论融资租赁中的破产（上）

关键词: 融资租赁，破产，形式主义，实质主义

内容提要: 融资租赁的认定依形式主义与实质主义有所不同。形式主义依照表象认定融资租赁；实质主义从经济实质入手，将融资租赁区分为一般租赁与动产担保两种样态。与形式主义立法任由出租人的管理人行使解除权不同，在被确认为动产担保的融资租赁中，融资租赁协议不再适用待履行合同的相关规定。在形式主义立法下，出租人可以行使租赁物的取回权，而实质主义立法则增加了租赁物归属承租人的可能性。我国理论与实务界试图矫正形式主义的弊端，但效果不甚理想。需要在破产法司法解释中纳入实质主义，在租赁物登记与法官专业性等方面配合实质主义的实践。

引言

因所涉经济利益之巨大、制度设计之复杂、牵连法律关系之广泛，我国法律一直给予融资租赁以特殊对待。融资租赁制度集融资与融物、贸易与技术服务于一体，已经成为我国现代服务业的新兴领域和重要组成部分。[1]融资租赁法律关系中包括三方当事人，租赁物由承租人选择，出租人不得擅自改变与承租人相关的一切买卖条款。融资租赁规范散见在会计法、合同法、税法、物权法、银行法、公司法以及信托法等多个法律领域，横跨国内国际两个空间。也正因为此，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）把融资租赁当成有名合同的一种给予特别调整，人们也将融资租赁与其他交易形式区分并给予特殊考量。

面对融资租赁纠纷的大量出现，我国融资租赁立法和解释工作却停滞不前。我国第十届全国人民代表大会常务委员会曾将融资租赁立法列入规划，起草小组早于2004年10月便拿出融资租赁法纲要，2005年4月底即制定出融资租赁法草案的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次征求意见稿，后又征求若干次意见，但最终不了了之{1}（P.4）。

具体到融资租赁中的破产法处理，在市场经济条件下，企业破产退出是优胜劣汰的结果，融资租赁也概莫能外。[2]不过，我国法律法规在处理融资租赁中的破产方面捉襟见肘。既考虑到融资租赁的特殊之处，又能推动难产的立法与司法解释工作，还要平衡承租人与出租人的利益，就需要变换一种思路，回到起点，重新思考融资租赁的本质。

本文正是从融资租赁的性质入手，提出与目前中国所采取的形式主义立法迥异的实质主义立法，以希望为我国实践中处理相关问题提供崭新路径，并为我国融资租赁法律制度的完善提供理论支撑。[3]

一、融资租赁的法律性质

融资租赁的性质有分期付款买卖说、货币借贷契约说、无名契约说等。[4]其中，形式主义与实质主义学说对融资租赁协议和租赁物在破产中的处理影响较大，因此本文着重介绍融资租赁的形式主义与实质主义学说。

（一）形式主义

形式主义认为应该依照形式和表象认定融资租赁。如果出租人和承租人约定一笔交易为融资租赁且具有融资租赁的表面特征，该交易从法律上即被认定为融资租赁交易。至于何为融资租赁的表面特征，一般而言，融资租赁交易都包括出卖人、出租人和承租人三方当事人，并涉及到融资租赁协议与供货协议两份协议。

依据形式主义，融资租赁是指包含以下特征的租赁：承租人指定租赁物并选择供货人，并不主要依赖出租人的技能和判断；出租人不选择、制造或提供租赁物；出租人为租赁目的而取得租赁物的所有权或租赁物的占有和使用权，且供货人知道该事实。由此，在出租人和出卖人的买卖协议中，出租人根据承租人的选择，向出卖人购买租赁物；在出租人和承租人的租赁协议中，出租人将购买的租赁物提供给承租人使用，并收取租金。通常认为，不能将这两份合同视为是两个互相独立的合同，而是一个单一的、复杂交易中两个相互依存的协议{2}（P.64）。

