论对格式条款的明确说明（上）

关键词: 格式条款 提示 明确说明 不利解释 显著失衡

内容提要: 格式条款挑战了合同自由。作为应对，法律嵌入了格式条款提示规则、不利条款提供方解释规则以及合同内容控制规则。特别地，我国合同法与保险法规定了免责条款的说明规则。说明就是对条款的内容及其法律后果等进行解释，使常人能够理解。需要说明的条款不应限于免责条款。条款提供方应当证明自己履行了说明义务，这种举证责任不能利用对方的确认声明来免除。对方签署合同并不表明其同意未经说明的条款。条款未经说明不能订入合同。说明规则独立于提示规则。对格式条款的说明在合同内容控制中也占据重要地位。说明规则不能被不利解释规则取代。

引言

格式条款在便利合同双方，促进经济发展的同时，有的也损害了合同自由,损害了与提供方相对的一方尤其是广大消费者的利益，被称作“霸王条款”。为了规制格式条款，治理“霸王条款”，增强对于消费者的保护, [[i]]我国在《消费者权益保护法》、《合同法》、《保险法》中规定了有关规则与制度。我认为，合理而有效地规制格式条款，应当立足于市场经济的基本特征，强化对格式条款的明确说明，同时对相关规则进行整合。有人以为“明确说明规则”是我国保险法的独创。[[ii]]但它对保险人过于苛刻，社会效果很不好。[[iii]]其实不然。欧盟《消费者合同中的不公平条款指令》（欧盟93/13号指令）以及有关国家法律早就规定了格式条款应当透明的规则。这对消除有关争议，完善明确说明规则具有很大参考价值。

一、格式条款：合同自由的侵蚀与矫治

19世纪工业革命后，随着生产与服务的标准化出现了格式条款。格式条款可以排除难以预计的风险，使得交易成本更易预测。它还可简化交易程序，避免个别协商订约的麻烦。因此，格式条款适应并促进了批量交易的发展。此外，格式条款还可减少法官解释合同的麻烦。

然而，由于市场上信息不对称，加之竞争不充分等，使用格式条款会给对方带来无效率和不公平的后果。市场上信息不对称的表现之一是消费者遭到“突然袭击”，他不知道、不理解某些合同条款。也就是说，“一般消费者对此类条款多未注意，不知其存在；或虽知存在，但因契约条款甚冗长，且以细小字体写成，不易阅读；或虽加阅读，因文义艰涩，难以理解其真意义。”[[iv]]如果消费者不能消除或只能以过高的成本消除信息不对称，信息不对称就成了问题。而事实恰恰是，消费者收集和处理信息的成本很高。因此，消费者无法将该合同与其他合同进行比较，无法选择反映其真正偏好的条款。[[v]]其决策可能有损自己的利益。一个人做出无效率的决策，其负面效果也会波及社会。

这就需要立法、司法乃至行政对合同条款进行干预。干预方法主要有两个。一是干预合同内容，例如，禁止订入不利于对方的合同条款。二是干预订约程序干预，即强制条款提供方进行披露，使对方能够获得重要信息，并确保其能够理解合同条款而不必付出高昂的加工、处理费用。[[vi]]信息披露其目的是使当事人能够做出实质上自治的决定，同时维护合同的稳定性和可预见性，维护格式合同在商业上的灵活性。信息披露可以补救市场在信息不对称方面的失灵，却不限制市场机制的作用。它不同于直接干预合同内容。直接规制会限制可以获得的产品、服务或者合同条件的种类。[[vii]]因此直接规制的正当性有所欠缺。但现实世界中，市场竞争并不充分，竞争者提供的合同条款通常是相似或相同的。消费者要找到一个替代合同是困难的、是要付出代价的。[[viii]]于此情形，就有必要采用直接规制。

王泽鉴先生曾说：“如何在契约自由体制下，维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名，压榨无组织的消费大众，是现代法律所面临的艰巨任务。”[[ix]]格式条款形形色色，它们存在于各种各样的合同当中。保险合同是格式合同的典型。保险合同大多是格式合同，而且多用难以理解的语言写成，信息不对称，恶名昭彰；保险市场的竞争尚不充分,阻碍了投保人的自由选择；保险对于被保险人具有重要的经济意义，[[x]]而这些被保险人往往是消费者或其他没有经验的人，不清晰、不公平的保单会挫败被保险人的合理期待，因此保险合同格式条款应当引起特别的关注。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、说明规则的定位与构造

（一）说明规则乃订入规则的扩张

1、提示、说明与透明

不管是不是格式合同，其成立的前提都是当事人达成合意。通常而言，当事人采取要约承诺的方式进行协商，直到达成合意。不同的是，在格式合同的订立过程中，法律特别规定格式条款的提供方要对格式条款进行提示乃至说明。我国合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”我国保险法也有类似规则。现行保险法第17条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”[[xi]]

提示，就是为了引起对方注意，把对方没有想到或者想不到的提出来。从德国民法典第305条第2款看，提示的方法通常是个别指明，但在匆忙的连续交易而个别指明非常困难的情况下，可以公告提示。而且，不论哪种方式，都必须使对方能以合理方式了解格式条款的内容。只有满足这两个条件，格式条款才能订入合同。根据英美普通法，一个书面条款要订入合同，可以采取几种方法，方法之一是条款拟定者采取合理措施引起对方对该条款的注意。美国保险法上的合理期待规则[[xii]]也能达到这一目的。法律对条款订入合同进行规制，目的是为有效的同意确立最起码的条件。

国外较少有法律将“说明”作为格式条款订入合同的条件。何谓说明？说明，就是解释清楚，使普通人能够理解、明白合同条款以及有关术语的含义、内容、目的、后果、适用范围等。就此来说，德国民法典没有规定说明规则。其提示规则虽涉及到了条款的“内容”，但它仅仅要求被指明或公告的条款能被“看得到”或“看得清”，[[xiii]]基本上没有涉及“说明”。英美普通法也是如此，它基本上不要求拟定合同条款的人对条款进行解释，并让对方明白。即使根据其提示规则，条款拟定者也仅需合理提醒对方即可，而不管对方是否实际注意所指条款，更遑论对条款进行说明了。

