论提单的要因性

关键词: 提单，要因证券，无因证券，文义证券

内容提要: 大陆法系的通说认为提单是要因证券。但在中国，不少学者主张提单的无因性，理由不一而足。经逐一辨析，这些观点均不值得提倡。判断提单是要因证券还是无因证券，应以提单上所表彰的已证券化的基于运输合同而产生的债权与运输合同之间的关系为考察对象。据此，提单应为要因证券，但在流通过程中因兼具文义性，而发生部分无因化。

大陆法系的通说认为提单是要因证券。对此，中国台湾学者郑玉波曾作如下说明：提单所记载的是运输合同的权利义务，所以其与运输合同具有密切联系。亦即提单上的权利义务，并非因提单的签发而发生，提单上权利义务的存在，以运输合同的缔结为前提。必先有运输合同的缔结，提单上所记载的权利义务始有所附。因此，提单的发行，显然与运输合同的缔结具有不可分离的关系，故提单为要因证券。{1}192-193

然而，关于提单的这一证券属性，中国海商法学界却存在相反的认识。饶有趣味的是，这些主张提单无因性的观点，理由不一而足。有学者将善意提单受让人能否取得货物所有权的问题与提单要因与否的判断建立联系，并在此基础上，将提单归于无因证券；也有学者对提单的授受原因存在不同的理解，其将原因关系理解为提单持有人与其前手之间的买卖等合同，并基于此，判断提单为无因证券；还有学者基于对提单债权关系的不同定性，主张提单的设权性，并进而主张提单的无因性。基于以上观点的分歧，做出如下分析。

一、三种不同的无因论

在中国海商法学界，主张提单无因性者，其判断前提与论证理由并不相同，大致存在以下三种观点。

有学者将善意提单受让人能否取得货物所有权的问题归结为提单的要因或无因性问题，称“似乎更多的学者认为提单为要因证券，这些学者的理由一般是：提单受让人的权利不能优于其前手，要受其前手权利瑕疵的影响”，{2}65其提出反对，认为“反对提单无因性的人，往往只固守传统民法的所有权绝对原则”，{2}69按其论证，提单的物权凭证性是可转让性的根据，而提单的无因性是提单可转让性本质的要求。{2}66在提单为物权凭证的理论之下，将无因性作此理解，意味着提单无因性的涵义为：即使出让人没有所有权，善意受让提单的持有人也可以合法取得提单所表明的货物所有权。

也有学者提出，提单的基础关系有两种，其一为承运人与托运人之间的国际海上货物运输合同关系，其二为托运人与提单持有人或者提单持有人与其前手之间的关系。此种学说认为， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种基础关系类似于票据基础关系中的资金关系，而并非原因关系，因而提单关系与运输合同关系之间的关系问题不应成为提单要因性或无因性的理论基础。第二种基础关系为原因关系，原因关系才是决定提单是否为要因证券或无因证券的关键因素。收货人不论以哪种方式取得提单，不论取得提单的方式是否有效，对于承运人而言，只要形式上满足提货请求权的行使条件，承运人就有义务交付货物，从而消灭提单上的债权债务关系。由此可见，提单原因关系与提单关系互不影响，提单具有无因性。{3}

还有学者认为，提单关系作为一种证券关系，就其中包括的债权关系而言，主要指提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单的事实而产生的要求承运人依提单记载的条件交付特定物的权利。该权利和托运人在运输合同下的权利是两个性质和内容不同的权利，它和提单本身结合在一起，在提单签发时产生，注销时终止，持有提单才享有权利，丧失提单就丧失权利，除非依正当途径得到提单的补发或其他补救。提单作为一种证券，不是证权证券，而是设权证券。提单应视为不要因证券。{4}

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、所有权的取得并非无因性问题—对 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种无因论的批判

