规范，保持身份体的内部秩序，进而维护市民社会总体秩序。

身份体系的复杂程度与社会关系的复杂程度相对应。在古代社会，家庭（家族）是主要的身份体，因而形成了主要的身份关系，构造了农业社会关系。近代以来的工业社会中，通过企业等职业社团中的成员身份安排生产与财产分配关系，通过生活社区中的居民身份安排人们的日常生活利益，通过福利国家中的公民身份[iii]弥补市场缺陷、提供生存安全保障。在身份制度与相关社会制度的共同调整下，个人身份利益能够无限放大。人们可以通过市场制度，拥有亿万财产，掌有统领和支配数万乃至数十万成员的身份权力。

社会关系发展变化需要新的身份制度与之相适应，通过建构新的身份关系固定社会变化的成果；社会关系的变革又会促成身份制度的变迁，形成新的身份关系和社会调整机制。近代以来，社会关系的复杂化导致人们获取利益的方式及其身份关系的复杂化。具体表现在：家庭身份发生结构功能上的演变，社团身份成为社会主导性的身份种类；城市社区作用范围和功能的扩张，自然人、公民等基本保障身份的形成；市场机制成为主要的身份分层机制，身份流动渠道拓宽，身份流动越发频繁；特定身份者（如消费者、经营者）的权利义务内容在法律上有了明确的界定。

总之，个人间的组织状态是身份关系的存在基础，市民社会的结构性存在是身份关系发展变化的结果，而身份体则是个人与市民社会的中间环节。

（二）身份体是相对独立的利益配置单位

身份制度规则作用于社会生活的基本方式是综合调整[iv]，被综合调整的身份关系形成了众多的小社会，每一小社会即为一个身份体；而针对每一身份体的身份利益设计相应的制度规则，其内部成员依据各自在身份体中享有的地位、权利和权力拥有利益份额，并形成具有操作性的制度安排。人类生活中的身份利益具有多元性，每个人需要若干不同功能的身份体予以满足，而不同功能的身份体又需不同内容的身份制度规则加以调整。例如，家庭身份体、社团身份体、社区身份体，均反映了人们不同层面的利益需求。在身份体内部，各成员之间的利益关系除受到身份规则的调整外，还取决于当时社会意识的影响和社会制度的安排。如夫妻关系在历史的演变中，妻获取身份利益的权利规则随之改变，即从不平等到平等享有身份利益。

身份体的典型形态是分配型身份体。这种身份体是进行特定种类身份划分的基本单位，如家庭、社团、社区，一般通过可以支配的利益范围和参与利益分配的成员范围两个边界确定其独立存在；然后，在身份体内部设计身份岗位，通过赋予个人不同的身份以实现差异秩序。身份体的功能在于充当利益配置单位，将特定范围的利益归属于特定的身份体，以满足其成员生存和发展的需要。每个成员的利益份额与身份体内的整体利益直接相关，各成员按其份额从身份体内获得各自的利益，与身份体形成依赖关系。

任何个人均依附于特定的身份体。一方面，每一个身份体均以特定范围的利益为基础，对于特定的人群进行利益配置，所以，身份体之间具有相对独立性；另一方面，每一个身份体的成员依据法律事实或需要，还会成为其他类型身份体的成员，从而使不同身份体之间因其成员相互交错而形成彼此联通的结构状态。但是，每一家庭、社团、社区身份体的利益边界是实体性的，它们均能清楚地确定其家庭成员、社团成员、社区居民和村社社员资格的范围。而且，以每个身份体为视角还会形成四个层次关系：身份体与其成员的关系；身份体中各成员之间的关系；身份体与外部人之间的关系；身份体成员与外部人之间的关系。古代家庭既配置生活利益又安排生产事务；近代以来，家庭的生产功能逐渐转移到企业等团体之中，家庭仍然是基本的生活单位，配置生活消费资料。家庭作为身份体为其成员提供诸多的利益依赖，为老幼病残人员提供基本生存保证。现代社会中，物质资料的生产和分配大多被企业等社团所掌管，在社团职业身份体内，拥有成员身份意味着可以从中获得薪俸收入，分享其中的基本福利，因而职业身份地位成为人们最基本的社会地位。城市居民社区为居户配置日常生活利益，将社区身份体内的利益分配给成员身份者。在一定意义上，服务型国家也是一种身份体，它要为公民配置社会福利，提供制度性对抗风险的措施，此种情形下，公民也成为一种私法身份，成为国家为其提供基本福利的依据。

私法有时也需要确认身份体的独立主体资格。在民法的主体制度中，法人就是对符合特定条件的身份体赋予独立人格。这种独立人格意味着该身份体既独立于其它法律主体，也独立于身份体内部成员。从既有的法律制度规则观察，有些身份体拥有独立的法人资格，如公司；有些身份体并不具有独立的法人资格，如家庭；有些则处于两可之间，如农业村组、居民社区。从而引出的问题是：哪些身份体需要赋予主体资格？在市场经济条件下，赋予身份体以主体资格取决于它们是否为独立的经常的交易单位，其内在标准主要是效率。法人组织的功能在于独立地对外进行活动，享有独立利益、具有独立意志、拥有独立名义，其法律意义在于便利交易，交易者可以与单一的法人打交道而不是与众多成员打交道。公司拥有法人资格意味着它是一个经常性的有效经营单位，承受着所有权等财产权的归属，对于财产进行整合与统一运用，并作为单一的纳税主体。

