略论公司法一体化：中国视角及启示（上）

关键词: 公司法一体化，法律移植，公司治理模式，法律与市场发展

内容提要: 近年来，在全球经济一体化的背景下，关于全球公司治理模式一体化的问题已经在国际上引起学者的高度关注和激烈争论。但是，对于公司法一体化进程中的中国公司法发展经验及其启示，尚缺乏必要的研究。本文试图填补这一空白，从中国公司法发展的新视角去审视公司法一体化这一宏大命题，并将这一命题细分为四个子课题：公司法正在一体化吗？公司法会一体化吗？公司法一体化的路径有哪些？公司法一体化对我国有何启示？本文从法学的角度批判了LLSV关于投资者保护法律与资本市场发展之间关系的经济研究，并提出公司法的一体化不是公司法的某国化，不只是法条的一体化，而且也不是公司法的单一化，以指导我国公司法未来的发展方向和模式选择。

一、导言

全球经济越来越呈现出一体化的走向，那么，作为与经济生活最为密切相关的公司法，会不会也逐渐一体化呢？的确，最近十多年来，关于全球公司治理是否正在一体化以及如何一体化等问题已经在国际上引起学者的高度关注和激烈争论。这场争论已经超越了传统的公司法范畴，而扩展到经济学、政治学和社会学等其他领域，至今方兴未艾，成为一场跨学科和跨国别的学术盛宴。

但是，在这场世纪大辩论中，作为研究对象的公司法目前主要还是限于西方发达国家，[1]以及诸如印度等具有英语文化传统的发展中国家；[2]相对而言，至今还鲜有中国公司法学者的声音—目前我国的研究还主要限于对国外相关文献的翻译和学习，以及在微观的具体制度层面借鉴和移植国外经验，但对于宏观层面的公司法一体化问题，特别是该进程中的中国公司法发展经验及其启示，尚缺乏必要的研究。中国商法学研究会会长、清华大学法学院教授王保树就明确指出上述问题，认为中国商法学界对于经济一体化中的公司法一体化研究甚少，诸如各国或地区公司法的共同性、差异性，政治因素和经济体制的影响，以及公司法一体化的路径和实现方式等，都“远没有提上研究日程。”[3]值得指出，上述问题也已经引起了国外学者的高度关注，公开撰文呼吁“比较公司法学者应当走出传统的研究国别范围，而将目光延伸到诸如中国等新的重要国家”。[4]

本文试图填补以上的研究空白。在本文中，笔者将从中国公司法的视角出发探讨公司法一体化的问题，希冀为上述争论增添一些新的中国元素，并揭示其对于我国公司法未来发展的启示。公司法一体化无疑是一个宏大的命题，目前学者对于公司法一体化的具体内涵和外延尚没有准确的界定，但普遍认为，公司法一体化的一个主要内容就是公司治理；一体化应当不仅涉及立法规则，还需要考量司法执行；一体化的层面既有全球性的，也有区域性的。[5]鉴于此，笔者将本文论述细分为四个子问题：公司法正在一体化吗？公司法会一体化吗？公司法一体化的路径有哪些？公司法一体化对于我国有何启示？尽管它们已经是解构后的子课题，但仍然很大，恐怕都没有简单的答案，本文旨在抛砖引玉，以激发讨论，并求教大方。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、公司法正在一体化吗？

在全球范围内，由于近来英美公司在全球经济竞争中的胜利等原因，英美公司法的影响正日益凸显。现实中，全球公司法呈现出明显的融合趋势，而英美公司法似乎正是融合的目标。因此，耶鲁大学的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学的内涅尔·克拉克曼教授主张公司法发展的全球融合论。[6]他们认为，各国虽然在公司治理、股权结构、资本市场和企业文化方面存在明显差异，但在公司形式的法律制度层面已经取得了高度的统一，并且有可能进一步的融合。比如，很多大陆法系国家已经陆续引入了英美法系的独立董事制度和股东派生诉讼制度等。更重要的是，在公司治理的基本理念上，各国已经普遍认同公司治理的股东中心模式，遵循股东利益至上的原则。与此相对，其他的公司治理模式都宣告失败，包括20世纪五六十年代在美国发展的经理中心模式、在德国登峰造极的雇员中心模式和直到最近在法国和很多亚洲国家仍占主导地位的政府中心模式。