不过，国外也有关于“说明”的法律或规则。德国在2008年保险合同法中规定了保险人的说明义务。在美国，法院强行确立了保险人在合同形成阶段的警告、解释、[[xiv]]沟通信息的义务。[[xv]]美国大部分州的法院认为，如果保单写得很清楚、没有歧义、一看就能明白的话，保险人没有积极义务对被保险人进行讲解。但是，如果保单的赔付限制不清楚或者没被解释清楚，合理期待原则就有适用的余地。[[xvi]]由此可见，当特定保险条款未能让被保险人明白时，保险人应当主动进行解释。1981年，美国全国保险委员会协会制定了一个示范法。它要求保单简洁明了。为此，应当考虑以下因素：使用简单的句子结构和短句；使用通常能够理解的语言；尽可能避免使用技术用语；最小程度地援引保单的其他部分或条款；文本的组织；易读性。在澳大利亚，其保险合同法的一个宗旨就是确保被保险人就合同的性质有充分的信息，进而判断保险合同是否符合自己的需要。该法多处使用“清楚地告知”一词。清楚地告知，是指“明确、清晰使其被知道”。其中基本的要求是提供用清楚而不含糊的语言表明除外条款的保单，并使具有普通智力和教育背景的人很少困难地发现和理解拟定的条款。[[xvii]]这种告知必须描述和解释该条款的后果，而不仅仅告知存在该条款。

在提示与说明规则之外，还有所谓“透明”规则。受德国要求条款透明的判例法以及一些英语国家要求条款使用“浅显语言”运动的激励，欧共体委员会通过93/13号指令创设了透明原则和制度。 [[xviii]]指令确认了订约前信息对于消费者的重要性，并强调利用信息增强消费者的力量。指令规定合同条款不得违背诚信，这就表明在订立合同之前应当披露对消费者特别繁重的条款。指令的附件列举了若干不公平条款，“消费者在订约前没有机会熟悉的条款，对消费者有约束力，而且消费者不得反悔”属于其中之一。这就强化了上述披露义务。指令还要求所有书面条款都必须使用“浅显、易懂”的语言。[[xix]]指令第5条第1款规定“如果向消费者发出要约的所有或部分合同条款是书面的，则必须使用浅显、易懂的语言”。[[xx]]浅显、易懂，包括两方面的标准：在拟定风格方面，格式条款提供方必须确保消费者了解其基本的权利和义务。过多的交叉引用、字体难以辨认、交易的重要方面被大量其他内容所掩盖，都不符合形式方面的要求。在语言方面，它要求避免使用专业术语、长而费解的句子、不准确且支离破碎的表述。[[xxi]]透明要求和内容控制构成指令的两大支柱。

该指令被各成员国转化为国内法加以实施，但各国的转化并不一致。一些国家援引指令中的述说20，[[xxii]]将透明看作条款订入合同的条件。[[xxiii]]西班牙1998年标准条款法第7条第2款直截了当地规定：“不易阅读、含糊、晦涩、不可理解”的条款不能订入合同。由此透明构成订入规则的一部分。大多数案件中，法院只审查消费者是否有机会熟悉该条款，或者是否知道其真正的内容。只有欠缺最起码的可理解性、稳定性或可靠性，缺乏透明才会招来制裁。[[xxiv]]在另一些成员国，透明不是作为合同订立规则出现的，而被用来对条款进行效力评价。德国民法典第307条（内容控制）第1款第2句确立了透明规则，它规定“一般交易条款所规定的内容不清晰易懂的，也可产生对合同当事人的不当损害”。违反透明规则不仅导致条款不能订入合同或者引发不利解释，而且条款效力要受否定性评价。[[xxv]]在英国透明规则主要影响格式条款的解释，不过法院在评估条款是否公平时也将其作为考虑因素之一。英国1999年消费者合同不公平条款条例第7条第1款规定，条款应当使用“浅显、易懂”的语言。在英国公平交易局看来，该条规定应被完整地理解为在要求“透明”。条例要求的是普通公众能够理解这些条款。普通公众要理解这些条款，仅仅条款清晰、准确是不够的。可理解性还取决于合同如何呈现与使用。显然，打印必须清晰。这不仅取决于字号，也取决于颜色、背景以及纸张的质量。如果合同很长、很细，冷静期是必要的，否则，即使语言浅显，其价值也很小。[[xxvi]]公平交易局建议：应当尽可能使用普通的语言，而且使用它们的通常含义；句子应短；正文应当分成几个部分，并用小标题标示；应当避免复杂的定义；应当避免广泛的交叉引用；还应避免引用法条。[[xxvii]]面对面的解释可以解决问题，摘要、小册子、其他形式的书面指南也行之有效。[[xxviii]] 在Office of Fair Trading v. Abbey National Plc and Others案中，Smith法官提供了一些指导：透明，不仅要求各条款或条件的实际措辞能被消费者理解，而且典型的消费者能够理解该条款如何影响合同项下的权利和义务。[[xxix]]

另外，美国和澳大利亚的有关规定也体现了透明要求，并将透明作为衡量条款是否公平的一个要素。根据美国统一商法典第2-302条确立的显失公平原则，如果一方当事人在订立合同时没有做出有意义的选择，则构成程序上的显失公平。无法做出有意义选择的原因则是对一方当事人不利的条款常常隐藏在合同当中，该方当事人难以看到，以及该当事人没有能力理解另一方精心制作的专业性和技术性很强的合同条款。澳大利亚2010年交易惯例修正（澳大利亚消费者）法则明确使用了“透明”这一概念，其第24条第3款规定：一个条款是透明的，如果它使用合理地浅显的语言表达、容易辨认、清楚地呈现、易于被受其影响的当事人得到。简言之，该当事人有机会得到并思考有关条款的信息。