首先， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种无因论将善意提单持有人可以取得货物所有权的依据看作是提单无因性问题，这种观点对提单权利与其原因关系的理解均存在偏差。事实上，善意的提单持有人能否取得货物所有权的问题，在英国被归结为提单是否为可流通单证的问题，在其概念体系中，可流通单证能够在受让人提供了约因的情况下，赋予其比出让人更优越的权利。{5}而对于提单是否为可流通单证的问题，英国法给出了否定的回答。在the “Gurney v. Behrend”案[1]中，Lord Campbell CJ宣称：“提单不是类似于支票或者本票的可流通票据，后者仅以交付给提供了约因的善意受让人的方式移转，而不考虑出让方的权利状况。尽管托运人将提单空白背书以便交与受让人，他的权利并不受到未经其授权而占有提单的行为的影响。如果提单失窃或未经其授权而转让，善意的受让人即便支付了对价也不能取得提单所代表的货物的所有权以对抗货物的托运人。提单仅仅代表了货物，在此场合下，转让表征货物的提单不能具有比转让货物本身更强的效力。”不难看出，大法官的逻辑是：卖方不能将不属于自己所有的货物转让给买方并使之取得所有权，而如果在提单项下可以转让卖方本不享有的所有权，那么转让提单将比转让货物本身更有效，这是荒谬的。这个逻辑的前提是“任何人不得向他人转让超过本人所有的权利”。而在中国，这其实是一个善意取得的问题。中国民法在动产物权变动的一般层面上承认善意取得制度，在以提单的交付代替货物交付的场合，由于提单具有物权效力，亦即提单的交付与货物的交付具有同一效力，这样，动产善意取得中的交付要件，在借由提单而流转的货物买卖中，就被提单的交付所取代。因此，只要符合善意取得的其他构成要件，自然也不应该阻止善意提单持有人借以取得货物所有权。

而另一方面，无因证券是证券所表示的权利不以作为证券授受原因的法律关系的有效存在为条件的有价证券，相反，证券所表示的权利须以作为证券授受原因的法律关系的有效存在为条件的有价证券就是要因证券。众所周知，提单是基于海上货物运输合同而由承运人向托运人签发的，故提单授受的原因关系为海上货物运输合同，进而，认定提单是要因证券还是无因证券，就是要判断提单上的权利是否要受到海上货物运输合同的影响，是否以海上货物运输合同的有效存在为条件，显然这一提单上的权利是指提单持有人对于承运人的证券上的债权。日本学者我妻荣早已清楚地指明了这一点，{6}77大陆法系的学者也都是从提单与运输合同的关系上去判断提单的要因或无因性的。{1}192,{7-9}相反， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种无因论主张善意提单持有人取得货物所有权的结果足以表明提单的无因性，是在提单为物权凭证的立场下，将买卖合同认作提单物权移转的原因关系。事实上，必须辨明，提单持有人并不是通过持有提单，而是通过买卖合同取得货物所有权的，提单是作为买卖合同中的交付手段而进行授受的，提单的交付只是代替货物交付完成动产物权变动的公示要件，提单并不必然表彰物权。{10-11}既然提单并不必然表彰物权，自无判断所谓提单上的物权与买卖等合同效力关系的可能性，质言之，这里不存在要因性或无因性判断的基础。

三、提单原因关系的识别—对第二种无因论的辨析

第二种无因论将提单权利准确地定位于债权，但对提单授受的原因关系作出了不同的理解，其否认运输合同为提单的原因关系，而将托运人与提单持有人或者提单持有人与其前手之间的关系认定为原因关系。

把托运人与提单持有人或者提单持有人与其前手之间在贸易环节中交付提单的行为视为提单授受，把他们之间的买卖合同或质押合同作为提单授受的原因，似乎较为符合票据无因性的结构。然而，票据的授受，或为清偿，或为担保，或为融通，或为赠与，均以移转票据权利为目的，而票据权利系请求出票人无条件支付的权利，亦无异议。相反，提单在贸易环节中的交付，则是为了完成物权变动所需要的成立要件，亦即交付，而从当事人的意图来看，买受人或金融担保机构接受提单，所追求的是提单项下货物的所有权或以其设定的担保，而非向承运人请求交货的债权。可见，二者在目的上有所不同。

