比例原则下的无效合同判定之展开

关键词: 合同无效，比例原则，利益衡量，自由裁量权

内容提要: 无效合同的判定实际上是一个公私利益的权衡过程，在此当中，如何保证无效的判断是适度的则成为这一判定过程中的一个核心问题。而比例原则的运用，则有助于这一目的的实现。在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合考量过程。其中，合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程，而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则更多地涉及价值判断。

法律的背后是利益，因而倘若我们拨去纷乱的法律术语的遮掩，则不难发现，我们在合同无效的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是：如何才能保证无效的判断是适度的，即不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为，或者说不会因为社会公共利益而去过分戕害作为民法之基石的私人自治。{1}比较法上，这项任务主要是借助比例原则来实现的。[1]近年来，我国学者也趋向认为，在就合同无效的判定中应当主动接受比例原则的指导。[2]

但是，现有研究却没有对比例原则下无效合同的判定过程作进一步的展开，以至于使原本具有重要实践指导意义的比例原则在无效合同判定的具体实践中未被重视。[3]此种尴尬之境状，既有法官的原因，但更多的是由于理论研究本身的欠缺。毕竟比例原则乃一抽象的原则，于司法实践的灵活运用尚需对此予以具体化为前提。[4]是故，本文拟就比例原则下的无效合同判定之具体因素进行展开，以期能为司法实践提供参考。

一、比例原则之一般

据考证，比例原则的产生最早可以追溯至1215年英国的“自由大宪章”中关于犯罪与处罚应具有衡平性的规定，即人民不得因轻罪而受到重罚。{2}而比例原则的现代渊源则始于19世纪末普鲁士最高行政法院在警察法领域的司法判决。{3}（P47）

从比例原则初显端倪之时起，其就受到了报应正义与分配正义原则，以及自19世纪末稳步发展起来的自由主义国家观念的强烈影响，尤其是后者不再直接关注正义观念，而是建立在这样的前提之上，即法律必须服务于有用之目的，适合其意欲达成的目标，且必须最终在手段与实现预期结果的目的之间形成可计量的因果关系。{4}（P678-679）此后，在国家的契约理论，特别是宪政国家（Constitutional State）、法治（the Rule of Law）以及宪法基本权利保障等理念的支持下，逐渐形成了具有客观规范性质的行政法上的比例原则（Grundsatz der Verhaltnismassigkeit），并进而扩展到宪法层面，成为了一项具有宪法阶位的规范性要求。{2}一般认为，所谓的比例原则包括适合性原则、必要性原则和狭义比例原则（即均衡性原则）。[5]

1．适合性原则（Geeignetheit ）。该原则所针对的是手段是否有助于目的的达成，故又被称为“合目的性原则”。申言之，对目的的实现无任何帮助的手段，就不应被采用。可见，适合性原则偏重于“目的取向”上的要求，即要求目的和手段间要有一个合理的联结关系，且这种联结应当是正当、合理的。不过，若是所采取的措施或手段只有部分地有助于目的的实现，则也不能认为是违反了适当性原则。从本质上讲，只要手段不是完全或全然不适合，就不违反此原则。{5}德国联邦宪法法院就指出，即使只有部分能达成目的，也算符合此原则。{6} （P369）

2．必要性原则（Erforderlichkeit）。必要性原则也称“最小伤害原则”，指公权力行为欲侵犯人民之基本权，而有数种可能的途径时，公权力机关应当选择对于人民伤害最小的方式为之，故该原则又被我国台湾学者称为“最温和方式原则”。在该原则的要求下，公权力的行使，以达到目的为已足，切不可过度侵及人民权利。{5}显然，必要性原则以有一目的与数手段同时存在为其适用前提，否则当只有唯一的手段方可达成目的时，必要性原则就无法适用。所以必要性原则所考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍之上。

3．均衡性原则（Proportionalitat）。该原则的核心是要求保护目的与手段之间的均衡，也就是说，一个措施虽然是达成目的所必要的，但不可予人民以过度之负担。所谓过度负担是指，法律所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。{6} （P370）通俗说，此原则就是要求不可大题小做，也不可小题大做。若是出现了“杀鸡取卵”的情形，则其成本与收益就显然不成比例。可见这一原则偏重于“价值取向”上的要求，强调的是付出的成本与取得的收益之间应成比例。

由此可见，比例原则的重心是寻求目的与手段间的均衡，而在合同无效的个案中要贯彻比例原则，确保目的（社会公共利益的维护）与手段（合同的无效）间的适当性，就必须对合同效力判断过程中的具体考量因素予以充分展开。实际上，所有的法律解释和法律推理理论所要解决的主要问题就是确定法官在自由裁量的过程中应该考虑哪些因素，而且应该如何考虑这些因素。{7}（P88-89）显然，对于无效合同的判定过程，亦无例外。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、比例原则的展开：无效合同判定中的诸考量因素分析

（一）合同本身的恶劣性

不难发现，学说批评现行法和现有判例的一个主要原因就在于现行法和当前的司法实践对于不法行为的严重性很少予以考虑。{8}（P821）比如是否可以因为货物超载或者托运人意图走私而将运输合同一概认定为无效呢？

强调合同的恶劣性实际上是由无效合同制度本身的谦抑性所决定的。合同无效作为一种比较极端的规制技术，其对私人自治的限制具有严厉性，因而是不能随意使用的。一如宾汉姆（Bingham）法官在Saunden v. Edwards案[6]中所言：“不考虑损失有多么的严重，也不考虑这一损失与行为的不法性间有多么的不成比例（disproportionate），只要存在影响交易的某一方面的不法迹象，则法院都应挺身而出，拒绝对原告的所有协助的认识显然是不能被接受的。”无论如何，我们都必须承认的是，就当事人达成意图谋杀的协议和当事人达成的涉嫌超载的合同显然是应该作不同的处理。申言之，在合同的恶劣性程度比较严重时，追求威慑和惩罚的目的的理由显然要重一些，由此而判定其为无效的可能性就大一些。相反，如果合同的恶劣性程度较轻，特别是其仅仅涉嫌违反那些不具负面道德评价，而只属于技术性规范的法律时，原则上就不能据此而将合同认定为无效。[7]