另一类属于矫正型身份体。这类身份体以社会正义为价值导向，以获取部分社会利益为存在基础，依据某种自然的、社会的属性确认其相同质性的成员，形成具有共同权利要求的一类身份成员。如未成年人（对应于成年人）、残疾人（对应于健全人）、妇女（对应于成年男子）、消费者（对应于经营者），因为他们的利益基础是社会总体利益中应有的份额，没有一个明确边界的身份利益共同体，而是以特定范围的弹性人群为身份体，显然这种身份体是非实体性的。但在这种身份体中，同样存在可以察知的社会利益份额，能够确认和保护某类群体成员在分享社会利益的权利。矫正型身份体的基本功能在于矫正分配型身份体运行结果造成的社会不平等，并将这种不平等维持到社会可接受的范围之内。近代以来，随着社会化程度提高，利益分配格局差异加剧，形成多种具有共同权利要求的社会群体，从而使矫正型的身份体大量生成。

（三）身份体及其成员与外部人关系的界定

在个人与身份体的关系方面，通过确认身份体及其成员，将个人区分为身份体内部成员和外部人。

一个人拥有成员身份就属于身份体内部人，就有资格参与身份体利益的分配，身份体为其成员的生存发展提供依托，成员在身份体内部享有权利、承担义务；身份体的成员受到身份体内部规则的约束，这些身份规则的施行直接调整身份体成员之间的关系，形成身份体内部秩序。

一个人如果非属某身份体的成员，就属于身份体外部人，就没有资格分享该身份体所拥有的利益；同时，外部人也不必遵守该身份体内部规则。但是，外部人不得侵害该身份体的存在及其成员的身份资格与身份利益。外部人与某一特定身份体及其成员可能涉及三种法律关系：其一，外部人与某一身份体成员之间形成纯粹的个人之间关系，不涉及身份体。例如，某公司经理去理发店理发，此时，经理身份不发挥作用，发挥作用的身份是消费者，在公司经理与理发店之间的关系中，公司这个身份体不具有法律意义。其二，外部人与某一身份体之间形成法律关系。例如，张三购买李四家的房屋，张三的交易对象是“家庭”这个身份体，直接签约的李四仅仅是这个家庭的代表。其三，外部人与某一身份体内部成员之间形成法律关系，并在外部人与身份体之间产生私法效果。例如，甲、乙两公司均进行相同的保险业务，甲公司高薪聘用乙公司的客户经理王五，王五因其特殊身份掌握着乙公司的客户网络，这种客户网络构成了乙公司的重要无形财产，因此甲公司聘用王五构成了对乙公司商业利益的侵犯。

（四）身份体内部身份关系的安排

身份体内部直接进行身份关系安排，其遵循的逻辑线索是：“身份地位——身份权力——身份利益份额”。

身份地位是身份关系的静态安排。在身份体的成员结构中，各个成员具有彼此不同的身份地位，并形成相互差异和相对稳定的身份角色，身份体为每个身份角色设计规范化的行为模式。不同的身份角色在地位差异基础上形成了彼此之间的依赖、协作、限制关系，并为其配置身份权力和身份利益份额。对于身份体而言，根据自身的功能和需要设计身份地位的层次体系，不同身份地位形成了身份体的静态结构，同时塑造了身份关系所需的各式行为主体——不同身份地位的角色。对于成员个人而言，获得某种身份地位就意味着取得某种相应身份的资格，享有相应的身份权利、权力，承担相应的身份义务、责任。

身份权力是身份关系的动态安排。在身份体内部治理活动中，依据地位分配权力，优势地位者与卑微地位者之间存在支配控制关系，其功能在于保障身份体的存续与运行秩序。社会秩序以各个身份体的微观秩序为基础，国家一般容忍、尊重并依赖这种支配控制权力的存在。特定身份者的权力范围既受制于该身份体协调内部关系的需要，又取决于社会授权、政府授权的实际范围，或者说取决于它们干预到何种程度。在古代家庭中，家长拥有对于家属的支配权力。“父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中所有人口——包括他的妻妾子孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家族中的奴婢，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里”。[v]在现代企业中，经营者管理指挥生产操作者，他们之间是“命令——服从”关系；投资者控制监督经营者，他们之间是“控制——被控制” 关系。

获取利益份额是身份关系的结果安排。身份安排的基本逻辑是依“身”定“份”，在身份体内部，不同身份配置相应的利益份额，身份差异促成了利益份额分配上的差异；利益份额的分配使身份体所拥有的总体利益落实到了具体成员。不同身份者之间存在身份利益冲突，身份关系的稳定依赖于将身份利益冲突控制在均衡的范围之内，一旦这种冲突突破了均衡范围，就会导致身份关系的变迁；任何一次社会变革均表现为身份制度的重新建构和身份利益份额的重新配置。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、身份制度私法构造的基本要素

在身份制度私法构造中，身份体利益与其成员的利益份额是其物质要素，价值体系是其主导思想，区分机制实现身份分化，行为规则定义人们在身份关系中的交往方式，外部标志是其形象化的象征，据此进行身份区分以便于识别。这些基本要素决定了身份制度的形成和发展。

（一）身份利益

身份利益是指通过身份关系配置的利益，表现为身份体利益和特定身份者按其各自享有的份额分取的利益。身份利益的配置是身份制度调整的基本内容。

市民社会的总体利益可以分解为诸多身份体的利益，形成利益共同体。近现代家庭是生活共同体，一些国家的农村家庭还是生产单位，家庭是集中了个人主要生存利益的共同体。现代社会中，生产功能大多从家庭外移到社团之中，人们在这些组织中获得生存资源，企业等人类进行职业活动的社团组织成为另一种基本的利益共同体。社区在农村表现为村社，在城市表现为居民区，成员对于公共资源、公共设施、环境资源、社区治理享有权益，形成社区利益共同体。现代福利国家中，政府通过税收从社会中集聚巨大财富，通过提供福利为市民输送利益，国家的功能演变使其本身成为利益共同体；在这个利益共同体中，“公民”身份获得私法意义。在人权保护的环境中，社会救济使市民社会本身也成为某种利益共同体，只要是“自然人”就有资格分享其中的利益。所以，在现代法制中，“自然人”和“公民”成为基本保障身份。

