商事组织间的现代博弈

关键词: 公司，封闭型公司，合伙，商事组织，非公司组织

内容提要: 毋庸置疑，公司在现代经济中具有举足轻重的地位，其制度设计当下存在着的致命弊病严重削弱了其发展的气势。作为非公司组织大家庭中的重要成员，合伙是当之无愧的“元老”，但其独特性的制度却遭遇了发展困境。风云际会，多种有利因素的综合作用，迎来了非公司组织勃兴的良机。商事组织之间竞争与合作的发展历程阐明了经济、政治、文化等多种因素间的力量对比决定着它们彼此间消长的基本规律。

引论

“莱曼兄弟”等知名国际公司轰然倒塌的悲惨事实揭露出的公司自身存在的治理问题着实令人振聋发聩，它俨然成了公司的“阿喀琉斯之踵”！坊间，甚至有人断言：“大型金融企业垮台是因为它们不再是合伙。成本居高不下的公司监督机制对阻止这些企业的倒闭毫无裨益。”[1]作为导火索，“金融危机”的引爆触发了人们对包括合伙在内的非公司组织的关注的敏感神经。[2]

众所周知，商事组织是市场经济的关键载体，从法学的角度可分为公司（corporation）与非公司组织（un-corporation）两大类。[3]前者是指独立于股东，按照法律的规定有权参与交易活动的商事主体；[4]后者作为商事活动的重要参与者，涵盖普通合伙、有限合伙、有限责任公司及其他变体。现今，在美国社会生活中，家庭成员以及朋友之间成立的小型企业、较大的专业型企业和各类企业之间的联合经营等形态往往以普通合伙的面目出现；有限合伙则广泛适用于“遗产计划”以及诸如创投资本、对冲基金、私募股权等投资工具中；有限责任公司更是不可胜数，从独资企业、小型商店到拥有数千投资者的公众型企业都乐于选择这一组织形态。[5]无可厚非，合伙的出现远早于公司。学者通常认为，合伙之所以在当今社会依然存在而没有“寿终正寝”，得益于它吸纳了诸如集中化管理、有限责任等公司化“元素”。然而，在Ribstein看来，内镶着以上“元素”的非公司组织在现代公司兴起之前早已存在，其基本特征承继于合伙而不是公司。换句话说，非公司组织的勃兴并非公司的现代扩张，而是在公司占据主导地位较长时间之后的复兴。基于此，他将商事组织的当今发展描述成非公司组织的勃兴。[6]

在自商事组织诞生至19世纪下半叶这一段漫长的时间里，合伙一直扮演着商事活动载体的主角。与此相反，此时所谓的公司几乎皆是由政府运营或者与政府关系密不可分的企业组织，它们在私人经营活动领域中并不扮演重要角色。[7]然而，自19世纪末期开始，公司迎来了其崛起的“春天”。在此后很长一段时间里，与公司发展愈加繁盛的景象截然不同，合伙不断遭受着“死亡”的威胁。当下公司发展遭遇了前所未有的困难和瓶颈，致使其举步维艰。消弭这一困境的办法还得转到快被“遗弃”的合伙身上，剔除横亘在商事组织间的人为障碍成为激活商事组织发展的重要步骤。也就是说，打通有限责任与合伙之间的壁垒成为非公司组织兴起的不二选择。[8]随着经济环境的变迁，加之各种因素的持续助推，出现了非公司组织勃兴的发展势头。而且，更让人吃惊的是，按照Ribstein的观点，非公司组织与公司之间似乎均衡的分工格局并不会持久，因为采用公司形态运作的大企业要为监管问题支付高额的成本，而非公司组织的出现又为这一难题的破解提供了可能的替代方案。[9]

商事组织发展错综复杂的“乱象”，让人对下述问题颇感疑惑：为什么合伙等非公司组织没能像公司那样“炫目多彩”？究竟是什么原因致使它们在19世纪公司日趋“方兴未艾”的局势下变得“黯然无光”？又是什么因素促使它们现今出现了“回暖”的迹象并日趋与公司公开抗衡？难道公司真的遇到其发展史上的“滑铁卢”了吗……笔者以上述问题为切入点，从经济学、法学、政治学等多维视角尽力给出一个合理化、系统性的详尽阐释。

一、探究现代公司面临的尴尬境地

（一）所向披靡的“公司军团”