实际上，在判定合同无效时，要求法官应当考虑合同本身的恶劣性也是狭义比例原则的要求，即不能小题大做，用大炮打蚊子。否则，对于那些轻微的违法合同也要将其判为无效，就有过度限制私人自由的嫌疑。而且，即便从威慑本身来考虑，我们也应当贯彻同等情况同等对待，不同情况不同处理的原则，即重罪重罚、轻罪轻罚，否则一旦出现违法，或有损害公共利益的情形就一律判定合同无效，就会人为地降低无效制度的威慑力，甚至还可能会“鼓励”不法行为人行“大恶”。[8]

需要指出的是，这里所谓的合同的恶劣性既包括合同本身的严重性，也包括行为人主观的恶意程度。也就是说，在判断合同有无违法或损害公共利益时，有必要对该行为从其内容、动机及目的所得出之整体性，做整体衡量。{9} （P339）唯有合同的后果及其行为人之主观恶性都比较严重时，才有必要去否定合同的强制力。比如，在运输合同中，托运人存在走私的目的，但承运人对此却不知晓，那么该运输合同本身应当是有效的。再如，以出让方式取得国有建设用地使用权后，土地使用权人未按出让合同约定进行投资开发就转让其土地，则其转让合同就违反了《城市房地产管理法》第38条第1项和第39条之规定。但需要注意的是，不同主体的转让动因可能存在差别。有人是出于“炒地皮”的目的而转让，有人是为盘活资金、以解燃眉之急。这两种不同的情形，虽然其违反同一法律规定，但其违法动因上的差别决定了违法合同自身恶劣性的差别，不能不在利益衡量时予以考虑。

这种综合的考量的一个后果就是，同样的行为还可能因为不同当事人的不同主观目的而异其效力，但这样的结果并不违反“同样情形同样对待”的平等原则。若斯兰就曾清楚地表达出这个意思：

订约者意思的趋向可以决定行为的合法与否，这是毫无疑义的，同一行为在同一环境情况之下，在一个特别案件里有效或无效，一以其所具目的为移转：所以姘识男女间的赠与，其目的倘是在造成或维持那种非正式婚姻的关系，应当无效，反之，其原因倘是为了要断绝这种关系，那就变成正当了，借贷钱款与一个赌徒，目的倘是在继续一局赌博，更普遍的说，倘是在帮助赌博，应当无效，倘其目的是在使一个失败的赌徒付清他的赌债而脱离这种环境，那就成为合法的行为。所以一切归纳到行为目的的合法与否，或订约权的行使是正常或妄滥的问题。{10}（P100 ）

（二）合同与社会公共利益的关联性

若要因为恶劣的合同而去否定合同的效力，还需具备的必要条件是该合同与对社会公共利益的损害之间应具有直接的关联性。换言之，合同与社会公共利益之间缺乏关联性，或关联过远时，原则上就不能否定合同的效力。比如宅基地买卖合同与耕地保护等社会公共利益目的之间的关联性就过远，因而就不能由此而否定宅基地买卖合同的效力。{11}（P414-421）

关联性的判断可以视为是比例原则中适当性原则的要求。因为适当性原则要求国家所选择的手段有助于目的的实现，而如果恶劣的合同与社会公共利益间没有关联，或者关联不大、过远，那就很难说合同的无效会有助于维护社会公共利益的目的了。比如彩票代销店的转让显然与彩票发行中所承载的社会公共利益之维护没有关联，因此不能仅以彩票蕴含社会公共利益为由来判定彩票代销店的转让合同无效。[9]

自逻辑而言，关联性包括直接关联和间接关联两种。在许多案件中，对于直接关联性的判断是比较明显的。比如制定法禁止某项合同的订立，那么需要法院做的就仅仅是认定当事人是否在事实上已经达成了此项交易。因此只要当事人订立了为法律所禁止的合同，那么这种关联性就被确立了。比如法律禁止买卖毒品，则毒品的买卖合同就直接违反了法律，直接损害了社会公共利益。

但在很多案件中，间接的关联性却不容易确定。一个合同可能在表面上并不违反法律，也不损害社会公共利益，甚至在表面上完全合法，但如果我们就合同的整体予以考察，就可能会发现合同中存在不当的意图。比如，经销商将一辆汽车出售给某人。表面看来，合同毫无问题。但如果购车者的意图是利用所购车辆实施抢劫，那么抢劫的事实会不会让买卖合同也成为不法？社会公共利益是否会因这样的汽车交易而受损？可见，如果合同表面合法，但该行为却受到了不法性的“玷污”，或该行为与不法性有某种关联，那么法院就必须去判定这一合同在事实上是否违反了法律，是否损害了，或将要损害社会公共利益？牛津大学荣誉教授富尔门斯顿（Furmston）曾将涉及这一复杂问题的合同分为三类：{12}（P297）

1．虽然法律没有强制为某一行为的规定，但法律却规定不得以不为此行为为对价而进行交易。限制当事人的诉讼权利，限制婚姻的自由，以及限制贸易自由的合同就属于这一类型。以限制婚姻的自由合同为例，虽然法律并未强制当事人结婚，但包含有禁止一方当事人结婚内容的合同的效力就可能会受到影响。因为婚姻和家庭是我们社会的重要组织，所以任何企图劝阻当事人不结婚的协议都极易产生不利社会的后果。

2．合同所包含的内容虽然合法，但合同却被认为有导致出现与社会公共利益相悖后果的倾向。在Egerton v. Brownlow案[10]中，合同约定受赠人获得赠与的条件是在五年之内，获得一个官衔。法院认为这一赠与条件是有可能会损害社会公共利益的，因为受赠人为了获得赠予极有可能导致腐败行为的发生。

3．合同所包含的内容虽然合法，但该行为却为损害社会公共利益创造了条件。在Pearce v.Brooks案[11]中，马车的租赁为卖淫提供了帮助；而在Upfill v. Wright案[12]中，房屋的租赁则有促进私通的倾向。虽然在案件发生地卖淫已不再是犯罪，私通也已不再成为刑法的惩罚对象，但这两种行为仍然都为社会公共政策所反对，并且在这两个案件中都可以认为租赁合同为不道德行为的发生提供了土壤。所以法律要求出租人应拒绝履行合同。在Cowan v. Milbourn案[13]中，凯利（Kelly）法官还直接指出，被告不仅有权，而且法律也要求和责令其拒绝履行。