诸多国家或国际组织采行形式主义立法。比如《国际租赁示范法》第2条规定：无论合同条款是否包含全部或部分租赁物的购买选择权，也无论租赁项下的租金或其他应付费用的构成是否考虑了出租人全部或大部分的投资的摊销，只要符合融资租赁一般特征，该交易即属于融资租赁。也就是说，承租人只需要在一段时间里曾占有、使用过租赁物，即要受到融资租赁相关法律的调整。

（二）实质主义

实质主义认为应该采取与交易外观完全无关的经济实质分析方法，通过具体分析每个案件的交易实情，用以判断一项融资租赁交易属于一般的租赁交易还是动产担保交易。

1．实质主义的内容

依据《美国统一商法典》第1A编第1-203条，当一项交易符合下述条件之一时，就不是融资租赁，而是动产担保：（1）租赁期限长于或持平于租赁物的剩余经济使用时间；（2）承租人必然会为了租赁物的剩余经济使用时间而续借租赁物；（3）承租人拥有续借租赁物的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价；（4）承租人拥有成为租赁物所有权人的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价。在实践中，法院判定的核心标准是当租赁物仍然具有经济使用价值时，出租人是否有机会使租赁物归属于自己。[5]如果出租人仍然有机会拥有租赁物，那么该交易即为一般的租赁交易，有关租赁的设计将会被尊重；如果租赁物取回后没有实际价值或出租人根本无法取回租赁物，则该交易会被确认为动产担保。

法院在认定交易性质时，会根据每个案件的性质综合考虑多重因素。比如在好斯津案（In reHoskins）[6]中，承租人被要求支付14,317.92美元以租借价值为24,000美元的器械24个月，承租人拥有在期末支付15,000美元购得器械的选择权。承租人如果想提前解除租赁协议，则会收到罚金。承租人需要为器械投保，并负责注册费、许可费等。法院最终认定该交易属于一般的租赁，因为承租人行使选择权所支付的对价大体上等于器械在行权时的实际价值，承租人并不是仅仅支付了名义价值。法院在判断名义价值的测试为“一个理性的承租人在充分考虑到所有事实和情势下是否会因没有其他选择而必须行使选择权。当仅仅是一个愚钝的人才会拒绝行使选择权时，行权的对价即为名义对价，该交易实为动产担保交易。”[7]

2．实质主义的出发点

区分一项交易是一般租赁还是动产担保的出发点是经济实质。如果一项交易是动产担保，由于租赁物在尚有经济使用价值前不会复归出租人或者租赁物即使返还给出租人也不再具有剩余使用价值，承租人支付的租金将不仅涵盖出租人的合理利润，更会将购买租赁物的全部或大部分成本计入租金，使得租金数额远远高于一般租赁。这样，承租人尚需清偿的剩余价金越少，其法律地位在经济上就越有价值{3}（P.665）。而在一般租赁的情形下，由于租赁物仍会复归于出租人，出租人保有未来租赁物可能升值所带来的收益或风险，承租人支付的租金不会太高，所支付的租金是其在一段时间内使用租赁物的对价。

3．实质主义的适用效果

若融资租赁被确认为一般租赁，则调整一般租赁的法律规范得以适用（如《美国统一商法典》第2A编），租赁物的所有权人是出租人，承租人在约定租赁期满后须向出租人返还租赁物，出租人享有向承租人收取租金的权利。若融资租赁被确认为动产担保，则有关调整担保交易的规范将被运用（如《美国统一商法典》第9编），出租人被视为出售人，其将租赁物出售给承租人并将租赁物的占有同时移转，出租人仍然保留该租赁物的所有权，待承租人确实履行支付货款的义务或满足特定条件时，租赁物的所有权才由出租人移转至承租人。也就是说出租人保有其对租赁物的所有权，是为其与承租人的买卖提供担保。

在一般的租赁中，由于租赁物会回复出租人，出租人可以反复对外出租，其对租赁物的控制力较强。出租人对租赁物的控制也体现在其所承担的义务上，比如除当事人另有约定外，对于一般的租赁，出租人应当履行租赁物的维修义务。[8]而在动产担保中，承租人在尚未完全支付价款时，其占有和使用租赁物限制了出租人所有权的行使，在某种程度上意味着承租人在租期结束前与出租人分享了租赁物，特别是在购买租赁物的成本被逐渐摊入租金的情形下。[9]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、形式主义立法对融资租赁中破产的处理及缺陷