身份制度将社会分解为存在利益差异的层次结构，表现为不同的利益共同体，人们分别进入这些相对固定的利益空间，获得成员资格和身份地位；接下来，个人依据其身份位阶确定利益份额，从而使共同体中的总体利益落实到具体的身份者。

（二）价值体系

价值是身份制度规则存在和施行的伦理导向，它使身份制度具备可评价性，从法律上评价为合法与非法，从道德上评价为善与恶；进而，身份制度具有了可完善性。

价值选择可以塑造不同的社会身份类型。传统社会缺少发展观念，身份制度的主导价值是秩序，因此，身份关系呈现出稳定的等级性差序格局，人们的机会、起点不平等，生来就处于身份等级制度之中。近代以来，身份制度的建构所遵循的原则是平等、自由、公平、安全、秩序、效率，这些原则构成了现代社会身份正义的内容；法律确认了自然人的独立人格，宣布法律面前人人平等，从而又构成了对身份制度的制约机制。

价值选择影响身份制度功能。在等级社会中，其制度特质是将特权制度固定化，形成一定的身份利益集团，优势的身份利益集团会进一步强化权利，扩展利益，并且滥用权力，形成对卑微身份者利益的侵夺。[vi]在现代社会，身份制度一方面使人被稳定地类型化，其中的利益区位易于观察，公平与否易于凸现，便于通过实现正义的价值取向矫正那些社会不公的身份现象；另一方面使人有了更多的自由选择，能够主动去实现身份流动，从而有可能找到更适合于自己生存和发展的身份位阶和角色。在现代法中，一般将个人权利与人格尊严作为矫正身份制度的准星。在此，身份立法成为追求实质正义的重要方式。

（三）区分机制

差异标准是进行区分的依据，选择机制则能够实现身份区分。自然标准与社会标准均具有在相应领域区分身份的功能，并形成用以区分社会身份差异的参数，身份可以从水平方向和垂直方向进行区分。社会成员如果按照性别、种族、宗教、职业、住地、国籍等类别参数分类，它从水平方向对社会位置进行区分，被定义为群体；如果按教育、收入、财富、权力等等级参数来分类，从垂直方向对社会位置进行区分，被定义为地位。[vii]

人类等级性社会身份区分的主要机制包括：血缘机制 、科举选拔机制、暴力机制、市场机制 、教育机制 。古代社会中身份区分主要是血缘机制、暴力机制。在社会正常运行时期，血缘机制是主要的身份分层机制，不同血缘背景的家族在社会中处于不同的身份等级，君主、贵族、平民、奴隶身份区分主要依据血缘标准。其特点是否认身份流动，强调不同血统之间尊卑贵贱差异的神圣性，要求各身份阶层严守本分以形成有序的社会。在中国古代社会，自秦朝以来，以科举制度塑造官僚阶层，形成一定的身份流动空间，[viii]那些通过科举机制选拔的官员以“升官”谋“发财”，以便“衣锦还乡”。在改朝换代时期，社会身份会出现集中的大规模流动，这时所运用的是暴力机制，整个社会处于亢奋状态，平民也被卷入这种周期性的动乱之中。一旦新的王朝建立，暴力机制暂时停止使用，此时，皇帝能够宣布“普天之下莫非王土”。可见，优势身份者所拥有的政治权力会变为财富取得工具。问题是这种财富的取得纯粹是分配型而非生产型，在社会财富总量没有增加的前提下，优势身份者的利益扩张意味着劣势身份者的利益丧失，所以，在王朝的末期，一方面是豪强拥有千万亩良田，另一方面是大量的失地流民，这种局面易于启动暴力机制，开始新的身份循环。

现代社会中身份区分时常运用市场机制，积累财富往往成为人们获得优势地位的重要手段。由于市场机制在区分身份的同时，引导社会剩余财富投入经济的再生产，社会财富总量处于扩展状态，从而推动了社会的发展与进步，所以，市场机制成为现代社会中区分身份的正当的主导性机制，人们参与市场的职业地位成为最主要的身份地位。教育机制成为选拔人才、区分身份的重要方式，它也为人们更好地进入和运用市场机制创造了条件。

（四）行为规则

在每一种身份体中，均存在一套相应的行为规则，这些行为规则的实施保障了身份体内部的运行秩序，进而间接地维护了整个社会秩序。

行为规则不仅确定了不同身份者之间的权利、权力、义务、责任关系，而且保障了不同身份者各自不同的利益份额。在公司内部，投资者有权控制监督经营者；经营者有权对内管理和组织生产，对外代表公司开展经营活动；工人直接运用生产资料进行劳动；不同身份者在公司中的行为模式也存在差异。即使在新股东与原有股东之间也会区别对待，公司发行新股时，原有股东享有优先认股权，身份地位决定认购股份的利益分享顺序。

在身份差异的基础上为人们设定不同的社会角色，由角色践行特定身份地位所要求的模式化行为，并由此构成了与某种社会身份要求相一致的社会关系。角色是身份的具体体现，是社会地位的外显形式，角色转换与身份的转换具有一致性。