综上可知，透明规则在一些国家是作为合同订立规则出现的，在另一些国家则不然。不管怎样，相对于提示规则甚至说明规则，透明规则都增加了新的内容，而非像一些学者所说的那样仅仅是对提示规则的沿袭。[[xxx]]透明规则强调合同的用语、拟定的风格、条款的布局，并将条款的易得性和一定的冷静期纳入其中。这对于充实和发展说明规则具有重要价值。对于已经规定说明规则的国家，透明规则细化、深化了说明规则，使其更具操作性，有助于完善条款说明规则。而对于只有提示规则而没有说明规则的国家，透明规则可以填补订入规则的重大空白。我国合同法、保险法未在提示、说明规则之外另行规定透明规则，但提示、说明规则已经包含了相关内容。实践中也提出了这种要求。例如，2006年中国保险监督管理委员会《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》提出：保险机构拟定保险条款和保险费率，应当结构清晰、文字准确、表述严谨、通俗易懂。这都有助于当事人达成真正的合意，增强合同的公平性。我主张，我国法律不必再行规定透明规则，但须利用透明规则的内容充实说明规则。

2、说明规则独立于提示规则

提示规则与说明规则虽然都是条款订入规则，但它们相互独立，互不包容。提示主要提醒合同对方，使其注意到特定条款的存在，而且如果对方想看，则能看清有关条款。说明则是在此基础上，要求条款的措辞、句法、布局等恰当、合理，对方能够理解、明白条款的含义与法律效果。如果不作提示，即使条款本身浅显易懂，达到明确说明的程度，对于对方当事人也可能毫无帮助。相反，仅仅提示而不说明，对方只能注意到特定条款，而不能进一步理解其含义，帮助无多。正由于二者相互独立，我国合同法第39条第1款规定格式条款提供方既要履行提示义务也要履行说明义务。保险法第17条使用“并”与“或者”这样的措辞，更加强调二者缺一不可，不能相互替代。

然而，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》似乎要否定说明义务的独立性，用提示取代说明，实为不妥。其一，解释（二）第6条第1款规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称‘采取合理的方式’。”这一解释既不符合语法规则，也违背了合同法第39条第1款的语义。从合同法第39条第1款看，“采取合理的方式”只是用来限定提示义务的，也就是说，格式条款的提供方只有在履行提示义务时才需满足“合理性”标准。既然只是提示，提供方除了“特别标识”外，何需对所标识的条款进行“说明”？如果在提示阶段就要“说明”，合同法第39条第1款在提示义务之外并列规定“说明”义务岂不多余。况且，如认“采取合理方式”可以限定“说明”义务，则第39条第1款的“按照对方要求”将被置于何地？其二，合同法解释（二）第9条又规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”这一解释违反常情，也不合立法原意。违反提示义务即可导致对方无从“注意”，何需违反“说明义务”？而且，按照合同法第39条的规定，提示与说明各自独立，违反提示义务导致对方无法“注意”格式条款，违反说明义务则导致对方不能“理解”条款含义与效果。司法解释显然与此相悖。综合两条解释，它们将提示和说明的效果仅仅归结为对方“注意”特定条款，从而由于提供方的原因对方未能注意免责条款的，对方可以撤销该条款；对方虽注意到该条款，但未能理解的，却不影响条款的效力。这就弱化了说明义务的地位，抹煞了“理解”条款的含义与后果对于对方当事人的重要性，违背了立法原意，应当修正完善。

说明规则的地位和作用在我国并未得到应有的重视，司法界有意压抑，理论界则予忽视。从现有资料看，几乎没有合同法著述对说明规则（包括说明的程度、范围等）做出具体阐述。[[xxxi]]甚至有人否定说明规则的作用，认为只有违反提示义务才会影响有关条款订入合同，而未作解释说明则不会产生什么后果。依此而论，说明规则在合同法第39条中实无存在必要。这并不妥当。现实中，许多格式合同在技术上很复杂，内容上很晦涩，即使消费者能看到、能看清有关权利义务条款，也不知道其含义。特定条款未经说明，消费者不解其意，难说它会使提供方与对方真正达成共识与一致，难保其在权利、义务、责任和风险的安排上不损害对方的利益。因此，法律必须强制提供方将复杂的信息变为简单的、普通人能够处理的信息，使对方当事人能够理解已被注意的格式条款的含义与效果，在拥有充分信息的前提下，做出是否接受格式条款的决定，达成真正的合意。说明规则弥补了提示规则的不足，完善了条款订入规则，具体落实了诚信原则。说明规则应当受到了越来越多的关注。

（二）说明规则的构造

1、对说明范围的考察

根据我国合同法，合同格式条款中的免责条款应予提示并说明。免责条款旨在分配风险，并创造某种稳定性，[[xxxii]]但也可能破坏双方权利义务的平衡,违背合同的根本目的。比如，卖方违反基本义务（交付物品）时的责任（赔偿对价损失）被免除，则其基本义务本身就毫无意义。双务合同的互惠性质就会遭到破坏。合同就变成了处理赠与的协议或者完全碰运气的合同，卖方就可能不当获利。这显然背离了当事人目的。因此，通过提示、说明规则对免责条款进行规制非常必要。

关于免责条款的界定，我国学者通常认为，合同法第39条的免责就是限制或免除一方将来的违约责任。[[xxxiii]]同时，合同法第40条将免责条款与增加对方责任、排除对方权利的条款并列。[[xxxiv]]可见，免责条款不及于免除提供方义务、增加提供方权利、增加对方义务或责任、排除对方权利的条款。这种界定比较狭窄,可称为“狭义免责说”或“直接免责说”。国外法律与理论有所不同。通说认为，免责条款大体分为三类：一是排除或限制提供方的责任；二是排除对方的权利或救济；三是排除订约前的陈述或默示条款。[[xxxv]]有学者则列举了如下免责条款：限制违约赔偿；限制可以获得的救济；限制救济的时间；增加获得救济的条件；排除明示或默示条款；在履行的方式与实质方面给一方以广泛的自由权。[[xxxvi]]另外，排除对方将合同视为已被废除或撤销的权利、将法律诉讼风险转移给另一方的条款也被纳入免责条款。可见，只要实质上排除或限制提供方的责任，都属于免责条款。此可称为“广义免责”，它包括了间接免责条款。我认为，这种做法值得我国借鉴。事实上，有的免责其实就是免除合同义务，例如，免除经营者对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任，实即免除合同义务。另方面，合同条款之间的效果往往相互转化或者相互对应，比如，规定消费者承担应由格式条款提供方承担的经营风险责任，就会减轻甚至免除经营者的责任；排除消费者请求支付违约金、损害赔偿的权利实质上就是免除、限制经营者的违约责任。其他一些条款也是如此。[[xxxvii]]因此，不论何种格式条款，只要给对方带来重大不利影响，可能危及合同目的，都应纳入免责条款。