另一方面，哈佛大学的卢西恩·伯查克和马克·罗伊两位教授针锋相对地提出了一个公司治理和所有权结构中的路径依赖理论。[7]他们发现，经济发达国家的公司结构在尽管存在融合压力的情况下仍然相差甚远，然后试图通过路径依赖理论阐释原因。根据该理论，在任何时候，一个国家所具有的公司结构都部分地依赖其早先所具有的结构。他们指出并分析了这种路径依赖的两种类型： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是公司所有权结构驱动的路径依赖；第二种是公司规则驱动的路径依赖。首先，一个国家公司所有权结构依赖于其早先所具有的所有权结构。早先的所有权结构之所以具有这种效果，是因为它们会影响在一个特定国家中有效率的公司治理结构的类型特征；而且，它们会使某些利益集团既有动力又有权力去阻碍对于所有权结构的改革。其次，公司规则影响着所有权结构，同时，这些规则自身也依赖早先的公司治理结构。早先的所有权结构会影响对于一个特定国家有效的公司规则的类型特征，而且，还会对于决定是否采纳那些有效公司规则的利益集团政治产生影响。

此外，哥伦比亚大学和斯坦福大学的双聘教授罗纳德J·吉尔森教授发展了一个折衷的理论，研究公司治理体系的各种融合方式。[8]他认为，公司法规则的功能适应性与其外在形式的路径依赖性之间存在互动关系，而这种互动关系将会影响公司治理体系的融合是表面形式上的还是实质功能上的。根据该理论，公司治理的融合可能形式多样。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，公司治理的功能性融合。这种融合发生在当现有的公司治理制度具有足够的灵活性，因而能够在不改变制度形式性特征的情况下，对改变了的环境条件迅速作出反应。比如，虽然英美法系在形式上没有单独设立监事会，但是，其董事会中的独立董事和相关专门委员会实际上发挥了大陆法系中监事会的监督公司管理层的功能。第二，公司治理的形式性融合。在某些情况下，现有公司治理制度的基本结构形式必须改变，否则，难以有效解决问题。比如，在1997年到1998年对于东南亚金融危机的处理中，很多东南亚国家被迫按照美国模式对其公司治理体系进行根本性的变革。

总之，对于公司法是否正在一体化的问题，理论上争议很大，尚无一致看法。实际上，这只是一个事实问题，为什么还会有不同看法呢？其中的主要原因在于，“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，即大家看问题的角度不同，从而陷入一个半杯水到底是“半满”还是“半空”的悖论。

以我国公司法为例，我国公司法在本质上就是一个舶来品。历史上看，从晚清新政时期的1904年公司法，到民国时期的公司法，再到新中国的公司法，都是移植和借鉴外国公司法的产物。就新中国的公司法而言，1993年的公司法从无到有，逐步发展；2005年公司法全面修订，引入了很多诸如公司法人格否认和股东派生诉讼等新型制度，更加与国际接轨，这些实例都可以说是体现了公司法融合趋势。但另一方面，虽然我国公司法引入了国外的相关制度，但并不是“原装进口”，而是根据自己国情进行了“改装”或“组装”，从而具有鲜明的中国本土特色；另外，还有一些国外没有、中国独有的制度，比如公司中的党委组织等，这些现象又可作为反驳公司法一体化的证据。

当然，从动态的角度看，不管好坏，公司法的一体化趋势还是非常明显，而且是朝着英美公司法的方向一体化。因此，进一步的问题是，公司法会真正一体化吗？一体化的路径又将如何？

三、公司法会一体化吗？

与公司法是否正在一体化的描述性问题相比，公司法是否会一体化的问题更加难以回答，因为这是一个预测性问题，取决于各种因素的合力作用结果。

（一）经济因素

显然，公司法一体化的最直接动因和基础就是经济一体化，但经济一体化可能促使公司法一体化的具体机制是什么呢？简言之，经济一体化导致全球经济的合作和竞争，加强了各国公司法之间的互动和交流，从而最终实现公司法的一体化。

在竞争方面，全球经济一体化引发了两种竞争：一种是面向资本和产品市场的竞争；另一种是面向公司法和公司治理模式的竞争。对于公司法而言，其优劣的评判标准主要是其效率。如同自然界的达尔文主义一样，各国的公司法在国际舞台上同场角逐，优胜劣汰，最终只有那个最为有效的公司法才能存留下来。[9]具体而言，公司治理的效率体现在公司的盈利能力和增长性、融资能力以及融资成本等方面，因此，公司治理结构越有效，公司的竞争力就越强，从而能够在全球竞争中生存下来。[10]从国家的层面看，为了让本国的经济更有竞争力，使本国有更多的公司在全球竞争中胜出，就必须采用更有效率的公司治理制度，其结果是，各国都逐渐趋同于那个最有效率的公司治理结构，即公司法的终极。[11]