1．工业革命：公司崛起的天赐良机

根据商事法的基本理论可知，合伙具有较为浓厚的人合性特征。在很长一段时间里，合伙的这一特征契合了社会的现实需要，因而取得了丰硕的成果，在经济组织中牢牢占据绝对优势。可是，工业革命的到来对传统格局带来了致命性的冲击：企业家对资本的需求量之大绝非单个资本家可以承担得起，因此，从资本市场上募集更多的资金成为企业发展的理想渠道。为了满足这一刚性需求，一种与合伙结构迥异的组织形态迎合了企业家期望迅速集中资本并分散风险的需求，这便是公司。这一组织的出现有力地推动了海外贸易业、运河开凿业、公路与铁路修筑业、金融业等产业的快速发展。[10]可以说，工业革命彻底颠覆了合伙作为基本商事组织“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一把交椅”的传统格局。[11]正如有学者所言：“没有什么可以比商事公司法在一个世纪里的巨大变化更令人吃惊的了。在1800年，公司法就像一潭沉寂的死水……到1870年，公司在国民经济中占据了主导地位，此后它从未失去过这种地位。”[12]

应当提及的是，公司的发展并非一帆风顺。公司发展史表明，起初公司被设计出来是作为政府垄断和特许经营的工具而存在的，并没有立刻被运用到纯粹的商事企业中。正如有学者所说：“ 1800年，人们总是把公司视同拥有特权的垄断组织。国家设立公司的唯一目的便是让它拥有特权—某些其他人不得主张的权力或者权利。大多数公司是交通垄断企业、银行、保险公司，这类‘很多’中的‘很少几个’的资本集合体。”[13]美国摆脱如上状态而进入公司设立自由主义时期是19世纪以后的事情，从这时起，各州陆续制定的“普通公司法”大大削弱了政府“创造”公司的做法，尽管公司法仍旧被这一幽灵般的理念继续笼罩着。[14]当时间的车轮转入19世纪末20世纪初时，公司法的现代化革新“运动”如火如荼地在全美展开了。例如，1896年新泽西州对其公司法进行了较为彻底的改革，赋予了公司诸多在学者看来都不可思议的权利。也因为这一举动，其公司法被人们称为“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部现代自由化的公司法”。再如，1899年为了吸引更多的公司前来注册，特拉华州几乎一字不漏地移植了新泽西州的公司法。公司自由化理念的不断普及，引发了美国各州公司法之间白热化的竞争，这在很大程度上推动了美国公司立法的科学化进程。在长时间的竞争中，特拉华州公司法“脱颖而出”，它成了美国其他州乃至世界公司立法效仿、学习的“蓝本”。[15]

2．公司的优势解析：从与合伙对比的角度出发

工业革命“催化”了公司的发展，这在很大程度上是缘于公司的制度构设契合了大型企业发展的内在要求。同时，立法机构借助立法的特殊渠道使得合伙试图获取公司“垄断性特权”而无需遵守附加其上的各种限制性措施变得极为困难。[16]相较于合伙，公司的制度优势主要体现在以下几个方面：

（1）集中化的管理方式。通常认为，最能反映大型公司本质特征的莫过于其集中化管理的优势。在大公司中，股东往往关注其投资的输赢，至于公司事务的管理，他们则漠不关心。况且，公司股东人数众多，都参与公司管理实属不现实，而且也不符合效率原则。此时，董事会成为处理公司重大事务并担纲公司发展策略制定任务的核心机构。与此同时，作为公司重要组成部分的经理层，受董事会的委任和授权处理公司日常经营事务。“大型经济主体的内在组织必然存在着复杂的科层结构，这些前后相继的高层管理部门逐渐地被赋予更大的权力，同时承担更多的责任”。[17]

（2）董事会组织机构。经典公司法原理认为，董事会也是公司的典型特征。特别是在大型公司中，为了确保公司运作的高效与快捷，董事会是必不可少的常设机构。也就是说，在公司中，股东的投资具有资产专用性，常常面临着被侵害的风险，正如有学者说的那样：“但不能由此推论说，全体股东在企业中的风险也是有限的……他们投资是为了使企业存续下去；也只有当企业寿终正寝、资产清盘时，其权利才告结束。”[18]鉴于此，设计一个可行机构“守护”股东的投资利益实属必要。如此，董事会存在的正当性基础也就得以确立：“发明出一种治理结构，使股权持有者把它看作抵制侵害、防止极其拙劣的管理的一种手段……董事会作为保护投资者的一种手段，就这样应运而生了。”[19]

（3）受托义务。在公司中，董事会常被赋予管理公司的广泛权利，然而，由于投资者不具备监督董事行为的能力与条件，因此，代理成本往往居高不下。也就是说，当股东会授权董事会监管资产运行情况之时，作为代理人的董事会及其成员往往易于作出以损害“委托人”（股东）利益为代价而“中饱私囊”的不法行为。为了防止此类行为的泛滥，受托义务被派上了用场，这一法律规范有效地节省了所有者授权的成本。需要注意的是，尽管公司法中的受托义务在很大程度上与合伙法中的受托义务并无太大差异，然而，基于公司的特性，董事常被赋予广泛的自由裁量空间，因此，其受托义务常作重大变通，而这一点是合伙所无法与其比肩的。[20]

