论劳动合同中的附随义务

关键词: 劳动合同，给付交换之债，附随义务，诚实信用原则，倾斜保护原则

内容提要: 劳动合同本质为给付交换之债，适用民法契约附随义务理论，但因其人身性、不完全性决定了民法契约附随义务理论不能直接适用于劳动合同附随义务。诚实信用原则和倾斜保护原则共同构成劳动合同附随义务的法理基础，作用于劳动合同立法和司法阶段。劳动者和用人单位都对对方承担通知、协助、保密等各种附随义务，但在内容以及程度上，用人单位承担的附随义务都要大于劳动者，且法定化趋势更强。我国劳动合同立法应当适应这一趋势，将更多的劳动合同附随义务以及违反这些义务的法律效果予以明确规定，以期更好保护劳动者权益，构建和谐劳动关系。

长期以来，劳动法领域“权利至上”，现有著作多立足于权利角度，尤其是劳动者权利，对整个劳动合同领域进行研究。但是，权利的反面并非完全就是义务，我们不能从权利体系直接推导出义务体系，特别是附随义务。附随义务具有单向性，合同当事人在负担附随义务的同时，并不必然享有“附随权利”或其他权利。 {1}同时，单独从劳动者权利这个单一的路线展开思考和分析，而没有与雇主的契约义务联系起来，无法真正保障劳动者权利通过私法手段得以实现，也会有意或是无意地忽略劳动关系中双方利益的平衡。{2}“现代债法上，债之义务群理论最重要的贡献之一，是确认债之关系除给付义务外，尚可能发生其他义务（附随义务）”。{3}劳动合同脱胎于债，以劳动力和一定报酬为给付交换内容，具有债的要素，因此与其他民事合同一样适用民事领域中的附随义务理论。但不同于一般给付交换之债，劳动合同具有强烈的人身性、社会性，从而决定了民事领域中的附随义务不得完全移植而必须经过修正才能真正适用于劳动合同。因此，单独研究劳动合同附随义务显得尤为必要。

一、劳动合同中附随义务的法理基础

（一）劳动合同与附随义务

劳动合同是劳动者与用人单位之间签订的，以劳动者一方提供劳动力，用人单位一方支付相应报酬为标的的合同，具有当事人地位不平等、不完全性等特征。附随义务，最初源于德国债法，继我国《合同法》引进该概念，学界对其认识不一，概括起来主要归于广义说和狭义说两种。其中，广义说认为，附随义务是基于诚实信用原则而产生的给付义务以外的义务，包括先契约义务、履行过程中的附随义务和后契约义务。而狭义说认为，附随义务仅限于履行过程中发生的给付义务之外的义务。在此基础上，对劳动合同附随义务的认识又有几种不同的意见：一种观点指出，劳动合同附随义务是为维护对方当事人的利益，基于劳动合同订立时诚实信用原则的要求，以及劳动合同履行和终结后的劳动者的忠诚义务和用人单位的保护义务的要求，即使在用人单位和劳动者之间没有约定，法律亦没有规定的情况下，劳动合同当事人亦应遵守的义务，并又进一步指出，法律规定的或当事人约定的排除在附随义务之外；一种观点认为，劳动合同领域对附随义务和从给付义务做出泾渭分明的划分没有太大的学术意义，从而不区分附随义务和从给付义务，将劳动合同主给付义务以外的一切义务都纳入到劳动合同附随义务概念之内。{4}

无论是先契约义务、履行过程中的附随义务还是后契约义务，都派生于诚实信用原则，并抽象出合同缔结、履行、消灭三个阶段当事人始终应当照顾、保护相对方人身、财产利益之共性，从而应当将先契约义务、后期契约义务、契约履行过程中的给付义务之外的义务统称为附随义务。附随义务是给付义务之外的义务，区别于主给付义务和从给付义务，主给付义务是当事人订立合同目的之所在，从给付义务是指为了准备、确定、支持及完全履行主给付义务的具有本身目的之义务。附随义务不包括从给付义务，两者最重要的区分在于义务目的的不同，从给付义务在于辅助主给付义务，保障给付利益，而附随义务在于确保固有利益的完整。{5}劳动合同附随义务建立在一般民事契约附随义务理论基础之上，是附随义务在劳动合同领域的移植与再结合，不因法律规定或当事人约定而改变其性质，不以劳动合同有效成立为前提，是劳动者和用人单位在劳动合同缔结时、劳动合同履行过程中以及劳动合同解除后所产生的给付义务之外的义务。