无论是出租人还是承租人破产，融资租赁协议的处理与租赁物的归属都是必须考虑的最基本问题{4}（P.54）。因此，本文将集中探讨融资租赁不同的法律性质对融资租赁协议与融资租赁物在破产法处理中所造成的不同影响。

（一）形式主义立法对融资租赁协议的处理及缺陷

1．形式主义立法下融资租赁协议在破产法上的性质

形式主义立法规定，尚未履行完毕的融资租赁协议在破产法上属于待履行的合同。[10]关于待履行合同的认定，《美国破产法》并未明确界定，实践中一般援引康特里曼测试（Countryman Test）来判定。[11]依据康特里曼教授的解释：当合同双方尚未履行或尚未完全履行合同的义务，且该尚未履行或尚未完全履行的义务会造成他方的重大实质侵害时，该合同则为待履行合同。[12]从该定义可以看出，构成待履行合同的两个要件是：合同的履行尚未结束以及任何一方的不履行均构成实质性的违约。

融资租赁协议在破产法上的性质是待履行合同。运用康特里曼测试，在租赁期限结束前，承租人负有持续性支付租金的义务，而出租人则负有允许承租人使用和占有租赁物的义务，这两项义务均没有履行完毕。如果承租人不支付租金，或出租人干扰承租人和平使用和占有租赁物，均会构成实质违约。由此，融资租赁协议应该适用待履行合同的相关规定。

2．形式主义立法对融资租赁协议的具体处理

破产程序一旦启动，待履行合同即不必得以强制执行，债务人不再受到合同的约束，但是相对方则仍然要受到合同的约束。这使得债务人可以最大化自己的财产，保护其债权人的利益。依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第18条，管理人享有挑拣履行权，有权决定解除或者继续履行。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但是对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人履行合同的费用属于共益债务，优先清偿债权人。如果管理人拒绝履行，债权人只能主张一般债权。

具体到融资租赁，当出租人破产时，出租人的管理人有权决定融资租赁协议是否继续履行：管理人决定继续履行协议的，承租人必须继续支付租金；管理人拒绝融资租赁协议继续存续的，融资租赁协议立即解除。当承租人破产时，承租人的管理人同样享有挑拣履行权：管理人可以决定融资租赁协议继续有效并继续向出租人支付租金并占有、使用租赁物；管理人否决融资租赁协议效力的，融资租赁协议不再有效，出租人对承租人尚未支付的租金将作为一般债权申报。

3．形式主义立法对融资租赁协议处理的缺陷

当出租人破产时，管理人对于融资租赁协议的解除权是一种单方行为，无需征得承租人同意，自通知到达承租人时合同即可解除{5}（P.95）。从保护债务人的角度出发，管理人的解除权可以使得债务人取回租赁物，增加破产财产，进而对债务人的债权人充分实现破产债权具有裨益。不过大部分融资租赁兼具融资与融物的特性，是否应当赋予出租人解除权成为各国立法和学者争论的焦点。[13]

在很多情况下，承租人支付的租金本质上是承租人融物的对价，累计起来可能远超出租赁物的实际成本。很多融资租赁协议均规定在租赁期结束后，承租人可以通过支付“名义价值”而获得租赁物的所有权。随着租赁期限的临近，出租人基本上收回了购买租赁物的大部分成本，对租赁物的实际权利减少；承租人支付的租金等于融资租赁物的成本加上融资租赁利润。如果出租人在融资租赁期末行使了合同的解除权，承租人多支付的高于融资租赁利润的租赁物成本部分将无法得到充分补偿。一方面，纵然承租人因出租人解除合同所致的损失可以作为债权申报，但毕竟所申报的债权只是一般债权，在破产程序中的清偿率较低。另一方面，随着承租人对于获得融资租赁物所有权的期待逐渐加强，此时解除合同不仅会剥夺承租人对融资租赁物的占有，还会侵害承租人的期待利益。管理人若在此时拒绝融资租赁协议的履行，其实是依单方的意思表示而毁灭买受人之期待权，对买受人实属不利。[14]