（五）外部标志

身份差异需要外部标志，以便于进行身份识别，判断具体的身份方位并选择运用相应的身份规则。外观表征是强化身份认同的重要手段，特定人群的身份外观、礼仪与仪式、行为模式选择均具有构建身份规则的功能，体现了身份意识与身份认同。日常生活中身份的外部标志包括：仪式、服饰、礼仪规则。另外，我们从正式场合出场的顺序、会议中的座次、讲话的语气等礼仪安排中也可以充分表征身份并强化身份认同。现代社会中教育学历具有身份象征功能，“好学历高学历不仅仅意味着高收入，也是荣誉和骄傲感的来源，更是社会身份感的来源。”[ix]在现代私法中，荣誉往往需要通过权威机构授予的证书、奖章等外部标志的方式确认，证书、奖章等外部标志可以在产品包装和宣传中使用；而各种职业技能和专业资质证书是获得特定营业资格的法定要件，例如，开办会计师事务所、证券交易所等均需要提供特定数量的专业人员资质证明。

三、身份私法关系的制度构造

身份关系纳入私法调整形成身份私法关系，身份私法关系的构成因素包括：主体构造、客体范围、内容形态，并确认法律事实。在身份关系的私法制度构造中，突破了传统私法理论假设，依据身份关系的特有性质，回应身份调整的特殊诉求，运用身份调整特有技术，形成身份制度私法构造的独特属性。

（一）身份调整突破了原子化的主体假设

在传统私法理论中，为了保证主体享有独立、平等、自由的人格，私法调整对象被假定为原子化的个人，他们孤立存在并摆脱身份约束。每一个自然人均拥有独立的法律地位，某些组织体在法律上也通过个体化处理被塑造为法人，人格问题在私法理论中具有凸显的地位。身份调整则是以特定的组织或群体为对象，在特定的身份体内部构造身份，所以，身份法律制度在调整方式上遵循团体法逻辑，在身份结构和身份联系中规范个人行为，突破了原子化的主体假设。

身份体中的各成员总是处于身份联系之中，身份立法宗旨不在于突出个体人格，重在从身份体内部结构和外部联系中确认和保护其成员的身份资格、岗位和利益份额。身份私法关系的主体构造涉及身份体的确认及其成员的选择和确认。首先需要划定某类组织或群体的利益边界和成员边界，确认身份体。通过利益边界确认特定身份体所拥有的社会资源和利益分配范围，通过成员资格确定身份体中人的组成范围，确定哪些人可以进入身份体，拥有身份，哪些人被排除在外，只是身份体外部人。然后，在身份体内部设置身份岗位，将特定成员安排在特定的身份岗位，构成身份体内部关系。

身份调整方式在立法中如何体现？如果以宏观视角，考察一下我国私法制度就会发现，有些法律文件的名称就已明确地标明了该法所调整身份关系的范围。如《中华人民共和国婚姻家庭法》调整家庭身份关系，《中华人民共和国公司法》调整公司身份关系。从理论上，我们可以将物权法中区分所有权制度规则结合物业管理的相关规范构成城市社区法的基本内容，由此确认城市社区身份；村民自治法结合农村土地权利规则构成乡村社区法，调整以地域为利益边界的乡村社区身份。

对于那些依据年龄、性别、交易地位确定的身份类别，立法从矫正角度出发，采用补充性的特别法加以确认。这些立法着重保护或限制特定群体的利益份额，主要从权利行使、财产取得、分配规则角度进行调整。例如，青少年权益保护法、妇女权益保护法、消费者权益保护法均属于身份保护法；反垄断法、消费税法则属于身份限制法。在现代社会，公民身份涉及一个国家最广泛的人群，其利益要求是获得“符合文明性生存标准”的利益份额，形成了一个兜底保护的身份机制。公民身份主要由宪法确认，以国籍划分成员边界，享有利益的范围主要以国民财富为基础；自然人身份主要由内国宪法、民法与国际人权公约确认，在出现国际社会开展国际援助活动时，自然人的身份利益范围又会超出国民财富的范围。

私法在身份体内部设置身份岗位，确认身份体与成员之间以及各成员相互之间的关系。在有关的法律文件中设置了相应的身份岗位，如，婚姻家庭法在家庭身份体中设置了配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等身份岗位。公司法在公司中设置了董事、监事、经理、职员、工人等个体身份岗位，以及董事会、监事会等机构。社区身份体中设置了居民、村民身份，业主委员会、村民委员会等机构。那么，对于个体身份岗位而言，它们是如何被法律所确认的呢？较多的情况是，身份岗位往往已经为社会习惯所认可，立法者只须进行这些工作：其一是名称的规范化。例如，使用配偶表达生活中的丈夫、妻子，祖父母表达爷爷、奶奶。其二是界定身份利益的配置范围。例如，我国婚姻家庭法中对于配偶的界定，仅限于合法的夫妻之间；对子女的界定就包括了非婚生子女、养子女、继子女。其三，依据能力界定身份位置关系。例如，未成年子女与成年子女在亲子关系中就处于不同的身份位置；未成年子女有权要求父母抚养，而成年子女有义务赡养父母。

（二）强弱共存现实的回应与均质强者假设的背离

传统私法按照商人的形象设计人，[x]所以，私法中具有行为能力的人均被假定为“强有力的智者”[xi]，并不考虑个人之间存在强弱差别，现实生活中强弱共存状态在传统私法理论中没有得到应有的回应。但在具体的身份制度中，事实上否认了“均质强者”的假设，部分地反映了社会成员之间强弱共存的现实。人们已经意识到，身份关系中的利益往来，并不适用等价有偿原则，而是注重依据伦理规则对于弱者进行扶助。