（二）劳动合同附随义务的法理基础

关于附随义务的法理基础，通说认为乃诚实信用原则，“附随义务是诚实信用原则的衍生物，诚实信用是附随义务的唯一源泉”。劳动合同本质仍为债，诚实信用原则同样为其附随义务的法理基础。《劳动合同法》第3条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”常被解读为劳动合同附随义务的根源。诚实信用原则要求，民事主体在民事活动中维持双方利益平衡，以及双方当事人利益与社会利益平衡。一方面，主体要有良好的行为，即客观诚信；另一方面，主体不得有伤害他人的内心意识，谓之主观诚信。{6}劳动者和用人单位双方在追求自己利益时应该尊重并保护对方利益，同时不得因为自己的行为损害第三人和社会的利益。

诚实信用原则作为道德规范的法律化，并不局限于劳动者和用人单位之间利益关系的调整，对于劳动者、用人单位与第三人、社会之间的利益同样涉足，其试图在契约自由状态下调整、兼顾各方利益（劳动者、用人单位、第三人、社会公共利益）。但是，劳动合同中劳动者一方处于弱势地位，一旦劳动合同缔结后则附属、依附于用人单位，劳动力的给付直接关系其生存与发展，这又决定了劳动者利益的保护应当有所偏重。正如有的学者谈到，“就合同法中的诚实信用原则而言，尽管其在一定程度上体现了民法社会化的趋势，但仍然主要是平衡实力均等的合同当事人之间的利益关系，而对于实力悬殊的劳动者和雇主之间可能出现的不平等情形则缺乏考虑。”{7}因此，国家立法一方面承认劳动者和用人单位之间经济地位、社会方面的不平等，另一方面通过一些强制性规定对劳动者和用人单位之间的权利义务加以干预，意图实现“实质公平”，这就是倾斜保护原则。有的学者认为《劳动合同法》第1条“为了完善劳动合同制度，明确劳动关系双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系制定本法”是倾斜保护原则在立法上的体现，并进一步指出，“立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则，否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官自由裁量尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。”{8}

笔者认为，诚实信用原则针对劳动者和用人单位之间做出 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次利益调整，而倾斜保护原则是在此基础上的第二次利益平衡，前者体现的是一种交换正义，后者则是分配正义与矫正正义。诚实信用原则主要作用于司法层面，在劳动合同中，仅以诚实信用原则为基础的附随义务只是在司法的层面实现了劳资关系的实质公平，而在立法上却必须依靠倾斜保护原则进行资源的分配，强化雇主对劳动者的义务与责任。倾斜保护原则一方面定位于立法，要求劳动者与用人单位劳动权利义务之间的倾斜性分配；另一方面，其在司法上也存在适用空间，只是相较而言，立法层面的影响更加明显。目前，我国劳动合同法单独立法，在劳动法领域立法空白缺失时常转向求救于民法基本理论，但这样直接拿来适用往往忽略了劳动合同的特殊性。劳动关系本身具有的不平等决定了劳动者利益重点保护的要求。同时，劳动合同附随义务具有不确定性，劳动合同附随义务不断法定化仍难以将其完全概括。这些都决定了劳动合同附随义务中实践自由裁量权的问题，只是因为劳动合同法附随义务的法定化强于一般的合同，法官自由裁量权适用空间更小而已。因此，倾斜保护原则并非仅能定位于劳动合同立法，在司法层面上也和诚实信用原则一起共同作用，两者缺一不可，不可相互替代。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、劳动合同附随义务的内容