当然，上述类型的范围是不确定的。如果随意扩张，那就会导致妓女无法去订立任何一个有效合同的结果。因为在一定意义上可以认为妓女的所有交往都可能是为其卖淫活动服务的，因此都可以凭借社会公共利益（公序良俗）的概念而否定其效力。但是我们发现在比较法上，许多法院在判断一个交易是否有促进卖淫行为的倾向时却采取了相当灵活的态度。比如，对于购买水[14]，或衣服[15]的合同，虽然所购买的这些东西也可能会被妓女用于卖淫活动，但法院却依然维护了此类合同的效力。这当然与西方社会对于性的观念认识的改变有关。

不过，在笔者看来，这里更重要的理由应是对基本权利的维护。应当说，即便是妓女也依然享有基本人权，因此她为满足和维持基本人权的需要而进行的交易是不能被否定的，否则就会使她们的基本权利无法实现。比如每个人都需要喝水、穿衣，那么对于购买水和衣服的合同通常都应当是有效的，否则妓女就会衣不遮体、食不果腹。所以，当合同是实现当事人基本人权所必须的途径时，原则上就应当承认该合同的效力。[16]当然，此时更好的解释应当是，基本人权的重要性压倒了社会公共利益的重要性。换言之，不能因为社会公共利益而限制基本人权的实现，否则就有过度限制人权之嫌。

（三）社会公共利益的重要性

就肯定合同的效力而言，若是小而言之，则其对于维护当事人的信赖、防止一方的履行被不当的剥夺都是必须的；若是大而言之，由于合同是贯彻私人自治的基本工具，则肯定合同的效力对于促进私人自治，进而促进社会经济的繁荣也是必要的。相反，无效将使合同溯及自成立时起不发生当事人所预期发生的法律效果，这不但违背当事人的自由意志，而且也影响了法律关系的安定性，妨碍了第三人的善意信赖或交易安全。{13}（P32）因此英美法就特别强调，可以用于否定合同效力的公共政策应当是那些重要的公共政策，而轻微的公共政策一般是不能用来否定合同效力的。[17]正如Jessel M.R．所指出的：必须牢记的是，你们不能够将这些关于合同因违反公共政策而无效的规则任意扩张，因为，如果公共政策上有一种更重要的要求的话，那就是，成年并且具有健全智力的人应该享有最大限度地订立合同的自由，他们自由并且自愿达成的合同应该被视为是神圣的，理应得到法院的强制执行。[18]在德国，学说也区分绝对的公益与相对的公益。所谓绝对的公益是指社会所承认一贯不易的公益，有社会价值独立性的特征，如国民健康的公益。所谓相对公益是指因为社会现实需要，由立法者所制造出的公益。一般认为，唯有绝对的公益才可以径自否定其他人权。{6}（P383）在我国，王轶教授亦曾深刻地指出：若是没有足够充分且正当的理由，就不得主张对民事主体的自由进行限制，并强调这一规则应当成为私法上的一项最低限度的实体性论证规则。{14}

因此，一旦承认契约自由原则，即认可合同的有效本身也属社会公共利益的一部分，那么我们就不能简单和武断地认为只要合同出现了损害社会公共利益的情形，就必然会导致合同的无效。这一点在合同违法时的效力判认上极为重要。德国行政法院的判例甚至认为，在贸易、职业选择自由等基本权利领域，单靠“合理的”（reasonable） 、“客观正确的”（objectively justified） 、“重要的”（impor-tart）公共利益之理由，尚不足以限制基本权利，除非是出于保护“极其重要的”社会利益（out-standing important community interests）之需要。{3}（P53）

在笔者看来，之所以认为可以用于否定合同效力的社会公共利益应当是那些重要的社会公共利益，而轻微的社会公共利益一般是不能否定合同的效力的，这也是狭义比例原则，即均衡性原则的当然要求。不过，社会公共利益的重要性的判断则有赖于对法律本身或个案具体情形的理解。因此在理论上的所有讨论，都只能是属于抽象的判断过程。在此，我们可以建议从以下两方面来把握社会公共利益的重要性：

1．法律目的的认识。违法合同的效力判定中的社会公共利益的确定和重要性的衡量主要是围绕立法目的而展开的。因此探究立法目的、衡量立法目的的重要性就显得尤其重要。正如科宾所言：法规的措辞必须加以注释，立法机关的目的必须权衡，而且给予补救或拒绝补救的社会效果也必须考虑。{15} （P733）由于探究立法目的属于法律解释的问题，这里不予赘述。在此重点论及的是如何确定法律目的本身的重要性。

对于某一具体法律规定之目的的重要性一般可以从该规定或该法律在整个法律体系中的位置，以及法律本身为实现该立法目的而采取的措施及其程度等方面来予以考量。一般来说，如果某项法律对某种行为规定了极为严厉的惩罚，则可以认为此立法所维护的社会公共利益具有重要性。因为若非如此，法律就没有必要规定如此严厉的惩罚。

这里还需要指出的是，笔者对于《合同法》第52条第5项将违反法律中“法律”限制在“法律、行政法规”层面的做法表示出了高度的怀疑，并建议未来的立法应当放弃“法律位阶限制”的方法。{1}在笔者看来，合同违反法律中所谓的“法律”应该是一个广义的概念，它不仅指全国人大及其常委会制定的法律，也可以指其他有立法权的地方立法机构制定的法律、经其授权有委托立法权的机构制定的法律等；它不仅包括各种制定法，甚至还可以包括习惯法。{16}（P230-231）但是，如此宽泛的“法律”范畴，也确实会使合同在其生效过程中面临诸多的障碍。因而在此需要特别指出的是，虽然笔者主张放弃法律位阶限制的方法，但也承认：不同位阶的法律所体现的社会公共利益的强度的确是有可能存在差别的。因此，法院对于位阶较低的部门规章、地方性法规应特别注意其是否体现了社会公共利益以及该公共利益的重要性。尤其是对于那些只是为了部门利益、地方利益之需的规范性文件，法官当然应大胆予以排除，这一点是毋庸置疑的。

2．社会观念的把握。很多的社会公共利益并不一定会表现在立法当中。换言之，不违反法律，但违反了社会公共利益（特别是公序良俗）的合同的效力同样要遭到负面的评价。[19]如代孕合同、精子买卖合同。对于这些没有法律具体规范的社会公共利益及其重要程度的考量就只能仰仗于社会公众的意识。