这正是美国公司法的发展模式。在美国，公司法属于州法范畴，各州都有各自的公司法，为了吸引公司到本州注册而展开激烈竞争，最终位于美国东北部的一个小州—特拉华州明显胜出，超过一半的美国公众公司和大约63％的财富500强公司都在该州注册，这使得特拉华州公司法成为美国其他各州效仿的对象，也因此成为美国公司法的代表。[12]虽然这个例子是发生在一国内部，但从逻辑上讲，也适用于国际之间。

在合作方面，一体化的公司法可以产生以下几个重要收益。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，可以避免立法机关重复立法的时间和费用。一体化的公司法意味着各国不需要单独立法，而是共享立法资源和成果。第二，可以减少市场主体守法的成本。在公司法一体化的世界里，人们只需要学习和掌握一部公司法，就可以畅行于全球市场。最后，可以解决所谓的“挑选法院”（forum-shopping）的投机行为。如果各国公司法不同，市场主体就会利用这种差异，投机性地选择有利于自己的公司法，从而导致公司法的“朝底竞争”。[13]

这方面的实例也很多。比如，澳大利亚虽然与美国一样也是联邦制度，公司法从宪法上讲也是属于州法权限，但自从上个世纪70年代以来，澳大利亚选择了一条与美国截然不同的公司法发展道路，即一直锲而不舍地追求各州公司法的协调统一，并最终在2001年通过政治协议实现公司法联邦化的目的。[14]同样，欧盟为了建立欧洲统一市场，也一直在通过公司法指令和条例等方式实现欧盟各国公司法的和谐化。[15]

但是，经济因素是否会导致全球公司法的一体化也不无疑问。经济一体化导致公司法一体化的观点认为，在资本市场全球化的时代，大到国家、小到公司为了吸引资本和提升竞争力，都需要采用最好的公司治理结构。这个观点乍一看似乎很有道理，但细查之下，至少存在两个重要问题。

首先，是否真有一个“全球最佳”的单一的公司治理结构？由于各国的本土情况不同，很可能会出现“淮南为橘，淮北为枳”的问题，即一个在一国适用有效的制度在另一国未必同样有效，因此，不同的国家可能需要不同的制度。换言之，适合自己的才是最好的，可能并不存在一个全球普遍适用的“最佳”的单一公司治理结构。显然，如果根本就不存在一个全球最佳公司治理结构，公司治理一体化也就无从实现。

其次，即使存在一个放之四海而皆准的最佳公司治理结构，经济一体化的压力会直接促使公司治理结构的变革从而全球公司法一体化吗？不可否认，一个好的公司治理结构有助于提升国家竞争力，从而吸引国际资本，但这并不是惟一的、可能也不是最重要的考虑因素。以中国为例，公司治理问题很多，但中国仍然成功地吸引了外资，多年来在利用外资方面一直居于世界前列，仅次于美国，是利用外资最多的发展中国家。[16]很多外国投资者猛烈批评中国的公司治理问题，甚至威胁撤资，但实际上没有一个真正退出的。《金融时报》曾经报道，大多数的外国投资者认为自己投资的是中国整体的未来，而不是那些投资的具体公司的未来。[17]的确，对于外国投资者而言，他们在作出投资中国的决策时综合考虑了多种因素，比如中国的巨大市场、相对廉价的生产成本、未来的发展潜力以及政治和社会稳定等，公司治理只是其中一个考虑因素而已。

（二）其他因素

更重要的是，除了经济因素之外，我们还需要考虑各种其他因素，比如历史、文化、政治等因素。前文提到的路径依赖理论已经深刻揭示了历史因素的重大作用，根据该理论，在任何时候，一个国家的公司治理结构都依赖其早先所具有的结构，而且，某些重要的差异在将来仍会持续。这个理论能够很好地解释我国公司治理的不少历史遗留问题。比如，我国的国有企业改制后，换汤不换药的现象非常普遍。在很多国有银行中，还是像以前一样实行行长负责制，现实中董事会制度并无太大实际意义；[18]更有甚者，很多改制的国有企业连董事会制度都没有建立。最近，官方的国企改革报告初稿显示，截止2010年底，在国资委管理的121家中央企业中，只有32家建立了董事会，仅占央企总数的26.4％。[19]