劳动合同附随义务包含用人单位对劳动者的附随义务，也包含劳动者对用人单位的附随义务，既存在于劳动合同订立前，也存在于劳动合同履行过程中、劳动合同解除后。其中，有部分附随义务可能因为法律已经做出规定而转化为法定义务，也可能因为当事人在劳动合同中进行约定而变为约定义务，但这都不影响劳动合同附随义务的存在，其不以法律规定或当事人约定为基础。因劳动合同的特殊性，通常用人单位承担的附随义务多于且严于劳动者，故本文将劳动合同中的附随义务按照用人单位和劳动者两个不同的义务主体分别进行分析。{9}

（一）用人单位对劳动者的附随义务

1.通知义务{10}

现代社会协作事宜大量存在，基于一定事实相互联系的当事人应将影响另一方利益情况的事实如实告知。基于诚实信用原则和倾斜保护原则，在劳动合同成立前、合同履行过程中以及合同解除后，用人单位都应将与劳动关系相关的事宜以一定合理的方式告知劳动者。具体而言，劳动合同订立前，用人单位应当将工作性质、地点、内容、条件等基本事宜告知劳动者；劳动合同履行过程中，内部劳动管理规则或制度以及诸如上班作息时间变化、工资调整等情形变动也应及时告知； {11}劳动合同解除后（主要针对用人单位单方解除）应将解除事实以及理由在法定时间内让劳动者知悉。我国《劳动合同法》第8条：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况”，第4条第4款：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者”，第21条：“用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”以及第 41条：“用人单位依照本条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员”，都对用人单位的告知义务作出了明确规定。

2.保护义务

劳动合同成立后，劳动者按照用人单位要求在用人单位提供的环境之下工作，其身体健康、财产安全必然受到影响，用人单位理应采取一定措施提供相应的保护。该项义务具体内容主要体现为劳动者生命健康、财产安全以及人格利益的保护。《劳动法》第52条到第65条详细规定了用人单位对于劳动者生命健康保护的具体内容，集中体现为工作场所、职业健康检查等安全事项；财产安全的保护应当只限于劳动者基于劳动需要而携带的物品，如劳动工具、交通工具等；人格利益的保护主要表现为劳动者人格尊严、个人隐私的尊重以及保密。

劳动关系因为直接影响劳动者的生存发展而带有部分“公法”的性质，用人单位的保护义务，尤其是提供相应标准工作环境的义务往往同时上升为对国家的义务而具有双重属性，相对其他几项附随义务具有更重要的地位。因此，部分学者对保护义务为附随义务的性质提出质疑，认为保护义务应当是劳动合同中用人单位的主给付义务。{12}笔者认为，主给付义务与附随义务根本区别在于，主给付义务具有确定性，债一旦成立其内容就得以确立，并决定债的类型，保护债权人的给付利益。劳动合同的主要内容是劳动力和一定报酬的交换给付，用人单位的主要义务是对提供劳动力的劳动者支付相应的报酬即可，采取一定措施避免劳动者人身财产等受到损害并非劳动合同订立之目的，实乃保护劳动者本身固有利益（人身及财产）不因劳动合同的缔结、履行、解除而有所贬损。因此，保护义务不是劳动合同的主给付义务，而具有附随义务之性质，且应还原于民法上一般的义务范畴。但因其劳动关系紧密结合，劳动者和雇主之间彼此利益之影响范围扩大而具有较强强度。 {13}

3.协助义务

劳动合同一旦订立，劳动者即归属于用人单位，由用人单位支配，受用人单位管理。用人单位的协助义务主要体现为后契约义务：向劳动者出具相关证明、办理相关转移手续。《劳动合同法》第50条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”。用人单位出具证明文件的内容应当限于有关劳动关系的起止时间、工作性质、工种等一般情况的描述，而不应涉及劳动者能力、道德品行方面的评价。若证明书内容记载存在不实或夸大其词、恶意诋毁、中伤，使劳动力市场上潜在的用人单位在决定是否缔结劳动关系时产生不良判断，以至影响劳动者获得公平就业机会，用人单位应对劳动者承担赔偿责任。如果劳动者请求用人单位出具有利于自己的记载事项时，用人单位可以做出也可以不做出，一旦同意，则必须客观公正真实的记载。{14}