在身份制度安排中，身份体内部强弱有别的各个成员处于不同的身份地位，享有不同的身份权利和权力，负有不同的身份义务和责任。身份体和强势身份者对于弱势身份者所负的身份义务是相应的利益提供，以维持其生存和发展；弱势身份者对于强势身份者所负的身份义务是在符合当前人伦价值下的服从义务，以实现身份体内部的运行秩序。由于身份关系是稳定的长期联系，利益需求复杂，私法能够预先设定的只能是特定的身份联系，对于身份义务的规定方式一般是提供一种社会性的基准并例示性地列举主要类型，并不穷尽义务的具体内容，许多义务随着各成员的具体情境而产生。在先在的身份事实关系中，一般依据现实生活中个人之间存在强弱差异的状态，针对不同能力者的生活需要而配置身份权利，如生活在贫困线以下的人有获得社会救济的权利；并依据不同身份者的能力差异配置身份义务，强势身份者对弱势身份者就负有身份义务。如控股股东对于中小股东负有信义义务。

（三）身份权利的特殊形式

身份权利只能在特定的身份体中存在。如果将身份权利主体定位为个体，权利有时指向身份体，主要是请求身份体按份额向其提供身份利益；有时指向其他成员，主要是请求其他成员依据身份规则向其履行身份义务；有时指向外部人，主要是要求外部人承担不侵害身份利益的消极义务或者侵权责任。如果将权利主体定位为身份体，其权利有时指向内部成员，要求其遵守身份规则并做出必要的利益付出；有时指向外部人，主要是要求其承担不侵害身份体利益的消极义务或者侵权责任。由于身份权利须在特定的身份体中形成，所以，身份权利存在着“成员权——财产权——请求权”成为身份权利的三种特殊形式。

在身份体中，最基本的权利是成员权。成员权是指基于身份体中的成员地位而享有的概括性集合权利，包括参与权、收益权、优先权、诉权以及对于非成员的排斥权。成员权可以指向身份体、其他成员以及外部人，包含程序性权利和实体性权利，其中的参与权等属于程序性权利，收益权等属于实体性权利，也包含自我保护和救济的权利内容。台湾学者李宜琛认为“是以所谓社员权（成员权的一种，引者注）者，与其谓为一种权利，毋宁解为一种法律上之地位也。”[xii]成员权乃成员在其身份体中的地位，对于特定地位的成员配置相应的权利，所以，身份法上的成员权具有专属性，只能随成员地位的变化而变化, 一般不能继承和转让。成员权在身份体内表现为一种综合性权利，它在具体的法律关系中，会对相关的身份者产生具体的权利形式，成为各种请求权的基础。例如，社团身份中的成员权表现为社员权，社员权主要功能有三种：其一，区分内部人与外部人，社员是身份体的内部人，享有身份体所拥有的利益。其二，社员在身份体内部享有参与权等基本权利。其三，作为母权，在社员身份基础上，可以衍生出具体的身份岗位与身份权利。每一类型的社员权又可衍生众多的子权利，如股东权可衍生表决权、股东会召集请求权、股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股份收购请求权、股东诉权等。

身份体中另一个基本的权利是财产权。民法一般运用所有权解决财产归属问题，有时也运用共有权解决家庭、社区的财产归属问题，如合伙财产、夫妻共有财产，未分割遗产。设置他物权解决利用问题，如家庭中的居住权等。值得注意的是：身份财产依附身份关系而存在，在这种安排中，具体财产被特定的身份体以及特定的成员结构、特定的规则所塑造，财产的同质性丧失，形成具有不同功能，服务于特定目的的财产。在企业身份体系中，出现固定资产、流动资产等功能差异的财产；股权也可以分为普通股、优先股等在利益分配和表决权行使上相差异的种类。在破产程序中，债权被分为：保障程序运行的破产费用和公益债务，维持职工基本生存的工资、保险以及补偿金，体现公共利益的社会保险费与税款，体现商业利益的普通债权。法律保护上也并非采取一体保护主义，而是通过衡量每种财产所代表的身份利益，在立法上设定权利行使顺序；实行差异化保护。[xiii]另外，在民事强制执行中的自由财产制度、海商法中的船舶优先权制度均体现了对于人们基本生存利益的优先保护。

身份请求权既是身份关系的运行方式又是身份关系的救济手段，旨在解决身份利益流转和身份权利保护问题。在身份体内部，权利方成员可以对于身份体或义务方成员行使请求权，这种请求权实现后，使抽象的身份利益转化为实际的财产利益。在外部关系中，请求权沿着身份关系扩展，既可能导致请求权人的扩展，如人身伤害导致丧失劳动能力的情形中，受被伤害人扶养的人可以对侵权者提出请求权；也可能导致作为请求对象的责任人的扩展，如未成年人的侵权损害案件中，一般由其父母或监护人承担责任，雇员在职务工作中产生的侵权损害赔偿，由雇主承担责任。身份体的整体利益可能来自内部成员或外部人的侵害，在遭到内部成员侵害时，可以依据法律或身份体内部规则获得救济，当身份体的自治权不足时，也可以通过诉讼将内部问题带入司法程序；在遭到外部人侵害时，即使有些身份体不具有法人资格，但在诉讼法上仍享有主体资格，可以通过行使独立的诉权获得法律救济。