我国2002年保险法第18条对“保险人责任免除条款”（通常理解为“风险除外条款”）进行规制。此种条款性属间接免责，但范围太窄。2009年保险法第17条第2款将其修改为“免除保险人责任的条款”，措辞与合同法相似。而且，第17条说的是免除保险人“责任”,不同于第19条[[xxxviii]]所说的免除保险人依法应承担的“义务”。可见，保险法第17条采纳的是“直接免责说”。[[xxxix]]

然而，仅仅要求说明狭义免责或直接免责条款并不符合保险合同的特点。保险合同中的所谓免责主要是间接免责，即 “免除或限制保险人赔付义务”（包括限定承保范围以及其他赔付条件），而非直接免责，即免除或者限制保险人因违反保险合同拒绝或拖延赔付而产生的责任。一方面，保险人承担违约责任，对被保险人意义不大，远不能满足被保险人对保险合同的合理期待。被保险人更关心的是保险事故发生或保险条件成就后获得保险赔付。另方面，保险的特点决定了保险人会在承保风险、除外风险、承担赔付的条件等方面精心设计，尽可能将产生赔付以及承担赔付义务的情形压缩在一定的范围内。实务中发生的纠纷就集中于此。因此，保险合同中最需要规制的恰恰是间接免责条款，而非直接免责条款。保险法的规制重点有异于合同法，是保险合同的特征所决定的。这就是，保险产品本身与关于保险产品的合同是同一个东西。由此，保单持有人更要了解承保范围及其在合同下的权利义务，以便限制保险人的道德风险。

对保险合同格式条款的规制需要采纳“广义免责说”，而且重在规制间接免责。还需强调者，其间接免责，不能限于风险除外。限制赔付条款，以及其他免除或限制保险人赔付义务、责任的条款等也要纳入其中。国外对间接免责的说明显然并未限于风险除外。依据德国民法典第307条第1款，保险合同的风险除外条款应当符合“透明”要求。根据德国2008年保险合同法第19条，投保人违反告知义务的，保险人有权解除或终止合同，但只有保险人在单独的书面文件中向投保人说明不履行告知义务的法律后果时才可享有这些权利。按照第 28 条第4款，如果投保人违反危险增加通知义务或者在保险事故发生后及时通知保险人的义务，并且保险人以书面形式告知了投保人违反上述义务的法律后果，则保险人可以根据该条第2款[[xl]]全部或部分免除赔偿责任。澳大利亚1984年保险合同法第22条、第35条、第37条、第40条、第44条、第49条和第68条相应规定，保险人应当以书面形式“清楚地告知”被保险人披露义务的一般性质与后果、规定保险[[xli]]中保单条款与标准保障的差异、类似保险的保单中通常不会包含的异常条款、责任保险中保险人不补偿合同订立前事故损失、保单中的损失理算条款的性质与后果（包括这些条款是否基于补偿原则或者保险标的的重置价值）、保险金额不得超过保险利益、被保险人免除或限制第三人责任则保险人责任就被免除或限制条款。另外，第39条和第62条还规定，对于分期保险合同中被保险人没有支付分期保费，保险人可以拒绝赔付或者解除合同的条款，保险人应当以书面形式清楚地告知被保险人。[[xlii]]在美国，合理期待原则会迫使保险人向被保险人指出其实际得到的保障和他期待的保障之间有什么差别。[[xliii]]20世纪80年代，英国法律委员会就建议：“保险人应当在保险合同订立后的一段合理时间内向投保方提供一份书面文件，对合同条款,尤其是保证条款的含义及其法律效果做出说明,并提请投保方特别注意；如果保险人不予告知并提请投保方注意,则保险人不得以投保方违反‘保证条款’为由主张解除合同。”英国1999年消费者合同不公平条款条例以及前述William McIIroy Swindon Ltd. & Anor v. Quinn Insurance Ltd.案确认，要求在不合理短的时间内通知保险事故的条款需要保险人做出提示与说明。按照英国金融服务局2007年《保险：商业行为源卷》第6.1.5条规定，保险企业必须采取合理措施向客户提供关于保单的适当信息，从而客户能够做出有信息依据的决定。第6.1.7条规定：所需信息的程度依据如下情况而不同：……保单条款包括主要的赔付、免责、责任限制、条件和期间等条款……。学者指出，在英国，保险条款应当使用浅显易懂的语言。[[xliv]]以上种种，其规制对象主要是“间接免责”条款，而且，其中许多条款不是风险除外，而是其他条款。其中基本没有涉及“直接免责”条款。

由上可知，我国保险法第17条还需修改。修改的方案是明确免责条款涵盖所有“免除或限制保险人赔付义务的条款”以及免除保险人违约责任的条款。其中，免除或限制保险人赔付义务，包括限定承保范围以及其他赔付条件。特别强调的是，告知义务条款、保证条款、危险增加条款、诚信索赔条款等，往往赋予保险人以合同解除权，对被保险人能否获得赔付具有重大影响，本质上也属于保险人免责条款。2013年6月8日起，最高人民法院施行《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（《保险法司法解释（二）》）。其第9条第1款将“免除保险人责任的条款”认定为保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人义务或责任的条款，有利于维护保险消费者的利益。但是，该条第2款将“保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款”排除在“免除保险人责任的条款”之外，不尽合理，仍待检讨完善。2002年《四川省高级人民法院关于贯彻执行〈保险法〉若干问题的意见》提出，责任免除条款，是指影响投保人、被保险人或受益人利益的重要条款。2009年《重庆市高级人民法院保险纠纷案件审判实务研讨会会议纪要》主张，保险人免除责任条款，是指保险合同中载明的保险人不负赔偿或给付保险金责任的条款。这都值得参考。