（二）劳动者对用人单位的附随义务

1.通知义务

和用人单位一样，劳动者也应采取一定方式将关系其利益的事实让用人单位知晓。《劳动合同法》第8条后半段规定，“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”。与用人单位告知事项具体化不同，该条仅以“与劳动合同直接相关的基本情况”抽象概括。如何理解“与劳动合同直接相关的基本情况”？通常应以是否与具体的工作性质、工作内容、工作能力要求相关判断，且不得因为履行通知义务而给劳动者带来额外负担，更不得违反公序良俗。如应聘一名酒店的保安，其婚恋情况不属于与工作相关的信息，而其身体健康状况则必须如实告知用人单位。《劳动合同法》没有对劳动合同履行过程中劳动者的告知义务做出规定，因附随义务不限于法律规定，用人单位常常以工作制度、管理规章等形式将劳动者的告知义务具体化，从而转化为合同约定义务。笔者认为，该类性质的规章制度是否合理应采用前面“与劳动合同直接相关”判断标准进行衡量，如果该事项属于不告知会直接影响正常工作的理应告知，最常见的如劳动者生病不能按时上班工作。同时，用人单位内部规定中对于告知的方式和程度不能过于严格而给劳动者带来过重负担。对于部分告知内容涉及个人隐私等情形的，与劳动关系直接相关的劳动者仍应告知，用人单位负相应的保密义务。

2.保密义务

用人单位因劳动关系缔结而获知的劳动者隐私负有保密义务，劳动者在工作过程中了解到的用人单位的秘密同样承担保密义务。《劳动合同法》第23条第1款规定，“用人单位可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。此时，保密的附随义务因劳动者和用人单位约定而直接转化为合同义务，实践中,用人单位也常采取该方式确定劳动者的保密义务。当然，用人单位还可以和劳动者约定其他内容作为保密事项，但其性质已不属于附随义务。如果双方没有对商业秘密等进行约定，基于诚实信用和倾斜保护原则，劳动者同样负有不得泄露的义务。这里需要注意的是作为附随义务性质的保密义务的保密内容。笔者认为，劳动者对用人单位的保密义务不应仅限于商业秘密，对于用人单位的信誉、客户信息以及其他用人单位采取了一定措施予以保护的不愿为外借知悉的技术信息、经营信息，劳动者都应当保密而不得泄露。同时，保密义务并不仅限于劳动关系存续期间，劳动关系解除后，劳动者同样负此义务。

劳动过程中劳动者必然或多或少的获知用人单位信息，特别是商业机密，若在此期间利用这部分信息进行经营活动无疑将给用人单位带来重大损失。因此，基于忠实义务，劳动者原则上在劳动关系存续期间负有不得经营与用人单位相同业务的竞业禁止业务。竞业禁止义务作为保密义务中的不作为义务，是特殊的保密义务，是劳动关系存续一定期间内对劳动者从事经某种营活动资格的限制。对于竞业禁止义务需要注意几个问题： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，竞业禁止适用的人员必须严格限制，并非一般的劳动者都承担此义务，通常限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他接触或可能接触用人单位秘密而负有保密义务的人员；第二，竞业禁止的范围不能随意扩大，仅能要求不得开展与用人单位相同的业务或受雇于竞争单位；第三，竞业禁止的时间不宜过长，一方面现代商业秘密随时发生变化，另一方面限制时间过长将直接影响劳动者生计，理论上认为竞业禁止时间原则不得超过两年；第四，对于竞业禁止人员，用人单位通常应当给予相应的补偿。{15}

3.协作义务

劳动合同履行过程中发生工作变动事宜以及劳动合同解除后，劳动者应当清还相关物品，如办公使用的电脑、图纸、单位配置的汽车，并做好交接工作事宜，如将合同解除前自己办理工作进展告知同事。我国《劳动合同法》第50条也作出规定，“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。”