另外，社会文化作为一种非正式的制度安排，对于公司治理模式的选择的影响也相当重大。这种影响具有两个特征，一是内隐性，即文化存在于人们的内心思想和价值观念之中；二是持久性，即文化很难在短期之内通过其他方式改变。因此，学者将文化视为路径依赖的各因素之母，在很大程度上决定了法律移植的可行性，包括公司法。[20]就我国公司法而言，文化因素的影响也很明显。我国的很多民营企业都是家族企业，虽然采用了现代公司形式，但实际运作和基本理念与古代的家族企业并无太大不同。《福布斯》杂志最近关注了中国家族企业的传承和管理问题。[21]据统计，在国内2272家上市企业中，有460家是家族企业，比例高达1/5，换句话讲，中国每五个上市公司就有一个是家族企业。这些企业的决策权牢牢地掌握在家族成员手里，80％的董事长都是家族成员。由于传统文化的影响，家族企业的管理模式为代代相传，实在迫不得已才会考虑从外部聘请职业经理人参与企业的管理，因此，在首选方案“子承父业”无法实行的很多公司中，次选方案也是女婿接班，从而在“任人唯贤”和“任人唯亲”之间偏向了后者，违背了现代公司治理制度的人事任用原则。

至于政治因素到底会导致公司法的融合还是分歧，学者的争论很大。哈佛大学的马克·洛教授认为，政治因素对于各国公司治理体系具有重大的、甚至是决定性的影响。[22]早在1994年，他就明确提出是政治原因导致了美国大型公司的分散型股权结构。[23]具言之，美国出于政治考虑而削弱金融资本对于经济的控制力，通过诸如《格拉斯-斯蒂格尔法》等措施限制金融机构的规模和经营范围，使其不能大规模地持有公司股份，这反过来迫使公司在融资时不得不借助于多家金融机构，从而导致公司的股权结构非常分散。十年之后，他进一步发展了上述观点，对于政治因素进行了深入分析，并将其高度提炼为一个称为“社会民主”（social democracy）的概念。其出发点是，一个国家要发展，就必须有足够的社会和经济稳定性，这是一个核心的政治任务。各国实现这个政治任务的路径并不一样，而这种差异就造成了各国公司股权结构和治理机制的不同。比如，欧洲大陆具有深厚的社会民主传统，工会等组织的力量强大，当公司中的雇员利益与股东利益发生冲突时，管理层往往倾向于保护前者，以维护社会稳定。从公司代理成本的角度看，政治因素提高了公司经营的代理成本，因此，股东就选择通过获得控股权对管理层进行直接监督，并采用非透明的会计制度，以抵制将公司资源从股东处转移到其他利益相关者的政治压力，从而降低代理成本。显然，这个博弈的结果就是公司的股权高度集中。与此相对，美国推崇个体主义和自由经济，资本的力量更为强大，需要一个高度流动和有效的市场，从而其结果就是分散的股权结构。

这个观点遭到了不少的质疑。有些学者指出，恰恰相反，欧洲的社会民主政治在理论上应当使得欧洲的公司治理结构向英美法系趋同。比如，如果社会民主政治意味着社会将承担照顾下岗工人的重负，那么，欧洲的公司就会选择甩包袱，像英美公司那样追求股东利益的最大化，而不顾及工人等其他公司参与人的利益。在20世纪90年代的法国，现实情况正是如此。[24]另外，即使是在英美法系内部，剑桥大学的布莱恩·柴芬斯教授发现，虽然英国与美国在资本市场和公司所有权结构等方面都非常相似，但两国在社会民主政治方面实际上存在重大差异。[25]的确，这些问题似乎都无法通过马克·洛的政治因素决定论获得很好的解释。

四、公司法一体化的路径有哪些？

（一）主动型与被动型法律移植

虽然我们并不清楚公司法是否会真的朝着一个单一模式进行一体化，但公司法趋同化的走向却是事实。与以前相比，今天各国公司法之间的共性更多，差异更少，这无疑是法律不断移植和借鉴的结果。这个过程可以大体分为两类，即主动型法律移植和被动型法律移植。

主动型法律移植，顾名思义，就是一国主动地、自愿地学习和借鉴国外的先进法律制度和经验，以解决本国的问题。我国公司法的发展基本上是属于这个类型。比如，在1993年的《公司法》制定过程中，我国曾经邀请了诸如美国等国家的法律学者进行论证研究；在2005年的《公司法》修订过程中，更是广泛借鉴各国的先进立法经验，以求与国际接轨。[26]

被动型法律移植就是非自愿的、外力强加的。当然，在被动性方面，存在力度的强弱之分。在强被动类型下，法律制度移植是完全被动的，不管接受地愿不愿意。这里最经典的例子就是殖民地的法律制度移植—我国香港在1997年回归之前就是如此，英国的法律，包括公司法，都是直接适用于香港的。