必须承认，公序良俗所指示的是什么，在法条里是不常有明示的，而常在成文法之外。没有明确的含义，则对其确定就会出现困难。不过，即使对于法官的自由裁量权保持警惕的法国人来说，这一点都没有什么不满意的。因为他们清醒地认识到，“即使有明文规定，解释上亦并不加以注重。因为虽已知道公序良俗是什么，还须研究他对于违抗行为的影响，确定他的制裁，以及他所属的法律门类”。{10} （P97）换言之，这就“像建筑一座房屋一样，立法者不过确定了它的存在，设定了计划，至于建筑与布置，还是法学家的事”。{10} （P97）事实上，将公序良俗纳入公共利益的范畴，实际上是立法者以概括的“价值观念”予以立法，而赋予法官作最后的公益价值决定权。即法官负有在个案中依其法学者共通的内在客观感觉（而非依个人一己之感觉），来对该公益条款为价值补充。{6}（P198）

这里需要强调的是，在对缺乏法律依托的社会公共利益的确定中，法官应当对于社会的公共意识予以充分的重视。在这个意义上讲，我们认同星野英一教授的见解。他指出：在进行利益考量或价值判断的时候，法学家并不具有什么特殊的权威，他们的权威只体现在法律技术方面。在有关利益考量、价值判断方面，法学家也只是一个普通的市民而已。因此对于法学家来说，一件很重要的事情就是，一定要努力把解释的结果尽可能地和普通市民的感觉、期待相一致。这也是民主国家的基本要求。{17} （P8-11）实际上，为了使判决获得社会的认可，取得必要的公信力，法官也有必要对于普通民众的价值判断予以充分的关注。[20]{18} （P25）

（四）合同无效的必要性

合同无效的必要性是指，为了维护重大的社会公共利益而去否定合同的效力是否属于必要。这是比例原则中的必要性原则的要求。一般而言，必要性是从“经验的因果律”来考虑诸种手段之间的选择问题，也就是要靠以往的经验与学识的积累，对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例性进行判断，以保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。这有点像美国法上所谓的“最小限制选择原则”（Least Restrictive Alternative）。

哈福克特曾对此阐述道，这不是指必须适用的措施，而是指在手段的选择上过度限制了自由。换言之，必要性更加关注的是由法定目的所界定的国家对自由的干预程度。对此，詹森雷克作了一个形象的比喻：“不能拿大炮打蚊子。”{3} （P51）用中文表述就是“杀鸡焉用牛刀”。具体说就是，如果单纯地通过对一方当事人的处罚就可以实现目的，那么就没有必要非得让合同无效。{19} （P200）

如果我们将维护社会公共利益之目的与诸维护手段之间的关系进行比较，则可以将二者的关系区分为以下三类：

1．法律手段足以实现公共利益的保护目的，无效的目的在于强化。一般而言，对于违反公法的行为，法律本身都是规定有相应处罚措施的。比如，对于偷逃税款的行为，刑法和行政法都规定有相应的处罚。因此，应当认为，这些公法手段对于公共利益的保护目的的实现是充分的。换言之，原则上就没有必要再通过否定合同的效力来进一步强化公法目的之实现了。[21]

比如建筑企业需要依据《建筑法》的规定在相应的资质范围内从事相应的建筑施工活动，《建筑法》上对于资质的要求是为了保证建筑工程质量和安全，体现出了社会公共利益的价值取向。但是否可以说，在建筑市场领域，不具备相应资质的挂靠、转包、分包合同就必然无效？应该说，从确保建筑工程质量和安全这一社会公共利益的目的而言，判定挂靠、转包、分包合同无效并非其唯一手段。有论者就正确地指出，即使让挂靠、转包、分包合同有效，国家还可以按照建设工程管理程序从源头上去控制建设工程投资额度、资源消耗以及对环境的不利影响等，而实在没有必要通过否定位于建设项目程序中下游的施工合同的效力，消灭交易来达到行政管理的目的。{20}（P13-14）可见，《建筑法》自身的规定就足以实现保证建筑工程质量和安全等目的了，此时再去否定挂靠、转包、分包合同的效力就只能视为是对《建筑法》目的的强化。而基于私人自治、合同自由的私法精神，一般来说，以私法的手段来强化公法的目的是不允许的。[22]这实际上也是由宪法上的过度介入禁止原则决定的。如果我们将否定私法上之行为的效力的手段视为是国家的干预，那么依照宪法一般原则，过度介入是被禁止的。毕竟单个的个人并不因订立契约而融化在国家之中。毋宁说，人生而就享有特定的由其人格而产生的权利，并且这些权利也绝不会因为订立社会契约而丧失。{21}（P47）

2．法律手段不足以实现公共利益的保护目的，无效的目的在于补充。有些时候，公法虽然规定了处罚措施，但是由于种种原因，这些处罚措施并不足以实现保护公共利益的目的。以近亲结婚为例，我们发现，虽然立法明确禁止近亲结婚，但近亲婚姻却在我国长期存在。据民政部的不完全统计，1998年有禁止结婚的亲属关系却取得了结婚证的有430件。{22} （P154）由于门当户对、亲上加亲的观念使得近亲婚姻在一些地方，特别是在农村仍然存在。[23]依据《婚姻登记管理条例》第25条的规定，对近亲结婚的当事人可处以200元以下的罚款。这样的处罚显然太轻了，因此迫切需要借助包括宣告近亲婚姻无效等手段来协助实现其立法目的。[24]

3．法律没有规定保护社会公共利益实现的手段，无效的目的在于代替。这一点主要存在于合同出现违反公序良俗的情况下，由于此时合同不是违法，而是违反社会公序良俗。而公序良俗如果没有被法律所吸收，就没有了“牙齿”。基于“处罚法定”原则，对于违反社会公序良俗的行为，司法者也不能在个案中创造出一个处罚来。因而此时就需要借助合同的无效手段来实现维护社会公共利益的目的了。比如，为方便与“二奶”同居而赠与“二奶”房屋，由于“包二奶”这种典型的违反公序良俗之行为在公法上并无相应处罚措施，故为维护公序良俗，对赠与行为予以否定性评判似有必要。