（二）实质主义立法对融资租赁协议的处理

按照实质主义的逻辑，由法院根据交易实质认定一项融资租赁交易是租赁交易还是动产担保交易。无论被确定为哪种交易，实质主义立法均可以很好的将风险与收益在出租人与承租人之间加以分配。

如果法院认定一项交易是租赁交易，则管理人享有解除租赁协议的权利。管理人可以根据自己的判断，以追求债务人利益最大化为宗旨，经过法院批准后随时解除协议。比如《美国破产法》第365（a）条规定：管理人经过法院的批准，可以接受或拒绝债务人的任何待履行协议和未到期租约。《德国支付不能法》（1999年1月1日生效）第103条也规定，破产程序开始后，管理人享有选择权，管理人选择终止融资租赁合同的，因合同终止而产生的损失，承租人可以要求出租人承担赔偿责任，但该项请求权只能作为一般债权予以处理。[15]需要说明的是，管理人拥有挑拣履行权是解决待履行合同的一般方法，在采取实质主义立法的国家有一定的合理性，符合其体系的一贯性。由于租赁物的成本没有摊销至租金中，管理人的挑拣履行权并不会对承租人的权益造成伤害，允许管理人行使租赁协议的解除权并无不妥。

如果法院认定一项交易是动产担保，则破产法上待履行合同的相关规定不再适用。比如《德国支付不能法》第107条规定：“债务人以保留所有权为条件出卖一项动产，并且已经向买受人转移该项动产的占有的，买受人可以请求履行买卖合同，即使债务人买受人承担有其他的义务并且这些义务未得到履行或者未得到完全履行，也适用此种规定。”动产担保不适用破产法上待履行合同的规定，源于动产担保协议不再作为待履行合同处理。在动产担保中，出租人按照承租人的指示购买货物并将其转移至承租人占有，承租人的义务则是向出租人支付价款。虽然动产担保经常含有分期付款的条款，但在租赁物已经交付承租人的情况下，承租人尚未支付的分期货款并不意味着其没有履行或没有完全履行义务。毕竟，租赁物已经交付承租人，承租人也已在按约付款，此时就应视为买卖双方履行了主要义务。[16]此外，美国破产法上动产担保协议不适用待履行合同的规定也与其破产法体系的一致性紧密相关。[17]

三、融资租赁物的破产法处理

租赁物价值较大，是否将租赁物纳入债务人财产具有重要意义。各国法律均规定，除非当事人特别约定，出租人是租赁物的所有权人，享有对租赁物最终处分等权利。比如我国《合同法》第250条规定：“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，……租赁物的所有权归出租人。”但是，出租人对租赁物的所有权并不“完整”，租赁物的使用、占有、收益的权利长时间均归属于承租人，承租人成为实际上的“所有权人”。衡平理论更是认为一旦租赁物被交付，承租人就已经成了真正的或者衡平法上的财产所有人。[18]因此，破产法对租赁物的处理不应再是直接归属出租人那样简单，需要考虑承租人对于租赁物的实际诉求。

（一）形式主义立法对租赁物归属的确定及缺陷

1．出租人破产时形式主义立法对租赁物归属的确定及缺陷

形式主义允许管理人享有对融资租赁协议的挑拣履行权，当管理人解除协议时便发生租赁物的归属问题。既然出租人享有租赁物的所有权，租赁物当属债务人财产无疑。

破产法对于出租人破产时租赁物归属的规定容易引发道德风险。如果出租人在租赁物的成本已被大部分摊入租金且承租人即将获得租赁物的情况下宣告破产，那么出租人的管理人可以在解除融资租赁协议后取得租赁物，承租人支付的高于使用租赁物对价的部分将没有办法获得赔偿，甚至能否申报债权也存有疑问。