在弱被动类型下，接受国带有一定的自愿性，不过，虽然理论上可以选择不接受，但事实上不得不选择接受。比如，超主权的国家政治联盟能够有计划地强行推行法律的移植或统一。这方面最成功的例子无疑是欧盟。欧洲各国可以自愿选择是否加入欧盟，但一旦加入，就必须作为成员国履行相关义务。欧盟一直通过公司法指令和条例等方式努力实现欧洲公司法的和谐化，[27]使得英美公司法的母国—英国都无可奈何地烙上了大陆法系的不少印记，比如在公司资本制度方面等。[28]

弱被动类型的另外一个例子是，专业性的国际组织也能够在一定范围内强制实现法律的移植。这方面的例子包括世界银行、国际货币基金、世界贸易组织等。与超主权的国家政治联盟不同，这些国际组织并不能直接强制法律移植，但是，它们拥有强大的“软实力”，能够间接地让相关国家接受它们的法律移植要求。比如，在1997年的金融危机期间，东南亚国家为了获得国际货币基金组织的救援，不得不接受一些进行法律改革的前提条件；2001年，我国加入世界贸易组织之前也必须承诺进行相关的法律改革。最后，某些国家也可以通过直接施压达到法律移植的结果。比如，我国的人民币汇率制度改革在很大程度上就是因为美国施压；另外，在某种意义上讲，我国的独立董事制度也是这种压力的结果，因为我国公司去海外上市和开展商业活动，就需要遵守当地关于独立董事的法律，从而反过来促使我国法律与国际接轨。[29]

需要指出，主动型法律移植与被动型法律移植只是根据法律接受国的角色而言的，与移植的效果并无直接关系。具言之，主动型法律移植未必都好，被动型法律移植未必都差；反之亦然。很多主动型的法律移植都失败了，原因很多，比如，对于来源地法律了解不深，没有充分考虑本地情况等；不少被动型的法律移植生根发芽，非常成功，我国香港的法律体制就是实例。不过，从时间上讲，主动型法律移植通常比较慢，而被动型法律移植由于外力的直接作用会更快，也更彻底。就像自然界一样，一个新物种通过自然的选择过程可能需要漫长的时间才能进化出来，而通过人为的现代基因技术，可能只需要很短的时间就可以培育出一个新物种。

（二）以东亚公司法一体化为例

如上所述，如果运用妥当的话，被动型的法律移植可能更有利于促进公司法一体化，但是，这需要适当的政治环境。比如，欧盟的公司法一体化改革被广泛认为是成功的典范，那么，东亚的中日韩三国能否复制此模式呢？坦率地讲，这不是一个严格的公司法课题，甚至也不是一个严格的比较法问题，而是一个宏大的、涉及政治学等其他领域的交叉课题。显然，“皮之不存，毛将焉附”，欧盟公司法一体化改革的成功前提是欧盟的存在，因此，这里的真正问题是，东亚能否成立类似的联盟？

从比较法的角度看，中日韩东亚三国都在一定程度上奉行或接受了儒教思想和汉字文化，从而为所谓的“东亚法圈”的形成奠定了坚实基础。[30]更为重要的是，在过去的二三十年里，中日韩东亚三国的经济交往日益密切，已经逐渐形成了一个经济共同体，这为将来包括公司法在内的经济法一体化进一步提供了强大支持。但问题是，这种不具有任何政治形态的经济共同体还远远不够。要想真正复制欧盟模式，中日韩三国就需要达成协议建立一个超主权的类似于欧盟的国际组织，比如东亚共同体，但这至少在近期有可能吗？

的确，由于历史、政治和经济等各方面的原因，这个东亚共同体的建立面临着诸多尚待解决的难题。其实，东亚共同体的构想早就存在，甚至都曾经付诸实施，那就是日本在二战时期主导的臭名昭著的所谓“大东亚共荣圈”。[31]要想建立一个类似于欧盟的东亚共同体，显然需要一定程度的主权让与和主权限制，而在目前中美之间关系日益复杂的国际环境和中日韩三国之间主权问题争议不断的区域环境下，这个过程的推进将面临极大的困难，需要极高的政治智慧，恐怕在可预见的将来不太可能出现一个类似于欧盟的东亚共同体组织。

由于目前东亚尚没有类似于欧盟的区域政治组织，故不太可能通过欧盟式的被动型法律一体化模式实现公司法一体化。在这种情况下，主动型法律一体化模式就成为了近期东亚公司法一体化的现实方案。但是，正如学者指出，我们的公司法学界还没有给东亚公司法一体化提供足够的理论支撑，对于有关国家和地区的公司法比较研究还亟待加强。与公司法一体化的目标相适应，这种研究应当包括多个国家和地区学者之间的对话与合作，组成专业化的研究会或团体进行课题规划和共同研究，形成诸如专家建议稿或示范公司法之类的成果，担当公司法一体化行动的思想先导。事实上，这样的先例已经有不少，比如，在实行联邦制的美国，全美律师协会和美国法律研究所（American Law Institute）等民间专业团体就一直努力通过法律重述、法律准则和示范法典等形式推动美国各州包括公司法在内的各种法律的一体化，迄今效果良好。虽然上述模式适用于美国国内，但它也可以扩展到国际层面，以促进东亚公司法一体化的进程。