综上，在合同无效的必要性的考量中，如果没有其他法律措施来为实现社会公共利益的维护提供手段，则合同的无效就存在其必要性；[25]相反如果其他法律措施已经为实现社会公共利益的维护提供了充分的手段，那么原则上就没有必要将合同判定为无效。毕竟无效乃是合同瑕疵形态中，最严重的处罚制裁手段，但并不当然是唯一或最适当的处罚制裁手段，因而除非不得已，否则应当限制法律行为无效的原因，此为“法律行为无效之补充性或最后手段性”的原则。{13}（P24）当然，在其他法律措施不足以充分实现社会公共利益目的时，通过判定合同的无效来支援这一不足也是允许的。

（五）合同无效的实效性

合同无效的实效性所强调的是通过判定合同的无效对于维护社会公共利益之目的实现是有作用的。换言之，如果判定合同无效对于社会公共利益的实现无济于事，那么就没有必要去判定合同无效了。麦克休（McHugh）法官就曾告诫说：法院不应仅仅因为合同出现了不法目的或与不法目的相关，就一律拒绝强制执行法律或衡平法上的权利，除非考虑到制定法的表述，施加这一惩罚对确保其立法目的或政策是必要的。[26]事实上，特雷特尔（Treitel）教授早已指出，拒绝或肯认民事诉讼请求何者更易于实现无效规范的目的的问题应成为所有案件中的决定性论题。{23}（P81）因此，在每一次审判中，法官都有必要问一下：这样的判决是否真的有助于社会公共利益（包括立法目的）的实现？

我们知道，威慑是判定合同无效背后的一项重要法政策。一般来说，否定合同的效力会对合同的当事人产生威慑力，尤其是在违法合同并未履行之时，无效的判定通常可以产生“防患于未然”的实效。但很明显，否定合同的效力并非在所有的情况下均能奏效。这一点在合同已经被一方履行完毕时最为明显。因为合同一旦执行完毕，情况就会发生变化。既然合同已经执行完毕，就说明法律的禁令并未能够有效地制止合同的进行。因此，此时就需要考虑另外一个问题，即：坚持使合同无效能否在其他方面促进立法目的的达成？

以近亲婚姻为例，由于公法措施的不足，因此理论上是允许借助包括宣告近亲婚姻无效等手段来实现立法目的的。但问题是，一旦近亲婚姻产生以后，可能问题就会有所不同。一般来说，禁止近亲结婚是主要基于优生的要求。基于遗传学、优生学原理，血缘关系太近的人通婚，容易将一方或双方生理和精神上的疾病或缺陷遗传给下一代。[27]但是，如果婚姻的当事人虽然属于《婚姻法》第7条所禁止的近亲结婚的范围，但在“结婚”后没有生育子女，或其生育的子女是健康的，那么对于这样的近亲婚姻是否仍然需要确认为无效？至少从无效制度的实效性来看，此时否定婚姻的效力对于优生的目的是没有作用的，反而会带来诸多社会问题。因此婚姻法学界就有观点认为，如果当事人已生有子女并成长良好，或当事人不能生育、不愿生育、不存在影响下一代的情形，那仍去宣告婚姻无效，就不仅没有实现禁止近亲结婚的初衷，也不利于保护妇女和儿童的合法权益，更不利于家庭和社会的和谐与稳定，因此在上述情况下就不应宣告婚姻无效。[28]再以建设工程施工合同纠纷为例，在实践中，有很多施工方虽不具备相应资质，但其完成的建设工程却验收合格，是否有必要仍将该建设工程施工合同判定为无效值得考量。应当说，对建设工程施工方的资质要求主要是为了保证建筑工程质量和安全，这确实体现了浓厚的社会公共利益色彩。但既然建设工程最终竣工验收合格，则说明违法合同并未实际损害到社会公共利益，若仍认定合同无效并无任何实效可言，反而极易导致不诚信的行为出现。[29]有鉴于此，最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条曾规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条的基本精神是“无效按有效处理”，而之所以按有效处理，是因为该违法合同并未损害社会公共利益，若按无效处理可能浪费社会资源或助长不诚信行为。我们认为，与其自相矛盾式的“无效按有效处理”，不如基于比例原则，直接承认此种合同的效力。

当然，就合同无效的实效性的考量必须慎重，因为有时肯定合同的效力并不会使社会公共利益的保护目的落空。但应谨记，依据同样情况同样处理的原则，法院也应肯定类似的合同的有效性。在Nelson案中，澳大利亚法律的目的在于为那些有经济需要（financial need）的人提供资助。但如果每一个人都隐瞒财产，而去申请金融资助，那么这一立法目的就会落空。因此基于一般威慑的要求，有必要放宽对于合同无效之实效性的考量。日本学者就指出，无效通常都是有助于消除违法状态的。除非无效的判断对法规目的的实现明显不具实益，否则应原则上肯定无效手段之于无效目的的适当性。{24}德国联邦宪法法院也认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合这个原则的要求。{6}（P369）

（六）合同无效的均衡性

斯卡曼法官曾说：“过分行使合法权力的本身即为非法。”[30]因此即便前述因素的考量都一致指向合同无效的结论，我们还应考虑的是，如果基于公共利益而将合同判为无效，对于个案的当事人而言是否会造成与其不法（当）行为不成比例的后果？申言之，当事人是否会因一个小小的不法（当）行为，而遭到致命的打击？

对此的衡量需要借助法益相称原则，即狭义的比例原则。法益相称原则要求干预的严厉程度与理由的充分程度之间应成比例，要求以公共利益对基本权的“干涉分量”来断定该行为合法与否，要求在宪法的价值秩序内，对上述行为的实际利益与人民的相应损害之间进行利益衡量（Guterabwa-gung），使人民因此受到的损害，或者说作出的特别牺牲比起公共利益的实现而言，要小的多，要合算的多，因此属于人民可以合理忍受的程度（Zumutharkeit），否则，公权力的行使就有违法、违宪之虞。{6}（P370-371）所以，合同无效的均衡性的考量应当是对于社会公共利益的重要性与肯定合同有效的重要性之间所进行的一种权衡。