2．承租人破产时形式主义立法对租赁物归属的确定及缺陷

承租人破产时，租赁物归属的确定涉及取回权的问题。“破产法中的取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人管理、控制的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产的权利。”{6}取回权不是融资租赁中新创造的权利，而是出租人基于承租人丧失对租赁物的合法占有而请求承租人归还租赁物的权利。出租人行使取回权，其法理在于承租人没有租赁物的所有权，而出租人享有。《国际融资租赁公约》第7条就规定，“出租人对设备的物权应可有效地对抗承租人的破产受托人（包括清算人、管理人或被指定为债权人全体的利益而管理承租人）和债权人包括已经取得扣押或执行令状的债权人。”

取回权对于维护出租人权利具有重要价值。出租人收回了租赁物，避免了与其他债权人分享所剩无几的债务人财产，充分实现了自己的债权，减少了损失。但对于承租人，特别是在融资租赁交易附有期末承租人购买选择权等情况下，出租人的取回权对承租人而言是一场噩梦。首先，承租人丧失了可能获得的租赁物所有权，收获的只是债权。随着临近租期，承租人在租赁物的成本计提越来越大，对租赁物所有权的期待越来越多。此时出租人取回租赁物，即便出租人可能返还承租人多支付的部分，但该部分无非只是债权，承租人还是丧失了对租赁物的物权。其次，取回权行使后的清算对承租人及其债权人有不利影响。租赁物的成本已经计提在租金中，承租人支付了比租赁物使用费用高的多的租金却较难得到相应补偿，使得承租人的财产缩水，承租人的债权人权益受到损害。

（二）实质主义立法对租赁物归属的确定

实质主义有效地考虑了承租人的利益，对于被划归为一般租赁的融资租赁，承租人支付的租金即为使用租赁物的对价，出租人收回租赁物不会对承租人造成较大侵害，将租赁物作为债务人财产没有争议。对于被划归为动产担保的融资租赁，由于以下规则的存在，承租人有可能获得租赁物，从而兼顾出租人和承租人利益的平衡。

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第一，动产担保允许承租人在支付剩余租金后取得租赁物的所有权。动产担保以将所有权留给出租人作为承租人支付全部价款的担保。一旦承租人付清货款，租赁物的所有权即移转至承租人。这相当于所有权的移转附有了条件。这种附带的条件，是物权法意义上的“条件”。此外，承租人支付的价款也受到法院的审查。承租人只需要支付“剩余租金”或者“租赁物实际市场价值”两者中较低的数额，便可以保有租赁物。[19]如果租赁物的市场价值显著低于剩余租金，那么法院可以强制裁定（Cramdown）承租人支付租赁物的市场价值而使债务人保留租赁物。[20]

第二，承租人可能因为出租人没有履行公示程序而获得租赁物的所有权。在美国，动产担保需要公示担保物的权利状态。根据《美国统一商法典》，登记是公示最常用的方法。享有担保权利的主体需要将担保协议或者融资声明（Financial Statement）在每个州的秘书处报备。必须登记的项目包括：债务人和担保权人的姓名和邮寄地址，以及担保物的简略描述等。[21]美国对于动产担保的登记效力采取登记对抗主义，亦即只有登记了的附有担保权益的买卖才能对抗第三人。

《美国破产法》第544（a）条，即所谓的“长臂权利”条款（Strong-Arm Power），是关于管理人行使撤销权的条款。该条使得管理人可以行使类似于无担保债权人可以行使的权利。[22]这样，当债务人的其中一个债权人没有履行登记程序时，管理人可以充当一个普通债权人来对抗该未登记的债权人。由于未登记的动产担保无法对抗第三人，而第544（a）条赋予了管理人类似于第三人的地位，因此管理人可以对抗未登记的动产担保权人。未登记的担保债权只能作为普通债权，与其他债权人按比例分配债务人财产。[23]

注释:

[1]《商务部关于“十二五”期间促进融资租赁业发展的指导意见》（商服贸发[2011]487号）。

[2]比如2000年，中国华阳金融租赁有限责任公司的破产[（2006）一中民破字第8433号]。早在2004年，在被批准的16家金融租赁公司中，已有4家宣布破产或被特别清算。参见史燕平：《融资租赁及其宏观经济效应》，对外经济贸易大学出版社2004年2月版，第207页。