广义免责条款以外的其他条款是否需要说明？对此，几乎没有学者直接做出阐述。我认为，就提示而言，免责条款之外的条款应当予以提示。德国民法典第305条并未将提示对象限于免责条款，它可以适用于所有格式条款。英国也有判例将提示规则适用于免责条款之外的条款。[[xlv]]就明确说明而言，任何格式条款包括免责条款之外的其他条款都要明确说明。而且，对于其他条款的说明也要达到明确说明的程度。合同当中的确存在这样的条款，它并不直接或间接免除提供方的责任，但也可能影响对方的订约决定，因此需要提供方做出明确说明。

前述“广义免责说”就已大大突破合同法、保险法规定的明确说明范围，加之其他格式条款也要明确说明，因此合同法、保险法需将明确说明的范围修正为“提供的格式条款”。明确说明所有格式条款，对条款提供方而言是可能的，对消费者来说也不会增加困扰。其实，上文所说的“透明”规则作为订入规则时针对的条款就很广泛。

2、说明的程度及方式

就向何人说明来看，合同法第39条使用“按照对方的要求”这种措辞，似乎确立了说明义务的标准，这个标准是主观标准，也就是说，提供方的说明应当满足特定的对方当事人的具体要求。然而，主观标准值得检讨。一方面，缺乏专业知识和经验的对方当事人通常没有能力提出针对性的疑问，也难以判断提供方的说明是否符合自己的要求。另方面，主观的说明标准又使提供方的义务处于不确定状态，其履行是否合乎对方要求容易引发争议。

保险法要求保险人“明确说明”免责条款。何谓“明确说明”？保险法没有给出标准。《保险法司法解释（二）》第11条第2款则规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第17条第2款规定的明确说明义务。”这解释以“常人”即通常的人或普通的人作为标准，比较合理。[[xlvi]]这种客观标准，可以避免信息披露的主观性、随意性，有利于稳定法律关系，减少争议，可供合同法参考。

就应被说明的条款来看，根据合同法第39条，需要“说明”的似乎仅限于免除或限制格式条款提供方责任的条款。与此不同的是，保险法第17条要求“说明”保险合同的内容，而对免除保险人责任的条款则需要“明确说明”。我认为，这种区分不尽合理。一方面，任何合同的所有格式条款都要说明。另方面，所谓说明就是明确说明，即达到普通当事人能够理解条款含义与后果的程度。从字面上看，“说明”就是解释明白，“明确”乃指使清晰明白而确定不移。可见，说明与明确说明实无差别可言。从效果上看，说而不明，蜻蜓点水，飘忽不定，谈不上说明，有害无益，达不到给对方当事人提供信息的目的。因此，对于任何格式条款都要明确说明。

当然，如果格式条款的清晰、可懂程度已然存在差别，则对其说明的方式可以有所分别，但是，不论采用什么说明方式，都必须达到“明确说明”的标准或程度。其间的逻辑与提示规则相一致。只要是格式条款都需进行合理提示，但提示的方式可以根据情况而定。按照英国法，依正常情形显非相对人所能预见的条款，条款提供方不能仅因交付或展示包含此条款的文件而使该条款成为合同之内容，他必须更进一步使之显著化或采取其他特殊步骤提请相对人注意。[[xlvii]]英国法还有所谓“红手规则”，根据这一规则，条款越是不合理或者异常，对提示的要求越高，乃至须以红墨打印一手指向该条款。[[xlviii]]反面观之，对于一些条款提示的要求可以较低，甚至仅仅交付或展示包含此条款的文件即可。保险合同也是如此。在William McIIroy Swindon Ltd. & Anor v. Quinn Insurance Ltd.案中，英国法院判决指出，保单的性质和目的就是界定和限制保险人的风险。保单会规定不少限责和免责条款，以及许多详细的需要遵守的要求。因此本案这样的详细除外在保险合同中的常见的。保险人不能被期望提请被保险人注意每一项限制和程序性要求，要求保险人逐一提请注意可能沉重的条款是不切实际的。条款和除外对某个被保险人比对另一个被保险人可能更重要，而将它们全部突出出来不比送给他一份保单并建议他阅读要好。突出某些条款会导致被保险人忽视可能损害被保险人的其他条款。[[xlix]]澳大利亚法院也持类似立场。在Marsh v. CGU Insurance Ltd t/as Commercial Union Insurance案中，法官认为，保险人不需要在承保范围前面用粗体字突出显示除外条款。[[l]]只有在保单内部复杂、混乱的情况下，保险人不能仅仅提供一份包含有关条款的保单。[[li]]上述判决认定交付保单即可满足合理提示的要求，主要是基于保险合同有关条款众多，相关条款已经集中于一份保单，且保单布局合理等具体情况。这种做法切合实际。

回看明确说明，我认为其形式也可根据具体情况而定。如果合同或保单中的条款本身就已清晰明白或者通俗易懂，已经达到普通人能够理解的程度，则提供该合同或保单本身就是履行了明确说明义务；如果合同或保单本身尚未满足这一标准，则需另用专门文件进行说明，或者另行口头解释。在通过电话订立合同的情形，保险人进行说明的方式可以是宣读常人已能理解的条款。如果条款尚未满足这一标准，则需另行补充说明，而其方式可以是口头的，也可以是书面的。

3、提供方的证明 v.对方的声明

按照合同法解释（二）第6条，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务负有举证责任。保险法没有对举证责任做出规定。实践中就保险人是否履行了说明义务产生过许多纠纷。为此有的保险公司采取“投保人声明”的方式，即由投保人签章承认保险人已经履行说明义务。对此方式，不少法院予以确认，[[lii]]并直接据以认定保险人履行了说明义务。有的则允许投保人提供相反证据证明保险人未履行说明义务。[[liii]]还有法院判决，“投保人声明”本身不是格式条款，它是投保人单方面的表意行为，一是保证填写的投保内容真实，二是证实保险人已尽到说明义务，投保人充分理解保险条款的内容，三是表示愿意将它作为订立合同的依据。投保人声明有效。[[liv]]另有学者从弃权角度为此提供理论依据，认为投保人既然在声明栏中签字声明已经知悉条款的内容,就证明他已放弃要求保险人进行说明的权利。[[lv]]