这一衡量涉及到了“价值层面”的考量，且属于合同无效判定中的核心一环。这里首先需要强调的是，我们不能简单地认为公共利益在任何时候都高于私人自治的价值，否则就不存在合同无效的均衡性的考量问题了。应当承认，法官的任务是平衡公共利益和私人利益之间的关系，并且司法上对良好行政的看法和行政上的看法是允许存在差异的。[31]

显然，这种均衡性的权衡首先需要一个价值标准。德国法院对此的标准是宪法的“客观价值秩序”。这一标准是德国宪法解释的基本工具，它将包括政府基本原则和基本人权在内的有关价值排成一个高低序列，其中最重要的是“自由民主基本秩序”和“人性尊严”，并要求所有国家机关共同遵守之。但是这样的客观价值方法却立即遭到了严厉的批评，并被指责为“价值专制”，是一种把法官个人的价值观输入宪法的天真的方法。的确，单纯从审判的技术角度看，要想真正做到把案件中涉及的所有权益或者利益按照各自的重要性进行排序、权衡，实际上是很困难的，更不要说事先就抽象地进行排序。因为缺少很客观的衡量尺度，在有些情况下你很难说这个利益就一定比那个利益重要。换言之，利益的确定和衡量更多地有赖于个案的具体情形而定。{3}（P54）因为一个法律的效果，惟有充分考虑到这些个案的特质之后，所为的效果方有可能是个案之正义。{6}（P300）

现在有一种新的见解就是荷兹（Hesse）所建议的，采取可行性协调原则（praktischer Konkordanz ）来解决权利的冲突问题，即力求能把宪法所保护的权利调和到“彼此都获得某种实现”的程度。也就是说，当宪法保护的两种权利彼此发生冲突时，既不能用缺乏考虑的“利益衡量”，甚至也不能用抽象的“价值衡量”来让一种权利优先于另一种权利的方法解决。相反，宪法的整体性原则要求去寻找一种双方都满意的解决方法，两种权利都必须受到某种限制，以最大限度地实现各自效率。而其中的边界划分，在个案中必须成比例，不能超出协调两种权利所必需的程度。[32]{4}（P690）

三、典型个案的检讨：比例原则在无效合同判定中的应用

嵊州市人民法院法官丁新民与当地一女个体户俞萍签订协议，合伙开设一家服饰店。俞萍个人领取个体工商营业执照，丁新民并未实际参与服饰店经营管理。后两人关系失和，又订了数份协议，仍未解决纠纷。俞某把丁新民告上法庭，认为被告作为在职法官，与原告签订合伙协议严重违反了《法官法》等法律的规定，同时认为丁新民将服饰店的股份转让她缺乏事实法律依据，要求确认双方当事人先后签订的“合伙协议书”无效。

新昌县人民法院一审判决驳回俞萍的诉讼请求。俞萍不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法改判。绍兴市中级人民法院经审理认为俞萍的上诉理由不能成立，遂于2006年7月20日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。

2007年6月1日，浙江省人民检察院对本案提出抗诉，认为绍兴市中级人民法院的民事判决确有错误。2007年8月29日，浙江省高级人民法院作出（2007）浙民监抗字第98号民事裁定，决定对本案提审。经审理，浙江省高级人民法院认为，检察机关的抗诉意见与申诉人俞萍的申诉理由均不能成立。原二审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。据此，依法判决维持绍兴市中级人民法院（2006）绍中民二终字第301号民事判决。俞萍表示不服省高院的终审判决，仍将继续申诉。[33]

本案引起了媒体的广泛关注，诸多意见认为法院的判决不正当。个人以为本案中法院的判决结论应当是值得肯定的。[34]但是就判决结果的论证而言，却值得做进一步的阐明。

据现有的报道来看，法院判决的基本依据是从对《法官法》第32条的理解上展开的。即认为《合同法》第52条第5项规定所强调的是违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能无效，而《法官法》第32条的规定属于管理性禁止性规范，并非《合同法》第52条第5项所强调的“强制性规定”，因此不得以《法官法》第32条的规定来判定合伙合同的效力。对于区分强制规范与管理规范的意见以及将《法官法》第32条定性为管理规范，从而排除《合同法》第52条第5项的适用意见，有学者提出了批评。{25}

在笔者看来，用强制规范与管理规范区分论作为判决的理由是不恰当的。因为强制规范与管理规范的区分只能是在判决作出以后对于合同所违反之法律的简化描述。换言之，在判决作出前，《法官法》第32条究竟是属于强制规范抑或管理规范，我们是无法确定的。[35]所以，合伙协议是否有效的判断应当在比例原则的指导下，运用前文所述的利益衡量方法作慎重的考量。[36]

从目的上讲，《公务员法》和《法官法》禁止公务员经商主要是为了防止公务人员因违规从事或参与经营性行为而陷入不正当的权钱交易等不法活动中去，以保持公务员队伍的纯洁性，属于维护社会公共利益的法律规范。[37]但一如前文所强调指出的那样，我们不能仅仅因为社会公共利益的要求而一概将所涉的行为均判为无效。我们必须牢记：“不能将这些关于合同因违反公共政策（公共利益）而无效的规则任意扩张，因为，若公共政策（公共利益）上有一种更重要的要求的话，那就是，成年并且具有健全智力的人应该享有最大限度地订立合同的自由，他们自由并且自愿达成的合同应该被视为是神圣的，理应得到法院的强制执行。”[38]所以，在认定公务人员经商行为效力时，应当基于具体的案情进行展开。在此我们以俞萍诉嵊州市人民法院法官丁新民一案为分析对象，运用前述利益衡量方法对法官合伙协议的效力进行分析。

首先，就该合伙合同的恶劣性而言，应当承认，由于当事人的法官身份，因此其签订的合伙协议具有一定的恶劣性。但是，由于在本案中，法院已经审理查明，丁新民并未利用法官的身份及职务之便实际参与服饰店的经营以谋利。[39]因此，这种恶劣性应当说并不严重。