[3]无论是出卖人、出租人还是承租人破产，在如何处理出卖人的权利义务方面均遵循一般合同的处理原则，于是本文将不予重点研究融资租赁交易中出卖人的法律地位。

[4]分期付款买卖说认为融资租赁实质上是保留所有权的分期付款买卖；货币借贷契约说强调金融租赁所具有的经济实质，从而将其法律性质解释为货币借贷契约；无名契约说认为融资租赁与各既有典型契约均有差异，因此不能简单归并于任何一种。参见王涵生：《金融租赁国际比较研究》，中国金融出版社2011年7月版，第25～26页；刘敬东：《国际融资租赁交易中的法律问题》，中国人民公安大学出版社2002年2月版，第154～156页。

[5]See Edwin E. Huddleson,Ⅲ, Old Wine in New Bottles: UCC Article 2A-Leases, 39 Ala. L. Rev. 615 , 625（1988）．

[6]45 UCC Rep. Serv. 2d 1025（Bankr. W. D. Mo. 2001）．

[7]Id. at 161.

[8]《合同法》第222条。

[9]有学者针对动产担保中所有权的归属提出了其他理论，不过这些理论都受到某种程度的质疑。比如时间区分所有权说，该学说认为出租人和承租人依时间先后共有所有权，为前后所有权人。参见王泽鉴：“附条件买卖买受人之期待权”，载《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社2005年1月，第153—155页；区分所有权利益理论，see L. Void ,Divided Property Interest in ConditionalSales,78 U. of Pa. L. Rev. 713．也有学者认为承租人拥有“所有权转移之物上追溯力”，承租人实际上拥有了所有权。参见[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第337页。

[10]待履行合同来源于美国的Executory Contract, Executory Contract有多种中文译名，比如“有效合同”、“尚待执行的合同”、“进行中双务契约”等，参见兰晓为：《破产法上的待履行合同研究研究》，人民法院出版社2012年1月版，第2一3页。本文采“待履行合同”的称谓。

[11]有些法院没有采取康特里曼测试。See,e. g.，Lubrizol Enterprises v. Richmond Metal Finishers,756 F. 2d 1043（4th Cir. 1985）；In.Booth.19 Bankr. 53（Bankr. D. Utah 1982）.

[12]Vern Countryman, Executory Contracts in Bankruptcy:Part 1,57 Minn. Law Rev. 439,460（1973）.

[13]与出租人破产时管理人是否享有挑拣履行权出现较大争议不同，承租人破产时，管理人享有挑拣履行权当无异议。由管理人享有继续履行或解除租赁协议的权利，无论是对承租人还是承租人的债权人都有利，对出租人至少没有坏处。首先，管理人享有挑拣履行权对承租人有利。管理人继续履行抑或解除合同，债务人的利益衡量为惟一标准。管理人如果因为出租人难以继续履行协议而解除协议，即使可能因此丧失获得租赁物所有权的机会，也是经过反复权衡的结果，自己责任自己承担。管理人在融资租赁协议履行不久时享有行使解除协议的权利更具有合理性，可以避免债务人继续支付数额较大的租金，陷入资产进一步恶化的窘境。而管理人只要提供了出租人可能要求的担保，其继续履行协议的做法当然会受到法律保护，且在融资租赁协议即将履行完毕的情况下更具有适用性。承租人只需要按照协议预定支付租金，便可获得租赁物的所有权。其次，管理人享有挑拣履行权对承租人的债权人有利。管理人如果解除协议，出租人因协议解除而尚未收取的租金只能作为一般债权申报，与其他一般债权按照比例清偿，这使得承租人的有担保债权人可以优先受偿，也使得承租人的普通担保债权人可能获得更高的清偿比例。管理人如果继续履行协议，则租赁物会成为债务人的破产财产。债务人可能享受到租赁物升值的溢价，也有可能因租赁物的购入增加债务人的营运资产，致使债务人在被收购时获得更多对价。再次，管理人享有挑拣履行权对出租人至少没有坏处。如果管理人要求协议继续履行，出租人可以要求其提供担保。这样，出租人的租金债权可以得到最大程度的保障。如果管理人解除协议，虽然债务人未支付的租金只能做作为普通债权申报，但是毕竟租赁物回归出租人，出租人重新掌握了租赁物的所有权，既可以再次将租赁物出租，也可以再次将租赁物出售。