上述有关投保人声明的做法和观点值得商榷。我认为，保险人以一定的方式对格式条款进行说明，并使普通投保人知悉理解，这是一个事实问题，是保险人享受免责的前提。按照德国诉讼法大师莱奥.罗森贝克的学说，主张权利存在的人，应就权利产生的法律要件事实举证。日本石田教授则提出，举证责任可以根据当事人与证据距离的远近进行分配。[[lvi]]我国现代语言学的开拓者赵元任先生又告诫：“说有容易，说无难”。因此，如果保险人做了说明，对于这种客观存在的事实，保险人应当保存证据，以备证明。如果保险人并未作此说明，而要投保人搜集证据，予以证明，实是强人所难，有悖事理。另方面，如果保险人没有说明，而投保人签署了所谓的“声明”，它对投保人也不该产生拘束力。一者，投保人在签署声明时可能受到误导，甚至还要面对处于强势地位的保险人的某种压力，因此投保人签署所谓的“声明”未必出于真意。再者，如果保险人客观上没有进行说明，或者没有达到普通投保人能够理解的程度，而让投保人主观上声明自己已经明白，从而免除保险人的说明的义务，这实质上为保险人逃避举证和赔偿责任大开了方便之门，有违保险法保护被保险人利益的宗旨。因此，我主张，应当否定并取消投保人签署“声明”的做法，[[lvii]]对于履行说明义务，应由保险人实际举证。保险人如何举证？如是书面说明（条款本身包含的解释或者独立文件的说明），保险人应向法院提供书面材料；如是口头说明，则需提供说明笔录、音像资料或者证人证言等，然后由法院根据前述常人标准进行认定。如果说明已经达到清晰易懂的程度，即使没有投保人“声明”，也可认定保险人履行了明确说明义务。相反，即使有了“声明”，也不能予以认定。

非保险业务中也存在所谓的客户声明。例如，供货商或服务商要求客户签署“已经阅读和理解”声明，藉以逃避格式条款说明义务。对此可以按照上述原则处理。另外，英国的做法也可参考。英国公平交易局指出，这种声明实际上要求消费者说有关法律规定已经得到满足，而不管是否得到满足。这种声明有违法律的目的。消费者通常不读合同，而且很少完全理解合同。如果他们试着这样做，那很好。但这并不使如下做法具有合理性：不论他们是否阅读或理解，却要求他们说他们已经阅读或理解。这种声明是要消费者受其用语的约束，而不管他们是否真正意识到这一点。这种声明应遭反对。英国金融服务局也说，声明本身可能并不真实，而且可能没有反应真实情况。消费者可能没有阅读或理解合同，从而没有资格声明他们已经这样，因此声明实际上毫无意义。这种声明被企业用来声称它给了消费者阅读合同的机会，而实际上却没有，因此它是不公平的。[[lviii]]看来，英国1999年条例规定的“透明”要求必须得到切实的满足，企业难以利用客户或消费者声明免除其相应义务，毕竟所谓声明通常并未反映真实情况，其有效性不应得到法律的支持。

4、签署合同：据以推定同意未作说明的条款？

对于已经提示和说明的条款，可以推定对方当事人概括同意订入合同。如果未作提示、说明，也可通过签署合同或交易过程将条款订入合同。根据普通法上的签署即约束规则（L’Estange规则），当事人应受其签署的合同条款约束，而不论他是否阅读合同，除非他证明因欺诈而不知该条款。[[lix]]条款因签署而订入合同的规则以阅读义务为基础。我国有人以阅读义务和签署即约束规则来否定说明规则。

然而，我国法律并未规定所谓阅读义务和签署即约束规则，而合同法关于要约承诺的一般规则并不能完全适用于格式条款。事实上，在德国、韩国等国，格式条款虽可因“消费者的签字”而订入合同，但它以提示要求得到满足为前提。[[lx]]普通法国家也已认识到严格执行签署即约束规则的不公，并已寻求突破这一规则。在 Toll (FCGT) Pty Ltd. v. Alphapharm Pty Ltd.案中，存在两份合同（A合同与B合同）。澳大利亚法院以A合同中的条款未经合理提示为由认定它不能订入B合同，尽管B合同已经签署。[[lxi]]在Tilden Rent-A-Car Co. v. Clendenning案中，加拿大法院反对条款订入合同的理由则是条款异常/严厉，且要约人知道该条款没有被阅读/同意。[[lxii]]在美国，按照显失公平规则，当条款被细密打印、条款或提示出现在相对隐蔽的地方、对合同条款发生误述时，阅读义务规则并不严格适用。阅读合同的例外，在保险案件中尤为常见。因为不放松这项严苛的规则，只会让被保险人和消费者失去保障。[[lxiii]]

以上所述乃提示规则对签署规则的突破。如果条款未经说明，对方当事人无法理解条款意义，又当如何？有学者评论道，假设合同非常冗长、复杂，即便读了也未必能理解的话，指望人们在签字认可之前花时间去阅读其条款是不切实际的。[[lxiv]]经验表明，大多数消费者并不阅读格式合同。有人主张，阅读义务只能适用于涉及老练当事人的商业合同，而不能适用于消费者合同。在大规模生产和营销的时代，消费者可以合理相信他们不被期望去阅读格式合同。坚持合同自由以及要求对方当事人阅读合同，会给格式合同提供方以权力，将其意志强加于脆弱的个体。[[lxv]]我认为，提供方对有关条款进行说明，应当成为对方承担阅读义务的前提。在相关条款没有达到常人能够理解的程度的情况下，强加阅读义务，并以签署推定同意，不利于达成真正的合意，对于对方当事人很不公平。

5、违反说明义务的后果：撤销？无效？

合同法第39条明确没有规定违反提示或说明义务的法律后果。不过，按照合同法司法解释（二）第9条规定，格式条款提供方未使对方注意免责条款的，对方可以撤销该条款；对方虽注意到该条款，但未能理解的，不影响条款的效力。其中仅仅涉及违反提示规则的后果。前已述及，司法解释抹煞说明义务的独立性，违背合同法原意，实不足取。根据合同法，说明义务是具有独立性，违反该义务应当发生相应的法律后果。那么其法律后果应当是什么呢？是撤销有关条款，还是认定该条款不发生效力？