不过，或许还是可以说，提单在贸易环节中交付，虽主要不是为了移转要求承运人交货的债权请求权，却仍产生该请求权移转的效果，作为例证可以指出，《鹿特丹规则》中的权利转让主要即是该债权请求权的转让。如此，在该请求权与买卖等合同之间，还是可以判断要因还是无因的问题。按此逻辑，因承运人有凭单交货的义务，故该请求权不受买卖等合同效力的影响，提单应为无因证券。然而，笔者并不主张在这个意义上使用无因性概念：其一，将客观上产生的提单债权的移转（《鹿特丹规则》中的权利转让是一种法定的转让）与买卖等合同建立因果关系，略显牵强；其二，其与大陆法系描述提单为要因证券还是无因证券时所使用的传统概念发生冲突—在大陆法系，通说认为提单为要因证券，虽然所指并不相同，但极易造成混淆；其三，票据的无因性意在维持票据的流通性，而提单的流通性则全由其物权效力与善意取得制度加以保障，制度宗旨既已不同，追求其结构上的相似性，其意义何在？

四、提单债权关系的理论构成—对第三种无因论的释评

第三种无因论准确地将要因与否的判断建立在提单债权与运输合同的关系上，不过其认为提单关系是因提单的签发而产生的不同于运输合同的另一债权关系，从而主张提单的设权性与无因性。

关于提单所表彰债权的解读，历来存在不同的学说，如合同转让说、第三人利益合同说、证券关系说、法律规定说等。不过，无论持什么样的学说，都应承认运输合同存在着托运人、承运人与收货人三方关系，性质上为第三人利益合同。所幸的是，这一认识也为第三种无因论所接受。{12}因此，下文的讨论便在这一前提下进行。

第三种无因论主张，提单关系是因提单的签发而产生的不同于运输合同的另一债权关系，基于持有提单的事实而产生的要求承运人交付货物的权利与运输合同下的权利是两个性质和内容不同的权利。对此，笔者不禁要发出诘问：按其观点，收货人在运输合同下取得的向承运人请求交付货物的权利，在提单关系成立后处于什么状态？其与提单持有人在提单关系下取得的向承运人请求交付货物的权利处于何种关系？而自另一面观察，按第三种无因论的观点，承运人兼具运输合同一方当事人和提单关系一方当事人的双重身份，那么显然，在运输合同下承运人负有向收货人交货的义务，在提单关系下承运人负有向提单持有人交货的义务。众所周知，在签发可转让提单的场合中，提单持有人就是收货人。如此，承运人向同一人交付货物的义务，如何能分辨是在履行哪一种法律关系上的义务？如果认为承运人交货的行为只是履行了其中一项义务，那么承运人此后如何完成另一项义务？如果宣称承运人交货的行为同时完成了两种法律关系上的义务，那么所谓的两种法律关系是凭借什么而各自建立和相互区别的？

或有强辩，难道不可以是请求权竞合吗？在同时构成侵权责任和违约责任的场合，债务人的一次给付不正是同时完成了两种法律关系上的义务吗？对此，必须辨明，请求权竞合的前提条件必须是不同的请求权各自成立。而现在，是否存在基于提单签发而产生的请求权，其本身值得怀疑。请求权竞合时不同的请求权并存，是抽象的法律规定从不同角度规范社会生活而产生的结果，基于提单签发而产生的请求权则完全由第三种无因论人为建立的，而并非自明之理。退一步说，即使可以承认所谓“提单上的请求权”与“运输合同上的请求权”并存，《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）第78条第1款也不容许当事人进行自由选择，根据其规定，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。提单持有人与承运人之间的关系由提单确定而运输合同退居二线，这一结果恐怕非请求权竞合所能解释。从《海商法》的规定来看，似乎在其眼中，托运人与承运人之间只有运输合同，而提单持有人与承运人之间只有提单，任何情况下都不存在两种并存的债的关系。