其次，丁新民未利用法官的身份及职务之便实际参与服饰店的经营以谋利的事实也导致了丁新民本人的违法与《法官法》禁止法官经商的目的之间缺乏直接的关联性。

再次，我们承认，《法官法》第32条关于禁止法官经商的规定所体现的维护司法公正的社会公共利益在性质上是非常重要的。但据此而判定合伙合同无效却没有必要性。因为对于法官经商的问题，《法官法》已经有了相应的处罚措施。在本案中，嵊州市人民法院对丁新民违反《法官法》参与经营性行为也依法予以行政警告处理。[40]而且，2007年12月7日，丁新民也已经提前办理了退休手续。所以也就没有必要再去否定合伙协议的法律效力了。在法国，如果禁止法院官员兼职从事取得报酬的活动，他们可否从与他们非法达成交易的人那里取得约定的佣金就是一个问题。判定法律的目的可能是阻止法院官员从事此类活动，如果他们的请求被拒绝了，显然就达到了这一目的。另一方面，通过适用与其罪行和与其从被禁止的交易中收益相称的纪律处罚，也可能达到这一目标。如果我们能够接受这一观点，即法律的主要目的与其说是为了保护当事人（如果他未付酬金就取得服务，则他得到了额外的收益），不如说是保持法院官员的“职业尊严”，那么人们就能明白为什么法国最高法院可定合同的效力，并允许法院官员索回其佣金。{26}（P236-237）

复次，就本案而言，由于丁新民是在主张转让合伙股份，因此可以认为是从“违法行为”中退出的情形。因此在本案中肯定合伙协议的效力并不会进一步损害社会公共利益。相反，这样的判决可能会给社会一个信号，鼓励“违法行为”者早日退出。

最后，作为一个自然人其应当是有参与合伙的权利的。但在本案中，作为法官的丁新民因为《法官法》的规定而受到了限制。显然，这一限制与丁新民的法官身份是直接关联的。换言之，只要将丁新民的法官身份予以除去（如开除公职），[41]则就可以在实现《法官法》的目的的同时，又不过度侵犯丁新民作为自然人的合法权利。这样的结论可以使社会公共利益与私人自由都最大的限度得以实现，值得采纳。

结语

在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合过程。其中，合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程，而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则主要属于价值的判断过程。

既然这里涉及到了价值判断的问题，也就是说，我们的考量因素当中包含着对社会各种复杂的价值观念的比较与衡量。{16}（P167）因此我们必须承认，不管采取什么样的方法，我们也都只是在接近最正确的立法目的或社会认识，都只是在“证明”出一个自认为是妥当的结论，而决非是像数学计算那样，可以通过一个既定的公式得出一个完全正确的解。从这个意义上说，无效合同的判断过程是相当艰难的。然而，无论这一过程是多么的艰难，对于法官而言，他都必须在个案中做出决断。显然，个案判决的作出将主要依赖于法官对于具体案件事实的把握程度。因此本文的阐释依然是指导性的。虽然笔者已试着将比例原则予以具体化，但是在就个案的衡量中，仍需要法官的个人智慧。这主要是因为，作为一项理论研究，我们无法就个案中的所有具体细节进行事无巨细的考察，而且，文中的个案也是被裁剪了的“个案”，这样的分析对于理论研究，尤其是让本文的研究不至于陷入无穷无尽的“可能”状态当然是必要的。但于活生生的司法实践而言，却仍略显苍白。因此，在关于合同无效的判定中，授予法官以自由裁量权就成为必要。当然，法官在运用自由裁量权时，应当主动接受比例原则的指导，进而就无效判决对社会公共利益与私人自由可能造成的影响进行妥当权衡和比较。[42]

注释:

[1]参见R. A. Buckley, Illegality and Public Policy, London: Sweet＆Maxwell, 2002, pp. 281-303；Thomas Westphal, Zivilrechtliche Vertragsnich-tigkeit wegen Verstof3es gegen gewerberechtliche Verbotsgesetze, Berlin: Duncker＆Humblot, 1985,S.70ff;[日]川岛武宜、平井宜雄编：《新版注释民法（3）总则（3）法律行为I》，有斐阁2003年版，第102 -103页；黄忠：《合同自由与公共政策—〈第二次合同法重述〉对违反公共政策合同效力论的展开》，《环球法律评论》2010年第2期；黄忠：《契约自由与国家干预—普通法上的违法合同处理规则之改革》，《华东政法大学学报》2010年第5期。

[2]参见解亘：《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期；王洪：《合同形式研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第39 -40页；孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力—兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期；谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”》，《中国社会科学》2007年第6期；耿林：《强制规范与合同效力—以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版；黄忠：《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期。

[3]一个典型的体现就是最高人民法院在《合同法解释（二）》第14条中，没有正面回应比例原则的问题，而是继续采取了并不科学的规范识别法，即将《合同法》第52条第五项规定中的“强制性规定”界定为“效力性强制性规定”。对此的批评参见黄忠：《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期。

[4]比如孙良国博士就曾质疑说：比例原则具有高度概括性，并不能产生足够的确定性。参见孙良国：《再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力—以学界通说和法院判决为评判对象》，《浙江社会科学》2011年第8期。

[5]参见姜昕：《比例原则研究：一个宪政的视角》，法律出版社2008年版，第33-36页；张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第72页。

[6]（1987）1WLR1116, 1134.

[7]比如《认证认可条例》规定，电脑（单台电脑除外）必须经过认证，那么买卖未获得强制性产品认证证书及未加施中国强制性认证标志电脑的合同是否有效？笔者认为此时买卖合同原则上应当有效。但我国有些法院却仍然将其认定为无效。参见江苏省无锡市崇安区人民法院《民事判决书》（[2006]崇民二初字第086号）；江苏省无锡市中级人民法院《民事判决书》（[2007]锡民二终字第0033号）。

[8]我国《民法通则》和《合同法》对没收财产罚的规定也存在同样的问题。参见黄忠：《论没收财产罚在民法中的除去》，《江淮论坛》2010年第1期。

[9]但司法实践中却多判为无效。参见武汉市青山区人民法院：《民事判决书》（[2009]青民二初字第346号）；洛阳市瀍河回族区入民法院：《民事裁判书》（ [2011]瀍民初字第301号）。类似转让许可证的无效案例还可参见，宁夏回族自治区高级人民法院：《民事判决书》（[2008]宁民终字第68号，涉及转让网吧经营许可证）；山东省青岛市中级人民法院：《民事判决书》（[2009]青民二商终字第507号，涉及转让药品经营许可证）；甘肃省酒泉市中级人民法院：《民事判决书》（[2010]酒民二终字第45号，涉及转让药品经营许可证）；甘肃省高级人民法院：《民事判决书》（[2011]甘民二终字第39号，涉及转让加油站经营许可证）。

[10]（1853） 4H. L. Cas. 1，10 E. R. 359.