注释:

[1]See e. g.，John Armour et al.，“Private Enforcement of Corporate Law: An Empirical Comparison of the United King-dom and the United States,” 6（4）Journal of Empirical Legal Studies 687 （2009）；Udo C. Branedle, “Shareholder Protection in the USA and Germany-On the Fallacy of LISV，”University of Manchester Sch. of Law, Working Paper,2005，available at http://ssrn. com/abstract＝728403.

[2]See e. g.，B. S. Black＆V. Khanna, “Can Corporate Governance Reforms Increase Firm Market Values? Event Study Evidence from India,” 4 Journal of Empirical Legal Studies 749（2007）；D. Dharmapala＆V. Khanna,“Corporate Governance, Enforcement, and Firm Value: Evidence from India,” Journal of Lau，Economics and Organization（2011）（forthcoming）．

[3]王保树：《商事法论集》,2012年第21卷，卷首语。

[4]See e. g.，Donald C. Clarke,“‘Nothing But Wind’？The Past and Future of Comparative Corporate Governance,” 59 The American Journal of Comparative Law 75 （2011）．

[5]See e. g.，Jeffrey N. Gordon＆Mark J. Roe eds，Convergence and Persistence in Corporate Governance（Cambridge University Press, 2004），Introduction; David Charny, “Competition among Jurisdictions in Formulating Corporate Law Rules: An American Perspective on the‘Race to the Bottom’ in the European Communities,”32 Harvard International Law Journal 423（1991）.

[6]Henry Hansmann＆Reinier Kraakman, “ The end of history for corporate law,” 89 The Georgetown Journal 439-68（2001）.

[7]Lucian Behchuk＆Mark Roe, “A theory of path dependence in corporate ownership and governance,”52 Stanford Lau Review 127-70（1999）．

[8]Ronald Gilson, “Globalizing corporate governance: convergence of form or function,”49 The Amencan Journal of Com-partitive Law 329-57 （2001）．

[9]Stacey Kole＆Kenneth Lehn, “Deregulation, the Evolution of Corporate Governance Structure and Survival,” 87（2）American Economic Review 421 （1997）．李明辉：《公司治理全球趋同研究》，东北财经大学出版社2006年，第20页。

[10]John C. Coffee, Jr.，“The future as History: The Prospects for Global Convergence in Corporate Governance and Its Implication,” 93 （3） Northwestern University Law Review 641 （1999）．孙光焰：《公司治理模式趋同化研究》，中国社会科学出版社2007年，第7页。

[11]贺邵奇：《经济全球化背景下的公司治理与公司法改革》，中国政法大学出版社2011年，第2页。

[12]黄辉：《现代公司法比较研究—国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2011年，第29-34页。

[13]关于公司法“朝底竞争”与“朝顶竞争”的详细论述，参见黄辉：《现代公司法比较研究—国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2011年版，第35-36页。

[14]同注13引书，第29-34页。

[15]Adriaan Dorresteijn et al.，European Corporate Law （2d ed, Kluwer Law International, 2009）.

[16]王欲然：《2010年中国利用外资首破千亿美元居世界第二》12011年1月18日，http://finance. people. com. cn/GB/13759657.html,2011年11月20日。

[17]Debbie Harrison.“Beware the Sting in the Dragon’s Tail,”Fin. Times（London），July 30 , 2005，at 22.

[18]Hui Huang, “Institutional Structure of Financial Regulation in China: Lessons from the Global Financial Crisis,” 10（1）The Journal of Corporate Law Studies 219 （2010）．

[19]温如军：“国企改革报告初稿完成央企董事会或可解聘掌门人”，《法制日报》2011年9月5日。

[20]See e. g.，Amir N. Licht, “Legal Plug-Ins, Cultural Distance, Cross-Listing, and Corporate Governance Reform,”22 Berkeley Int ’ l L. J. 195 （2004）；Amir Licht, “The Mother of All Path Dependencies TowardaCross-Cultural Theory of Corporate Governance Systems, ” 26 Delaware Journal of Corporate Law 147 （2001）．