（四）身份关系中的所有权与传统所有权理论发生偏离

传统私法理论认为“所有权的权能是所有人为利用所有物以实现对所有物的独占利益，而于法律规定范围内可以采取的各种措施与手段。其积极权能包括占有、使用、收益、处分；消极权能即排除他人干涉的权能。”[xiv]由于私法权利主体的个人化设计，所以，所有权的权能只是为权利人的利益而设计，在各项权能中，处分权能又是核心。而在身份关系中，所有权的权能结构与行使方式有了明显变化，有些名为所有权的财产制度已经与传统的所有权理论发生偏离。

家庭财产所有权并非只是为权利人的利益而存在。现代家庭不是私法上的法人，不是一般法律意义上的所有权主体。但是，在我国的农村承包经营户、个体工商户法律制度中，家庭又是一个独立的经营单位，家庭财产成为支持对外经营活动中信用基础的责任财产。在一般情形中，家庭关系中享有所有权的主体是夫妻或者一方，而未成年子女一般不享有财产所有权。在这种法律构造中，未成年子女只能依据身份权获得父母的抚养和监护。父母身份者并非仅仅为了自己的利益享有财产所有权，在他们名下的所有权实质是整个家庭拥有的财产权。

农村集体土地所有权以排除功能为核心。中国农村身份共同体中，土地所有权主体是村集体。村集体是一个集合性概念，其财产不能份额化到村民个人，由此带来土地利用的低效率问题。改革开放后，我们运用承包经营权来解决农村集体土地利用关系，承包经营权的主体是农户——中国传统的生产经营单位；土地承包经营权是一个非常强化的权利，具有占有、使用、收益和依法处分的权能，承包经营权人的意志可以有效地作用于土地之上，以便提高土地利用效率。这样也导致村集体作为生产经营单位的作用在弱化。从身份法的角度分析，村集体与其集体成员的身份关系是构建集体土地所有权制度的关键因素，农村集体所有权制度的功能在于设置一个身份利益边界，将集体所有财产权益的分享圈定在特定的村民范围之内，该范围之外的人均被排除对本集体土地权益的享有；只有为了集体和集体成员的共同利益，并通过严格的民主程序，村集体对集体土地才能依法享有处分权；在集体和集体成员的共同利益受到侵害时，村集体能够依法享有独立的诉权。这种制度设计，是在目前中国城乡二元结构下，保护农民身份者财产权益的重要措施，也是为农民身份者生存安全设定的一道防线。在农村集体土地所有权的行使中，村集体享有的主要权能是排除非成员身份者分享集体利益的权能，其他各项权能大多已经归属于农户，而具体的行使主体又是具有集体成员身份的村民。上述规则反映和印证了财产制度与身份制度不可绝对分割，许多情况下，只有使二者相结合才能有效地调整财产关系。

财产所有权的功能在企业常态关系中无法实现。依据物权法的特定原则，“每一个独立的物上都存在单独的所有权，一个所有权只能设在唯一的物（einzige sache）上，而不能设在数个物的集合上，”所以，“物之所有权因此不能设在某个企业上。因为企业是物、权利，尤其是债权，以及商业价值，例如顾客来源和客户关系的集合。”[xv]然而，企业是生产经营组织，进入企业的每一个独立的物和权利，即构成企业财产，都须按照生产经营的需要进行使用。我国也有学者主张企业法人财产权是所有权，将企业所拥有的所有财产当作一个集合物，[xvi]企业的各类财产被视为一个整体。但这种理论也只能适用于营业转让、财团抵押等情形。企业财产关系的常态是生产经营，企业中的财产属于社会化运作的营业资产，营业资产的性质为营业所塑造，营业又是一种以营利为目的、独立的、持续的、不间断的职业身份行为。企业为了营业的需要，针对预计的市场空间，必须将其所拥有的各类财产与科学技术、经营能力和企业身份关系、人员分工等进行全面的、系统的整合，使每一单项财产进入营业身份规则主导的范围，才能真正发挥所有权的整体功能。所以，从营业性质上分析，企业的营业资产须整体发挥功能，单项财产只能依据身份制度安排发挥预定的功能。主体个人化前提下的财产所有权制度本身无法全面规范企业财产关系，围绕营业展开的财产关系必须与企业身份关系相结合才能构成企业法所应调整的对象。总之，而按照传统物权理论设计的企业财产所有权无法有效地调整企业内部财产运作关系，无法有效保障和规范企业生产经营活动。只有通过企业内部的身份“职权——职责”规则来整合身份秩序与财产秩序，才能规范和保障其财产权的行使。

（五）私法身份关系的客体须以利益份额为换算单位

私法关系的客体通常包括：物、行为、智力成果和与人身不可分离的非物质利益；私法身份关系的客体须以利益份额为换算单位。身份制度中的利益配置是综合的，与其他法律制度相比，[xvii]利益界限相对模糊，利益空间广阔，更具有弹性。身份法以其特有的法定方式，将界限模糊的身份利益转换为可辨识的“份额”，并换算出各身份者所应享有的身份利益。私法身份关系的客体范围也会随着社会的发展和人伦价值的变化而改变。古代社会中，身份利益来源于家庭和家族，身份请求权只能指向家庭、家族中的利益份额；现代社会中，身份请求权的对象呈现多元化，它可以指向家庭、社团、社区以及各种身份群体，并从中取得利益份额作为权利实现的手段。