第三种无因论在同样的当事人之间人为地建立两种债的关系，只不过是因为提单条款与运输合同条款可能存在差别。事实上，承运人与提单持有人之间的关系依提单确定从而在内容上偏离运输合同，承认这一点并在理论上加以说明，并非必须人为创造出两种法律关系。况且，将提单关系与运输合同看作是产生依据和内容都不一样、性质也不相同的两种法律关系，是对提单债权关系的误解。

其实，提单所表彰的正是运输合同中收货人的权利，除此之外，并未另外产生一个所谓提单上的权利。只不过，提单进人流转之后，提单上的条款取代运输合同条款，成为调整承运人与提单持有人之间关系的依据。由于提单只是运输合同的证明而非运输合同本身，提单条款与运输合同的条款可能存在差别，所以提单持有人的权利在内容上可能不再等同于运输合同中收货人的权利。这是运输合同中收货人债权证券化的结果。为维系提单的可转让性，法律上必须保护提单受让人对于提单正面记载与背面条款的信赖，对提单受让人而言，其所能合理认识的运输合同的内容，只有提单上的记载与提单背面的条款。运输合同中的权利既已于提单上证券化，其权利内容凡是与运输合同约定不同的，自应以证券上所表彰者为准。这一证券化的过程在《海商法》第78条第1款中得到体现。该款规定虽然为提单持有人的权利披上了一件“法定”的外衣，但是细心解读之后不难发现，这个“法定”的过程并不是为提单持有人与承运人的权利义务确立法定的内容，而是类似于确定准据法的冲突规范，在承运人和提单持有人之间做出法定的指引，将二者的关系指引到提单的条款上。尽管法定的指引使提单持有人的权利在范围上可能有所改变，但是必须要明确，提单持有人的权利在法律做出指引之前已经由运输合同赋予，提单的介入并不会改变提单持有人的权利的性质，而只是将其证券化，从而对其内容作少许修正而已。[13]一言以蔽之，提单持有人依提单向承运人主张的权利，是运输合同中收货人的权利于提单上证券化的产物。

五、提单要因性的修正—基于要因性与文义性的冲突

从上文的论述中不难看出，判断提单的要因或无因性，就是要判断提单上所表彰的证券化了的运输合同债权与运输合同之间的关系。由于提单所表彰的正是运输合同中的债权，显然应一般性地承认提单的要因性。

根据运输合同，承运人将托运人交运的货物交付与收货人，在签发可转让提单的情况下，即交付与提单持有人。收货人请求承运人交付的货物，显然正是托运人之前交运的货物。照此逻辑，由于提单表彰运输合同上的货物交付请求权，承运人只需将托运人交运的货物交付与提单持有人，即完成其所承担的义务。自另一个角度观察，提单上的权利受制于运输合同，即使不合提单上的记载，承运人亦可以事实上接收了多少货物的抗辩对抗提单持有人，这是提单要因性的必然要求。然而，《海商法》第77条后段规定，承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。这一规定确立了提单的文义性，其表明，承运人不再可以以事实上接收了多少货物的抗辩对抗提单持有人，只要不合提单上的记载，即使是原样交付托运人交运的货物，承运人仍未能适当履行其交货的义务。换言之，只有交付符合提单上记载的货物，承运人方可完成其所承担的义务。可见，文义性的要求与要因性的结果相差甚远。如此，提单的要因性是否还能被坚持？