按照王利明教授的分析，从第39条处于“合同的订立”一章可知，第39条第1款为格式条款订入合同规则。违反该规定者，格式条款不能自动订入合同。[[lxvi]]高圣平副教授持相似观点，认为该条没有规定的，应当适用要约承诺规则，违反这些规则的，条款不能订入合同。德国民法典就表明了这样的逻辑，按其第305条第2款，格式条款违反订入规则的不能订入合同，不能成为合同的一部分。不过，我国合同法的要约承诺规则以及德国民法典第305条第2款都没有涉及条款的说明问题，因此无法据以推断违反说明义务的法律后果。

从意思表示的角度看，当事人一方因重大误解而订立合同的，可以申请变更或撤销合同；一方以欺诈、胁迫等手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方可以申请变更或者撤销合同（合同法第54条）。然而，以格式条款订立合同时，即使提供方没有履行提示或者说明义务，通常也达不到违反第54条的程度。既然在符合第54条规定的情形下，只能变更或撤销合同，在违反提示或说明义务的情形，自然不能采取超出这种程度的手段。但是，格式条款的特性决定了必须采取不同应对措施。格式条款影响的人比较广泛。如果只有在发生纠纷而且对方当事人申请撤销时，才能否定格式条款的效力，将不利于督促提供方说明甚或取消格式条款。因此，法律应当基于社会公众利益，明确规定未经说明的免责条款不能订入合同或者不产生效力。

我国保险法第17条第2款规定，免责条款未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。澳大利亚保险合同法也采类似立场，按其规定，保险人未能进行规定的披露，则不得依赖那些条款拒绝赔付。另外，违反透明规则也会导致条款不能订入合同、不生效力。这些直接否定未经说明的格式条款效力的做法值得我国合同法借鉴。

注释:

[[i]] 合同法与保险法没有区分消费者合同与非消费者合同，本文立足于消费者的保护展开论述。实际上，一些中小企业往往与消费者一样，面对格式条款只能接受，而且缺乏信息，其处境与消费者相当。

[[ii]] 参见吴定富主编：《释义》，中国财政经济出版社，2009年版，第51页。我认为，相对于台湾地区民法和保险法，这可以说是一个创新。

[[iii]] 参见宫邦友、林海权：《“保险法司法解释（二）论证会综述”》，载奚晓明主编：《商事审判指导》总第27辑，人民法院出版社，2012年版，第206页。

[[iv]] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社,1998年版,第21页以下。

[[v]] Shmuel I. Becher，Asymmetric Information in Consumer Contracts: The Challenge That is yet

to be Met，45 Am. Bus. L.J.12-3, (2008).

[[vi]] 同上文，第32页。

[[vii]] Stefan Grundmann, Information, Party Autonomy and Economic Agents in European Contract Law,39

CML Rev.269,280（2002）,

[[viii]] See Suisse Atlantique Societe d'Armament SA v. NV Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1

AC 361.

[[ix]] 同前引[4]，王泽鉴书，第21页以下。

[[x]] 关于保险的作用或功能，可参《国务院关于保险业改革发展的若干意见》（国发〔2006〕23号）。Also

see Tom Baker, Insurance Law and Policy, New York: Wolters Kluwer,2007,p.9-21; Richard Victor

Ericson, Aaron Doyle, Dean Barry，Insurance as Governance，University of Toronto Press, 2003，

p.3,p.8.

[[xi]] 1995年保险法就已规定保险人明确说明责任免除条款的义务。

[[xii]] 合理期待规则是基廷教授明确提出的。1970年基廷教授在《哈佛大学法律评论》上发表题为《在保险

法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文。他指出：“法院经常会照顾投保人和受益人的客观合理

期待，即使保单条款明明没有这样的规定，但法院还是判决保险人赔付。”合理期待规则主要针对保

险合同的风险除外条款。其理论基础一是保险人在某些方面就保单内容进行了虚假陈述，另一个是就

被保险人的期待不予承保显失公平。参见[美]肯尼斯.S.亚伯拉罕：《美国保险法原理与实务》，韩长

印等译，中国政法大学出版社，2012年版，第52页。应当注意的是，这一规则尚未推广到整个合同法。

[[xiii]] 参见[德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社，2003年版，第773页。

[[xiv]] Holz Rubber Co., Inc. v. American Star Ins. Co., 14 Cal.3d 45.

[[xv]] Bowler v. Fidelity & Casualty Co., 转引自[美]弗里德里奇.凯斯勒、格兰特.吉尔摩、安东尼.T.

克朗曼：《合同法：案例与材料》（上），屈广清等译，中国政法大学出版社，2003年版，第580页。

[[xvi]] 参见[美]小罗伯特.H.杰瑞、道格拉斯.R.里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社，

2009年版，第46页。

[[xvii]] Marsh v. CGU Insurance Ltd. t/as Commercial Union Insurance [2004] NTCA 1.

[[xviii]] 透明原则是欧洲信息治理模式的基本组成部分。它与欧盟法律规定的其他消费者保护信息要求密切相

关。See Hans Schulte-N?lke,Christian Twigg-Flesner,Martin Ebers, EC Consumer Law

Compendium:The Consumer Acquis and its transposition in the Member State, Germany:European

Law Publisher, 2008,p.245.遗憾的是《欧洲合同法原则》没有规定这一原则，实属保守。

[[xix]] 同上书，第487页。

[[xx]] 2009年欧洲保险合同法原则第1:203条第1款与此相似，它规定，保险人提供的一切书面材料都须平

实易懂，且须使用商洽的合同中的语言。

[[xxi]] 同前引[18]，Hans Schulte-N?lke,Christian Twigg-Flesner,Martin Ebers书,，第246页。

[[xxii]] 它要求“应当用浅显、易懂的语言来拟定合同，应当给予消费者检查所有合同条款的机会，如果存在疑

问，应当作有最有利于消费者的解释”。

[[xxiii]] 同前引[18]，Hans Schulte-N?lke,Christian Twigg-Flesner,Martin Ebers书, 第248页。

[[xxiv]] 同上书，第248页。

[[xxv]] 同上书，第249页。

[[xxvi]] Office of Fair Trading, Guidance for the Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations

1999, http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/unfair_contract_terms/oft311.pdf，访问日

期：2013年2月16日。

[[xxvii]] Office of Fair Trading, Guidance on Unfair Terms in Tenancy Agreements,p.56,

http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/unfair_contract_terms/oft356.pdf，访问日期：2013年2月16日。

[[xxviii]] 同前引[26]文。

[[xxix]] [2009] UKSC 6, [2009] EWCA 116, [2008] EWHC 875 (Comm).