[21]“福布斯首发中国家族企业风云榜女婿接班成亮点”,2011年11月14日，bttp://news. xinhuanet. com/finance/2011-11/14/c_122273256.htm,2011年11月20日。当然，家族企业的上述问题并不只是我国独有，在很多诸如法国和意大利的欧洲国家中，也存在同样的问题。参见Douglas Branson, “The Very Uncertain Prospect of Global’ Convergence in Corporate Governance,”34 Cornell International Law Journal 321 （2001）．

[22]Mark Roe, Political Determinants of Corporate Governance（Oxford University Press, 2003）．

[23]Mark Roe, Strong Managers, Weak Owners: The Political Roots of American Corporate Finance（Princeton University Press， 1994）、

[24]Mary O’Sullivan, “The Political Economy of Comparative Corporate Governance,” 10 Rev. Polit. Econ. 23 （2003）

[25]Brain R. Cheffins, “Putting Britain on the Roe Map: The Emergence of the Berle-Means Corporation in the United Kingdom,”in Corporate Governance Regimes-Convergence and Diversity 147 （Joseph McCahery et al. eds.，2001）．

[26]Baoshu Wang＆Hui Huang, “China’s new Company Law and Securities Law：An overview and assessment,”19（2）Australian Journal of Corporate Law 229 （2006）．

[27]Adriaan Dorresteijn et al.，European Corporate Law （2d ed, Kluwer Law International, 2009）．

[28]同注12引书，第74-85页。

[29]See e. g.，Erica Fung,“Regulatory Competition in International Capital Markets: Evidence from China in 2004 2005,”3 N. Y. U. J. L. ＆ Bus. 243， 263 （2006）.

[30][日]安田信之：“东亚法圈的形成和发展”，载石部雅亮编《法的国际化之道》，信山社1994年。

[31][日]五十岚清：“东亚法在法系论中的地位”，载《现代比较法学的诸相》，信山社2002年，第260页。

[32]参见前文第二部分。

[33]See e. g.，Joseph Grundfest, “Subordination of American Capital,” 27 Journal of Finance Economics 89（1990）；Ron-ald Gilson, “Globalizing corporate governance: convergence of form or function,” 49 The American Journal of Compara-tive Law 329 （2001）．

[34]See e. g.，Ronald J. Gilson＆Mark J. Roe, “Understanding the Japanese Keiretsu: Overlaps Between Corporate Gov-ernance and Industrial Organization and Industrial Organization,”102 Yale Law Journal 271（1993）；Eric Berglof＆Enrico Peroti, “The Governance Structure of the Japanese Financial Keiretsu,”36 Journal of Finance Economics 259（1994）．

[35]See e. g.，Jonathan Macey＆Geoffrey Miller, “Corporate Governance and Commercial Banking: A Comparative Exami-nation of Germany, Japan, and the United States,”48 Stan. L. Rev. 73 （1995）；Curtis Milhaupt, “ The Market for Innovation in the United States and Japan: Venture Capital and the Comparative Corporate Governance Debate,” 91 Nw. Univ. L. Rev. 865（1997）．

[36]对于上述问题的一个详细探讨，参见John C. Coffee, Jr.，Gatekeepers: The Professions and Corporate Governance（New York : Oxford University Press, 2006）；中文版请参见，约翰·C．科菲：《看门人机制：市场中介与公司治理》，黄辉、王长河等译，北京大学出版社2011年版。

[37]黄辉：“金融监管现代化：英美法系的经验与教训”，《广东社会科学》2009年第1期，第181页。

[38]See e. g，LLSV, “Legal Determinants of External Finance,” 52 J. Fin. 1131（1997）；LLSV, “Law and Finance,”103 The Journal of Political Economy 1113（1998）；LLSV, “Corporate Ownership Around the World,”54 The Journal of Finance 471 （1999）；LLSV, “Investor Protection and Corporate Governance,” 58 The Journal of Financial Econom-ics 3（2000）．后来，LLSV组合中的三位学者在2008年写了一篇文章，对于这一系列研究进行了总结。参见Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes＆Andrei Shleifer, “The Economic Consequences of Legal Origins,”46J. Econ. Lit. 285 （2008）．

[39]See e. g.，John C. Coffee, Jr.，“The Rise of Dispersed Ownership: The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control,”111 Yale Law Journal 1，80-81 （2001）；Stephen J. Choi, “Law, Finance, and Path Dependence： Developing Strong Securities Markets,”80 Texas Law Review 1657, 1680 （2002）.

[40]Curtis J. Milhaupt＆Katharina Pistor, Lau＆Capitalism: What Corporate Crises Reveal about Legal Systems and Economic Development around the World （University of Chicago Press,reprinted in 2010）.