三、劳动合同附随义务需要法定化

通过劳动合同，劳动者、用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务。签订劳动合同时，劳动者和用人单位双方地位平等，但经济上用人单位具有绝对优势，一旦劳动合同成立有效，劳动者在身份上、组织上、经济上都从属于用人单位，遵照用人单位安排劳动，完全纳入用人单位的经济组织和生产结构之内，而具有强烈的人身性和从属性。{16}因此，劳动合同中要求劳动者利益应优于用人单位利益。同时，劳动合同属于不完全的合同，当事人不可能完全预见到合同中的全部内容，其具体内容很大程度上不是预先设定的，而是在履行过程中不断发展变化，从而逐步形成的。因此，劳动合同附随义务的不确定性更为严重。

附随义务具有不确定性，若不加以法定，当事人也没有约定，此时很难为当事人知悉、遵守，不利于双方当事人利益的保护。因此，附随义务法定化是当今附随义务立法一大趋势。{17}相较于一般合同附随义务的法定化，因为劳动合同中劳动者利益的倾斜性保护以及更强的不确定性，劳动合同附随义务法定化具有更强的需求。其中用人单位对劳动者附随义务的法定化又强于劳动者对用人单位的附随义务，一方面是倾斜保护原则的要求，另一方面立足于现实，劳动者依附于用人单位，处于用人单位管理之下，其附随义务更便于履行。因此，《劳动合同法》应当尽可能的将劳动者和用人单位之间的附随义务明确规定，特别是前面分析到的未予规定的部分，且用人单位承担的附随义务应更具体、更详细、更全面。

无责任保证的义务不是真正的义务，义务必须加以责任强制，附随义务同样如此。我国《劳动合同法》对违反劳动合同附随义务的法律后果规定极为简陋，责任形式多为行政责任，依稀见于第89条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”和第90条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。劳动合同附随义务存在于先合同义务、合同履行过程中的附随义务以及后合同义务，违反不同阶段附随义务责任形态有所不同，如先合同附随义务的违反常追究缔约过失责任、后合同附随义务的违反追究违约责任等，我国《劳动合同法》都应该作出相应规定。

注释:

{1}霍阳、王全兴：《从民法的附随义务到经济法的基本义务(上)》，《北京市政法管理干部学院学报》2001年第2期，第4页。

{2}潘峰：《劳动合同附随义务研究》，中国法制出版社2010年版，第2页。

{3}陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第94页。

{4}潘峰：《劳动合同附随义务研究》，中国法制出版社2010年版，第7页。

{5}侯国跃：《契约附随义务研究》，法律出版社2007年版，第45～48页。

{6}徐国栋：《民法基本原则解释(增删本)——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年版，第72页。

{7}吴文芳、韦祎：《论劳动合同中的附随义务》，《法商研究》2006年第4期。

{8}董保华：《论劳动合同法的立法宗旨》，《现代法学》2007年第6期。

{9}参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第2册)》，中国政法大学出版社1998年版，第236～237页；黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第175～181页。

{10}通知义务，也常称之为告知义务，为行文方便，不做区分。

{11}最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解释》（法释2001[14]号）第19条：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”由此可知，内部劳动规则如果不及时告知劳动者则不能生效。

{12}潘峰：《劳动合同附随义务研究》，中国法制出版社2010年版，第62～63页。

{13}侯国跃：《契约附随义务研究》，法律出版社2007年版，第242页。

{14}王义华、何小勇：《论劳动关系终止后的用人单位附随义务》，《江苏经贸职业技术学院学报》2008年第1期。

{15}《劳动合同法》第23条第2款、第24条分别规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

{16}王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第121页。

{17}附随义务法定化始于德国债法现代化，是对诚实信用原则一般条款的具体化。参见侯国跃：《契约附随义务研究》，法律出版社2007年版，第135～148页。

出处:《上海政法学院学报》2014年第1期