[14]期待利益与期待权紧密相关。期待权是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。有关期待权的其他理论，参见王泽鉴：“附条件买卖买受人之期待权”，载《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学2005年1月版，第137页。

[15]胡晓媛：《中德融资租赁法律制度比较研究》，中国法制出版社2011年11月版，第81页。不过管理人选择权并非绝对。因再融资需要，出租人已将租赁物转让给再融资人的，管理人不再享有选择权。出租人因再融资的需要将对承租人的租金收取债权转让给再融资人的，为了保护再融资人的利益，管理人不应当选择解除融资租赁合同。参见《德国破产法》第108条第1款。

[16]In re Rose,21 B. R.272,275（Bankr.D.N.J.1982）；See Senate Report No. 95-989,95th Cong.，2d Sess. 58（1978）.

[17]涉及到《美国破产法》第365条（待履行合同）与第544条（撤销权）。允许管理人对动产担保协议行使挑拣履行权会与管理人的撤销权相冲突。Pacific Express, Inc. v. Teknekron Infoswitch Corp.（In，Pacific Express）,780 F. 2d 1487（9th Cir.1986）.

[18]See Fairfax Leary, Leasing and Other Techniques of FinancingEquipment under the U. C. C. ,42 Temp. L. Q. 217,236（1968-1969）．

[19]Linda J. Rusch＆Stephen L. Sepinuck, Sales and Leases :A Problem-Solving Approach 440（West,2009）．

[20]Bryan D. Hull, Sales and Leases : What Matters and Why 206（Wolters Kluwer,2008）.

[21]《美国统一商法典》第9-502条。

[22]Barry E. Adler, Douglas G. Baird＆Thomas H. Jackson, Bankruptcy:Cases, Problems, and Material 276（4th ed. , Foundation Press,2007）

[23]Lynn M. Lopucki＆Elizabeth Warren, Secured Credit:A Systems Approach 478（Aspen Publishers,5th ed. 2006）.

[24]《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》（2013年3月11日）第33条也试图调和出租人与承租人的矛盾，“出租人破产时，租赁物已经交付给承租人使用且融资租赁合同的租赁期限尚未届满的，出租人的管理人可以l…行使合同解除权。但承租人愿意按照合同约定的条件取得租赁物并履行付款义务的，或者出租人的管理人与承租人就融资租赁合同继续履行达成协议并经债权人会议同意的除外。”应该看到，本条规定只是遵从当事人意思自治的一般规定，并没有从根本上解决问题。

[25]Hervey v. Rhode Island Locomotive Works,93 U. S. 664（1876）．

[26]William D. Hawkland. The Impact of the Uniform Commercial Code on Equipment Leasing, 1972 U. 111. L. F. 446,447（1972）．

[27]John R. Peden, The Treatment of Equipment Leases as Security Agreements under the Uniform Commercial Code, 13 Wm.＆Mary L. Rev.110,111-122（1971-1972）.

[28]Joseph Epps Claxton Lease or Security Interest：A Classic Problem of Commercial Law,28 Mercer L. Rev. 599,610（1976-1977）．

[29]当然，其中的诸如“剩余经济使用时间”、“象征性”等技术性细节尚需明晰。

[30]详见中国人民银行征信中心网站：http://www.pbccrc.org.cn/chanpinfuwu_306.html，最后访问日期：2013-05-02。

[31]中国人民银行征信中心认为：“根据国际经验，动产融资租赁登记与动产担保登记在同一平台是最好选择。”同上。虽然征信中心并没有承认实质主义的存在，但是该标准却透漏出融资租赁与动产担保至少存在共通性。

[32]Peter F. Coogan ,Leasing and the Uniform Commercial Code ,1973 Duke L. J. 909,911（1973） .

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">{1}李鲁阳、张雪松：《融资租赁的监管》，当代中国出版社2007年版。

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出处:《政法论坛》