[41]Roscoe Pound, “Law in Books and Law in Action,” 44 Am. L. Rev. 12（1910）．

[42]John C. Coffee, Jr.，“Law and the Market: The Impact of Enforcement,” 156 U. Pa. L. Ret．229, 244, 250-251（2007）．

[43]Rafael La Porta et al.，“Legal Determinants of External Finance,” 52 J. Fin. 1131（1997）．

[44]Rafael La Porta et al.，“What Works in Securities Laws?” 61 J. Fin. 20 （2006）.

[45]鉴于上述问题，有些学者对于公共执行机制从监管投入（比如经费水平和人员数量）和监管产出（比如案件数量和处罚金额）等角度开展了进一步研究，得出了与LLSV不同的结论，即发现公共执行与市场发展之间存在更强的正相关，从而显示了其重要性。参见Howell E. Jackson ＆ Mark J. Roe, “Public and Private Enforcement of Secunties Laws: Resources-Based Evidence, ” 93 Journal of Financial Economics 207 （2009 ）；John C. Coffee, Jr.，“Law and the Market: The Impact of Enforcement,” 156 U. Pa. L. Rev. 229，258-263 （2007）．

[46]“关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知”（最高人民法院，2002年1月）；《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（最高人民法院，2003年1月）。

[47]汤欣：“私人诉讼与公司治理”，载汤欣：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009年版，第93页。

[48]Marlon A. Layton, “Is Private Securities Litigation Essential for the Development of China’ s Stock Markets,” 83 New York University Law Review 1948 （2008）．

[49]Chenxia Shi,“Competition in China’。Securities Market: Reform of Current Regulatory System,” 3（2）Loyola University Chicago International Law Reiiew 213（2006）．

[50]See Brett H. McDonnell,“Convergence in Corporate Governance-Possible, But Not Desirable,” 47 Vill. L. Rev.341，382-383 （2002）．

[51]Luca Enriques,“Company Law Harmonization Reconsidered: What Role for the EC?”，available at http://papers.ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=850005.

[52]郑振龙等编著：《中国证券发展简史》，经济科学出版社2000年，第136、211页。

[53]Melvin A. Eisenberg, “The Structure of Corporation Law,” 89 Columbia Law Review 1461 （1989）．中文版请参见，M. A.爱森伯格：“公司法的结构”，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》（第3卷），法律出版社1999年版，第390-342页。

[54]Bernard S. Black, “Is Corporate Law Trivial9 A Political and Economic Analysis,” 84 Nw. U. L. Rev. 542 （1990）．

[55]See e. g.，Sofie Cools, “The Real Difference in Corporate Law Between the United States and Continental Europe:Distribution of Powers,” 30 Delaware Journal of Corporate Law 697 （2005）；Holger Spamann, “On the Insignificance and/or Endogeneity of La Porta et al.’s‘Anti-Director Rights Index’ Under Consistent Coding,”68（Harvard Law Sch. John M. Olin Ctr. forLam，Econ.＆Bus，Fellows’ Discussion Paper Series, Discussion Paper No. 7，2006），available at http://www. law. harvard. edu/programs/olin_center/fellows_papers/pdf/Spamann_7. pdf.

[56]围外学者对于此问题已经进行了深入研究．《哥伦比亚法律评论》早在1989年就为此发了一个专刊，当时美国公司法的领军人物都受邀撰文，影响深远。对于主张公司任意性规范的观点，参见Frank H. Easterbrook＆Daniel R. Fischel, “The Corporate Contract,” 89 Columbia Law Review 1416 （1989）．中文版请参见，弗兰克H·伊斯特布鲁克和丹尼尔R.费雪：“公司治理和所有权结构中的路径依赖理论”，黄辉译，《清华法学》2007年第4期，第260页；对于主张公司强制性规范的观点，参见Jeffery N. Gordon, “ The Mandatory Structure of Corporate Law,” 89 Columbia Law Review 1549 （1989），中文版请参见，杰弗里N.戈登：“公司法的强制性结构”，黄辉译，载王保树教授主编《商事法论集》（第12卷），法律出版社2007年，第260页；对于法院在保持公司任意性规范与强制性规范之间平衡的角色，参见John C. Coffee, Jr.，“The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay on the Judicial Role,” 89 Columbia Law Review 1618（1989）．关于我国学者在这方面的著述，参见汤欣：“论公司法的性格—强行法抑或任意法？”，载《中国法学》2001年第1期；罗培新：“公司法强制性与任意性边界之厘定—一个法理分析框架”，载《中国法学》2007年第4期。

[57]同注26引书。

出处:《比较法研究》