[11]（1866） L. R. 1 Ex. 213.

[12]（1911） 1 K. B. 506.

[13]（1867） L. R. 2 Ex. 230 at 234.

[14]Lloyd v. Johnson,（1798） 1 Bos.＆Pul. 340, 126 E. R. 939.

[15]Bowry v. Bennet, （1808） 1 Camp. 348，170 E. R. 981

[16]汤因比指出，“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样”。参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第300 -301页。

[17]参见《第二次合同法重述》（Restatement of the Law, Second, Contracts）第178条之评论（Comment）b。

[18]Printing＆Numerical Registering Co. v. Sampson, L. R. 19 Eq. 462（1875）．

[19]正是从这个意义上讲，《合同法》第52条第五项对违法之“法”的位阶限制实际上是没有多少意义的。因为即使合同没有违反《合同法》第52条第五项上的“违反法律、行政法规的强制性规定”，但仍有可能会因为违反《合同法》第52条第四项（损害社会公共利益）而无效。参见黄忠：《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期。

[20]因此本人曾提出判决不能过度背离民众的法感情。参见洪义、薛海明：《判决为何需要容纳群众的感觉》，《中国社会科学报》2010年8月19日。实际上，在利益法学中，“法律感觉”也是极为重要的。参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版，第260 - 268页。

[21]我国也有判例认为，在当事人接受行政处罚，补交税金后，由于当事人恶意串通逃避税收，损害国家利益的问题已经不存在了，因此不应再支持要求确认双方签订的协议无效的请求。参见遵义市红花岗区人民法院《民事判决书》（[2008]红民南第350号）；浙江省高级人民法院《民事判决书》（[2001]浙民法终字第238号）。

[22]当然，公法目的具有极其的重要性时，则可能会出现“目的使手段正当”的问题。

[23]参见汤万锥、韦信钱、孙成春：《近亲结婚婚姻无效》，《福建法制报》2005年3月30日第13版；吴德海、潘昌基：《苗族近亲婚姻根源及根除办法探讨》，《贵州民族报》2005年10月17日第6版；高红艳：《行为逻辑与资源缺乏—宁夏南部山区乡村回族近亲结婚行为的社会学分析》，《求索》2005年第11期。

[24]这里只是说，就手段而言，有判定婚姻无效的可能性，却不能直接就推断说婚姻就必然无效。近亲婚姻究竟是否必然无效，还需考虑下文所述的其他因素。参见黄忠：《通过私法的社会控制》，《法制与社会发展》2010年第2期。

[25]但仍不能断言，有必要无效就必定无效。

[26]（1995） 184CLR, 538, 613.

[27]参见陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2000年版，第125页；胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第20页；王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第77 - 78页。

[28]参见孙大强、庞建军：《近亲结婚的婚姻关系如何宣告无效》，《江苏法制报》2007年10月18日第Col版；巫国祯、杨大文主编：《走向21世纪的中国婚姻家庭法》，吉林人民出版社1995年版，第35-36页；杨遂全等：《婚姻家庭法典型判例研究》，人民法院出版社2003年版，第97 - 99页。

[29]参见[日]川井健：《无效の研究》，一粒社1979年版，第21页。

[30]Michael Supperstone QC ＆ James Groudie QC, op. Cit. , p. 6. 42．转引自余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第64页。

[31]John Bellm, The Expansion of Judicial，转引自余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第54页。

[32]但这种观点也因为没有把对个人基本权利的保护放到更加突出的位置而受到批评。参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第54页。

[33]详细案情参见冯伟祥：《法官与人合伙开店是否合法？》，《浙江工人日报》2006年7月29日；《法院判决法官胜诉省检察院依法抗诉》，《浙江工人日报》2007年7月14日；《法官经商虽违法签订合同仍有效》，《浙江工人日报》2008年12月4日。

[34]但也有相反的意见，参见陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007年第3期；孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果—从张继峰人股煤矿案谈起》，《法学》2010年第10期；孙良国：《再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力—以学界通说和法院判决为评判对象》，《浙江社会科学》2011年第8期。

[35]因此，笔者认为《合同法解释（二）》第14条的规定对司法实践不具实质指导意义。参见黄忠：《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期。

[36]有学者认为，判断此类行为的效力应当依据《合同法》而非《公务员法》和《法官法》。参见孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果—从张继峰人股煤矿案谈起》，《法学》2010年第10期。但本人认为，判定违法合同的效力既不能单纯从《法官法》、《公务员法》等被违反之法律规范出发（除非该规范明确了违反后的行为效力），也不能简单地从《合同法》的规范出发，而应当综合被违反之法律规范的目的，进行利益衡量，做具体判定。

[37]参见孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果—从张继峰人股煤矿案谈起》，《法学》2010年第10期；杨景宇主编：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社2005年版，第136-137页。

[38]Printing＆Numerical Registering Co. v. Sampson, L. R. 19 Eq. 462 （1875）．

[39]实际上，很多商业活动，法官或公务员的身份是没有多少影响力的。比如公务员经营普通餐馆、销售日用品。

[40]当然，行政警告处分本身是否恰当，仍然值得商榷。

[41]参见《法官法》第33条、第34条。

[42]在这个问题上本人认为，试图通过立法而一劳永逸地解决无效合同判定中的所有问题是不可能的。因为利益本身是要发展变化的，并且基于成文法本身的局限性，立法者的利益衡量不可能钜细靡遗，故常于无法完全掌握时，只好保留相当的空间给适用者，使其适用法律于具体案例时，有相当的判断空间。参见高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，元照出版公司2003年版，第217页。因此比较法上，很多新近的立法在规定合同无效时，都没有采取非此即彼的刚性模式，而是明确要求法官在判定合同效力时应当进行利益权衡，并详细例示了相关的考量因素。参见《欧盟合同法原则》（Principles of European Contract Law）第15:102条；《欧盟民法典草案》（Draft Common Frame of Reference）第Ⅱ.—7:302条浅国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles of International Commercial Con-tracts 2010）第3.3. 1条。

出处:《法制与社会发展》2012年第4期