在具体的私法身份关系中，个体的身份利益份额有三个基本层次：其一，指向身份体。成员资格是取得身份利益份额的前提条件，个人只有拥有成员资格才能在该身份体中享有一个特定的“利益份额”，如在我国农村，外嫁女能否在本村或丈夫所在村取得一定份额的土地承包经营权？这就要确定她属于何方身份体的成员并在其中享有权利。其二，指向身份体内部的其他成员。依据身份关系确定的利益份额是处理成员间利益关系的基准。当身份权利人与身份义务人之间存在相对民事法律关系时，身份权利人可以依据其所享有的利益份额请求身份义务人为给付行为，身份义务人负有向其提供该特定利益份额的义务。其三，指向身份体之外的人。身份体成员有权排除身份体之外的人分享身份利益的可能性，依据身份权利的不可侵犯性，合法的身份关系受到法律保护。因此，外部人作为义务主体负有不作为的义务，不得分享或侵害身份权利人拥有的身份利益份额。

当身份体作为权利主体时，身份体所拥有的利益具有独立性，独立于该身份体成员和外部人，享有对于总体身份利益的支配权。这些身份利益可以在交易领域成为被一体处分的标的。例如，家庭财产、企业法人财产就属于这种客体。但因身份体存在的最终法律意义在于满足其成员的利益需求，所以身份体在支配其总体身份利益时必须遵循当前的伦理导向和各项身份规则。

在私法身份关系中，其权利所指向的客体也可能是现已设立的法律关系，“如果通过一个法律行为废止或改变一个法律关系的全部…人们把这称为对法律关系的处分。”[xviii]这种处分可能是通过一个法律行为废止或改变私法身份关系的全部。如在签订离婚协议的情形下，身份行为所要处分的可能是特定主体自身享有的身份权利和现有的特定身份关系。此时，离婚的身份行为可能给当事人带来的后果是丧失因婚姻关系所能取得的部分或全部利益份额。

（六）“命令——服从” 替代“平等协商”

以市场交易为基础设立的私法关系是平等者之间的法律关系，平等者之间处理相互关系多采用平等协商方式。立法者相信每个人是自己利益的最好维护者，在充分的意思自治条件下，当事人有能力通过“平等协商”达成符合各自利益和社会公平的利益均衡状态。应该说，那些通过实施身份行为设立或参与身份体的当事人，也是采用“平等协商”方式达到目的的。私法理论一般不认同“命令——服从”方式。但是，身份体或其身份成员资格一旦确立，身份体内部必然产生治理关系，这时，地位平等和能力充分的假定即被突破，内部成员的地位和能力明显存在差异，优越身份者拥有权力，其个人意志借助职位得以扩张，在不违反法律和身份体内部规则的前提下，能够强行支配身份体内的财产利益和成员行为。卑微身份者的个人意志的作用范围受到限制，其行为受到优势身份者的制约。所以，在这种关系中，通常不适用平等协商方式，“命令——服从”方式成为处理身份体内部关系的基本方法。广泛存在的身份权力、责任关系是产生“命令——服从”方式的基础，拥有身份权力是施行“命令”的前提条件，负有身份责任是防止滥行“命令”的法定义务。

身份权力安排身份体成员之间的相互关系，维护身份体内生产、生活秩序。身份体秩序包括财产运行秩序和人事关系秩序，针对财产运行的权力包括对特定财产的占有、支配、管理和处分等方面，以实现财产的社会化运作；针对人事关系的权力包括要求相关成员为或者不为某种行为，以实现身份规则的强行性约束。身份权力依据身份体的功能范围和治理需要而配置，其权力存在的基础是效率理性，其行使的方式是支配和命令。身份权力内容随着身份体的功能演变而改变，近代以来，传统“全能”家庭中的身份权力逐渐外移，部分交由政府行使，成为行政管理权；部分转变为社团内部的自治管理权。

身份责任与身份权力相对应，其性质属于法定职责。现有民事法律中，有些名为权利的制度实质为身份职责，如监护权。这种职责是法律分配的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一性义务，而非基于义务违反而产生的是第二性义务。在身份体中，身份责任者必须依法履行职责，如在公司内部，董事、监事、经理、大股东对公司和一般股东承担法定的身份责任；又如在家庭关系中，父母对其未成年子女承担法定的身份责任。可见在身份体内，排除了其成员依据自己的意思设置或改变私法身份关系的可能性，从此意义上讲，“平等协商”已被“命令——服从”所替代。

（七）身份法律事实与意思自治的限制

传统私法的基本理念是意思自治，主体的自由意志得到充分尊重；法律行为是实现意思自治的工具，当事人通过法律行为设立彼此之间的权利义务关系，法律行为是私法中主要法律事实。但是，法律行为制度的前提假设是：当事人拥有行为能力，并且仅仅考虑在当事人之间达成利益均衡而不安排第三人利益与社会公共利益。在私法身份关系的产生、变更、消灭中，意思自治的实现形式与功能范围受到限制，大量身份关系的产生并非依赖当事人的意志因素；在依赖意志因素发生的身份关系中，其作用范围也是有限的。

大量的私法身份关系依据非行为事实而产生。大量的身份关系依据先在的身份联系事实而产生，法律在此基础上设置特定的身份权利义务关系。以出生为例，基于出生的事实所具有的血缘和亲缘联系，形成亲属法意义上的亲子身份和亲属身份；基于出生地或者父母所属国籍的原因形成特定国家的公民身份。主体的特定自然状态也会产生身份法效果，例如，年满18周岁获得成年人身份，而18周岁以下则为未成年人。主体在特定社会结构中所处的实际状态同样会产生身份法效果，例如，依据企业的生产经营规模可以区分大企业与中小企业，依据市场占有率可以确认垄断企业；依据个人收人情况可以确认富裕者与贫困者身份，贫困线以下的人群成为救济对象。