[[xxx]] Sir Basil Markesinis,Hannes Unberath,Angus Johnston, The German Law of Contract: A

Comparative Treatise, Oxford and Portland, Oregon,2006，P.177.

[[xxxi]] 苏号朋教授专着《格式合同条款研究》（中国人民大学出版社，2004年版）就此问题也未展开。

[[xxxii]] 比如，旅行合同规定“如果因生病或因其他情事而不能旅行，旅行社保证退款”。消费者可以同意旅行

社免除在这些情况下可能产生的任何责任，同时支付较低价格，另方面，购买为期一年的旅行保险。

[[xxxiii]] 参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版，第30页；王利明：

《合同法研究》第1卷，中国人民大学出版社，2002年版，第402页。王利明教授还认为，第39条

适用于“将来的”的免责，不管免除的责任是否“主要的”。参见王利明：《合同法新问题研究》，

中国社会科学出版社，2003年版，第172页以下。

[[xxxiv]] 另参2010年国家工商行政管理总局《合同违法行为监督处理办法》第9条-第11条。

[[xxxv]] 同前引[26]文。

[[xxxvi]] quoted in Linda Mulcahy, Contract Law in Perspective, New York：Routledge-Cavendish, 2007，

p.170.

[[xxxvii]] 参见2010年国家工商行政管理总局《合同违法行为监督处理办法》第9条-第11条。

[[xxxviii]] 它规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（1）免除保险人依法应承

担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（2）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利

的。”

[[xxxix]] 2009年保险法修订后，许多人以为，保险人需要明确说明的已不限于责任免除条款，而应当包括所有

实质上限制或者排除保险人义务或责任的条款。其实不然。

[[xl]] 它规定，如果保险合同中约定了投保人违反附随义务时保险人的免责条款，则当投保人故意或重大过失

违反附随义务时，保险人可以全部或部分免于承担保险责任。

[[xli]] 监管机构为这些保险设定了标准的保障范围，保险公司只有在满足“清楚地告知”等条件后才能偏离标

准保障。

[[xlii]] 违反上述规定会产生相应法律后果。按其第40条规定，保险人违法而不清楚地告知被保险人责任保险

合同中的保险人不补偿合同成立事故损失条款的，保险人要受罚款处罚。而其他涉及保险人清楚地告

知义务的规定，保险人违法而没有告知有关条款的，将不得依赖相应的条款。

[[xliii]] 同前引[16]，小罗伯特.H.杰瑞、道格拉斯.R.里士满书，第26页。

[[xliv]] John Birds and Norma J. Hird, Birds’ Modern Insurance Law, London：Sweet & Maxwell, 2001,

p.200-01.

[[xlv]] See Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programs Ltd [1989] 2 QB 433, Court

of Appeal. 该案涉及的一概条款规定，如果被告超过14天没有返回所借幻灯片，则迟延一天就要

支付一定的费用。Also see US Trading Ltd. v. AXA Insurance Co. Ltd. [2010] Lloyd’s Rep.

IR 505案，该案涉及的是保险保证条款。

[[xlvi]]某案中，法院判决：投保人虽然只有初中文化，但其作为驾驶从业人员，不难理解案涉责任免除条款

的内容及其法律后果。参见江苏省南京市中级人民法院（2010）宁商终字第321号民事判决书，载中

国保险行业协会组织编写：《保险诉讼典型案例年度报告》第2辑，法律出版社，2010年版，第215

页。在杨某某诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司保险合同纠纷案中，法院判决：保

险合同系专业性较强的合同，投保人，特别是本案原告这样的农民，往往对此不甚了解，故保险人更

有义务向投保人予以明确说明。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，2007年第11期。这些判

决有助于理解和确认常人标准。

[[xlvii]] G. H.Treitel，The Law of Contract, London：Steveas & Sons, 1995，p.170.

[[xlviii]] Spurling v. Bradshaw Ltd. [1956] 1 WLR 461

[[xlix]] [2010] EWHC 2448 (TCC), [2011] BLR 136, 133 Con LR 181.

[[l]] [2004] NTCA 1.

[[li]] Hams v. CGU Insurance Ltd. [2002] NSWSC 273.

[[lii]] 参见2009年《重庆市高级人民法院保险纠纷案件审判实务研讨会会议纪要》第2条。

[[liii]] 参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第13条。

[[liv]] 参见江苏省南京市中级人民法院（2010）宁商终字第321号民事判决书，载中国保险行业协会组织编

写：《保险诉讼典型案例年度报告》第2辑，法律出版社，2010年版，第215页。

[[lv]] 参见吴勇敏、胡斌：《对我国保险人说明义务制度的反思和重构———兼评新第17条》，《浙

江大学学报(人文社会科学版)》2010年第3期。

[[lvi]] 参见[德]莱奥.罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社，2002年版，张卫平教授译序

第7页、第17页。

[[lvii]] 另参《段某某诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案》，载《中华人民共和国

最高人民法院公报》，2011年第3期。此案中，法院认定，被告提供的投保人声明并没有对争议条款

的具体内容做出明确的解释，不能证明其已向原告陈述了该条款包含“医保外用药不予理赔”的涵义。

[[lviii]] 同前引[26]文。

[[lix]] L'Estrange v. F Graucob Ltd.[1934] 2 KB 394.

[[lx]] 同前引[31]，苏号朋书，第168页。

[[lxi]] (2003) 56 NSWLR 662.

[[lxii]] (1978) 83 DLR (3d) 400

[[lxiii]] 同前引[16]，小罗伯特.H.杰瑞、道格拉斯.R.里士满书，第44页。

[[lxiv]] 同上书，第44页。

[[lxv]] 同前引[5]，Shmuel I. Becher书，第9页以下、第22页。

[[lxvi]] 参见王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年版,第163页以下。