郑玉波教授主张，提单文义性与要因性的矛盾似可借用英美法上的禁反言原则加以缓和，其论证道：“禁反言者，乃指某人相信他方之表示，并因而变更自己之地位（有所作为）时，该他方即不得再以自己之表示违反真实为理由，否认其表示以逃避其损失之原则也。禁反言之目的，乃在于谋求交易之安全。载货证券善意持有人（非托运人之持有人），非运送契约之当事人，对于运送契约之内容、运送物之情况，仅能根据载货证券之记载，加以了解，在载货证券转让之时，持有人亦仅能根据载货证券之记载，以判断是否买受、是否支付价金。载货证券持有人之所以愿意接受载货证券之转让、支付价金（变更自己之地位、有所作为），显然系因相信载货证券之记载，而载货证券系由运送人或船长所填发（亦即运送人方面之表示），此时若再考虑要因性，则载货证券持有人之权益，势将毫无保障。如此一来，谁将乐于接受载货证券？人人不乐于接受载货证券，载货证券又将何以流通？故为保护载货证券持有人之权益，促进载货证券之流通，只好让运送人（持有人之他方），不得再以自己之表示违反真实，否认其表示，以逃避其损失也。”{1}193-194

笔者认为，根据《海商法》第72条之规定，货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单，可见，必先有运输合同的存在及交付货物的事实，才会有提单的签发。承运人向托运人签发的提单，表彰根据运输合同的货物交付请求权，在这个意义上，运输合同的有效或无效与提单的效力是相关联的，这是一般情况下的原则。然而，当提单进入流通领域，为使贸易环节能够顺利进行，提单持有人的信赖必值得保护，因而提单上的记载以及背面的合同条款，便成了调整承运人与提单持有人之间关系的依据。由于提单上的记载与货物的实际情况可能有别，而提单背面的条款与运输合同的条款也可能有些许出入，于是提单持有人的权利在内容上与运输合同上的权利可能不再完全相同。这一结果当然可自英美法上的禁反言原则中找到根据，在大陆法系，也可由信赖原理加以说明。但是，在此要做的是判断提单的证券属性，此时须正面回答提单的要因性是否受到影响，郑玉波教授的方案显然不够直接。

通说认为，不论无因证券还是要因证券，只要是证券上权利的内容、范围需根据证券上的记载来确定的，就构成文义证券。对此，日本学者铃木竹雄提出反驳：是否有可能作为无因证券的不是文义证券呢？因为无因证券所表彰的权利并不是实质关系上的权利本身，而是根据证券的作成而创设的权利，所以这种权利的内容、范围当然应该根据证券的记载来决定，因此，作为无因证券却不是文义证券是不可能的。那么，有没有可能既是要因证券，又是文义证券呢？通说对此是予以肯定的，其认为，提单是用以表彰运输合同上的权利，故为要因证券，而又因为该权利范围、内容要根据提单的记载来确定，所以又为文义证券。可是，既然诸如运费等无关运输合同上权利本质的事项要靠提单上的记载来确定，那么就不得不认为，此时提单所表彰的权利并不是运输合同上的权利本身，而是随提单记载而被改变的权利，换言之，是在其限度内随提单的作成而被创设的权利。近来的有力说更进一步地论及，在提单记载的货物没有交付的场合，运输合同上的权利本身固不存在，然而提单既已作成，就应承认其有效，可是如果把这种情况下的提单作为要因证券的话，就势必会导致明显的概念上的矛盾。所以，所谓的文义证券性和无因证券性在理论上是基于相同的基础的，而像提单这样的证券，本来属于要因证券的东西被部分地无因证券化。{14}

上文指出，提单所表彰的是运输合同中收货人的权利，只不过在提单进入流转后，提单上的条款取代运输合同条款，成为调整承运人与提单持有人之间关系的依据。这是运输合同中收货人债权证券化的结果，这一证券化的过程在《海商法》第78条第1款中得到体现，这正是铃木竹雄教授所称的“要因证券被部分地无因证券化”。因此笔者主张，在坚持提单要因性的一般原则下，应明确承认提单随其流通而发生部分无因化。我妻荣教授将提单记载与实际关系相分离称作提单的无因性，{6}77也许正是认识到了文义性与无因性在理论上的相同基础。

注释:

[1]参见Gurney v. Behrend（1854）3 E.＆B. 622, p.634。

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【参考文献】
 

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出处:《中国海商法研究》