在通过行为发生的私法身份关系中，当事人的意志因素对其产生只能发生有限的作用。身份制度一般预设典型的行为方式、程式要求和法律后果；并对法律规则和其它规范做出预先安排。身份契约属于典型的关系契约，“在关系性契约中，内容和责任的渊源都来自关系本身，是缓慢进化的习俗与法律模式的结果，个人的承诺只有微不足道的意义。”[xix]例如，甲公司聘用乙担任公司经理，乙依据协议获得经理身份。对于薪酬、任期、业绩要求等内容由聘用协议确定，而作为经理的基本职权职责则由公司法直接规定，其它权责关系由公司章程规定。法律对于身份关系的这种安排具有强制约束力，不容许当事人通过自由意志加以改变，如果改变不产生法律效力。例如，缔结婚姻时当事人不得约定不与对方父母之间形成亲属关系。

近现代以来，私法身份制度规范的身份行为及其效果趋于标准化、社会化，使每一特定身份者设置身份关系的意志因素进一步弱化。身份者意识到，他们所实施的法律行为必须要符合标准化、社会化的要求，具体而言，身份者的行为方式不得违反法律的规定，其行为后果产生的权利义务内容被确定化，已不为身份者的意志所左右。例如，甲收养未成年人乙为养子，必须经过法定程序，一旦甲乙之间形成亲子关系，被收养人与其生父母之间的身份关系随之消灭，甲因收养行为成为乙的监护人，承担对乙的抚养教育义务。依据法律或者法理，职业身份者的职责和行为标准无须当事人之间约定，均为法律所规定或适用推定规则。例如，经理被推定精通市场规则，不能因为个人的能力欠缺而降低其行为注意义务的标准；医疗服务合同中就包含有医院提供具备资质的医生、依据医疗规范提供服务的内容，而执业医生不问实际水平如何，均须承担专家责任。可见，私法身份制度虽为每一身份者预定了广阔的权益空间，但要求身份者在参与私法身份关系时，必须遵循那些包含标准化意思的行为规则。“人们认同这些规则，并在其中被社会化”[xx]了。

注释:

[i] 参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2001年，第777-778页。

[ii]余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年，第45页。

[iii]“我们指出现代公民角色是整合市民、臣民与选民这三种遵循不同原则和运行逻辑的角色而形成的，…现代公民获得了古希腊罗马时代的全部资源支持，逐步整合了市民的理性自由选择、臣民的义务消极服从与选民投票的积极参与三种特质，并在法国大革命之后以法律形式完全确立了角色形态。”（郭台辉：《译者序——市民、臣民和选民：现代公民的角色整合与嬗变》，载[英]巴特·范·斯廷博根编，《公民身份的条件》，郭台辉译，吉林：吉林出版集团有限责任公司，2007年，第1-2页。）我们同意这种观点，现代法中的公民身份整合了传统法中的“选民”、“臣民”和“市民”三种身份概念所包含的内容，其中的“市民”身份内容使得公民成为私法上的身份。在现代市场条件下，有一定比例的劳动人口因失业，无法通过市场机制谋生；工业社会一方面创造了巨大的财富，另一方面又剥夺了一部分人的生活来源。此种情形下，现代社会不能将人的命运完全托付给市场，不能放纵市场机制毁灭人们的生活；国家应当通过福利政策为公民提供符合文明性生存标准的基本生活资源。因此，公民成为联结国家福利与特定组织或群体成员生存的身份纽带，据此取得日常生活需要的财产利益，形成基本保障身份。

[iv] 某种特定的身份在法律上可能意味着取得权利、义务、权力、职责等诸多方面的利益安排，也意味着在社会结构中处于特定的地位，社会为每种身份角色设计了模式化的行为方式。所以，对于个人而言，身份安排是最重要的利益配置手段；对于社会而言，身份秩序是最基础的社会秩序。

[v]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，1981年版，第5页。

[vi]但是，这种身份制度内也包含有对个人利益的提供机制。古代的等级身份制度的存在，仍然是以对各个身份者的利益提供为前提基础，只是这种利益提供违背公平价值，存在着突出的差异性。

[vii]参见[美]彼特·布劳：《不平等与异质性》，王春光、谢圣赞译，北京：中国社会科学出版社，1991年，第14页。

[viii]正是这种身份流动机制，使中国古代社会可以将人才吸收到权力体系之中，缓和了社会冲突，促成皇权专制社会的超稳态结构。

[ix]陈振中：《论教育的身份赋予》，《华东师范大学学报(教育科学版)》2004年第4期。

[x] 德国学者拉德布鲁赫认为近代法人格是“模仿着始终追求和打算着利润的商人像创造出的概念，并非出于义务，而是受利益诱导的个人。”转自[日]星野英一着：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年，第35页。

[xi] [日]星野英一着：《私法中的人》，王闯译，北京：中国法制出版社，2004年，第35页。

[xii]李宜琛：《民法总则》，北京：中国方正出版社，2004年，第110页。

[xiii]例如，2006年8月27日公布，2007年7月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》第113条规定“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”

[xiv] 杨立新主编：《民法》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第130页。

[xv] [德]曼弗雷德．沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，北京：法律出版社，2002年，第16、17页。

[xvi] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），北京：法律出版社，1998年，第63页。

[xvii]例如所有权制度中，直接将财产利益与权利主体相联系，形成一种利益配置关系，这种配置的边界是明确的、范围是具体的，并可以清晰地分解为占有、使用、收益、处分权能。

[xviii] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)王晓晔、邵建东、程建东、谢怀栻译，北京：法律出版社，2003年，第402页。

[xix] [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第16页。

[xx] 李汉林、渠敬东、夏传林、陈华珊：《组织和制度变迁的社会过程——一种拟议的综合分析》，《中国社会科学》2005年第1期。

出处:《法学研究》2010年第2期