（4）股东投票权。在公司中，“同股同权”系一个重要法律规则。公司法理论认为，股东投票权是为纠正公司经营过程中发生的严重损害股东权益行为。股东之所以被赋予投票权，是出于以下几个因素的考虑：从政治学的角度看，股东投票权意味着“股东民主”，凭借投票权奠定了公司治理的合法性根基；从法学与经济学的角度看，股东投票权在最大程度上发挥了监督代理人行为的功能，从而尽可能多地减少代理成本，发挥其应有的“纠错”作用。

（5）资本锁定。合伙组织受人合性因素的制约，其存续时间往往受到各种人为因素的影响：合伙人的退出往往会危及合伙的存续，有时合伙人甚至可以主张解散合伙。与此不同，在公司中，资本锁定功能则有效地避免了上述问题的发生，在最大程度上保障了公司运作的稳定性、长期性。可以说，在公司中，股东的退出通常不会导致公司被解散的命运，从而使得公司具有了长生的特点。正是看到了这一优势，有学者就此认为它是工业革命中公司迅速崛起的关键性因素。[21]

（6）有限责任制度。Ribstein认为，有限责任制度在理论上支撑了集中化管理优势，它使得个人财产不再处于高风险的威胁之下。[22]当然，应当注意，公司具有的这一优势并不意味着它是公司的专属性权利。从逻辑上讲，并不能无故地排除其他组织享有这一优势的机会和可能性。那么，为什么合伙等组织不具有这一优势呢？简单地讲，立法者断然拒绝赋予其他商事主体这一特性是其内在根本原因。[23]

（7）主体资格。与公司被视作具有独立主体资格的法人不同，合伙历来被看作合伙人的集合，在法律上不具有独立的主体资格。这一区别通常被视为二者之间最重要的差异之一。[24]众所周知，是否被认可的主体资格，具有关乎投资主体利益是否有效保护的基础性意义。根据Ribstein的观点，立法者之所以不承认其他商事组织的主体资格，主要是存有如下顾虑：这种承认会使得承担规制性负担的公司的替代组织不断涌现，如此一来，则公司及调整公司的法律将会轰然倒塌。[25]

（二）不堪一击的“公司帝国”

1．公司的窘境：以封闭式公司的悲惨命运为论述重心

近些年来，公司在推动经济发展过程中，自身暴露的弊病愈加凸显，公司组织不适合于封闭型企业的运作就是典型的例证。在Ribstein看来，公司法不仅对封闭式企业设置了错误的缺省规则，而且使得这些企业难以变换其管理规则。[26]也就是说，人们设立封闭型公司，一方面希望获得有限责任优势；另一方面也希望能够有效利用合伙的其他优势，从而达到“博采众长”的旨意。可是，当时的立法却根本无法满足人们的这一需求。最后的结果是，成立封闭型公司在享受有限责任的同时，要以接受公司法的其他严格性规定为对价，其僵化有余而灵活不足的弊病可见一斑，难怪学者不无揶揄地冠之以“公司化的合伙”（ incorporated partnership）名号。[27]

尽管如此，几乎所有的封闭式企业仍旧选择了公司这一形态，根本原因就在于有限责任制度所带来的收益要远远超过采纳该组织形态所需支付的成本。[28]因此，在20世纪最后几十年里，人们所看到的仍旧是封闭型公司“遍地开花”的畸形景象。如今，正是冲破这一僵局的绝好时机，封闭型企业选择公司形态的时代似乎走到了终点，公司形态似乎不再是运营封闭型企业的最恰当工具。[29]以下对人们为解决这一棘手难题而不断“试错”的过程作一简要阐释。

（1）否认阶段。19世纪晚期，法官开始承认类似于封闭型公司的商事组织存在的合法性地位。此时，几个人可以依照公司法的规定成立公司，而且还可以变通本应适用的公司法相关规定。尽管如此，让法官颇感头疼的问题是：他（她）必须确定在多大程度上允许投资者之间通过契约的方式将公司法规定“架空”。最后，尽管存在较大的操作空间，但是与此相关案例显示，法院倾向于拒绝人们试图利用私人契约危及刚性的公司法规则。[30]可见，人们试图借助契约“逃出”公司法规定的做法根本行不通。

（2）试图承认阶段。拒绝承认仅仅是权宜之计。尽管诸多封闭型企业选择了公司形态，但是投资者仍旧锲而不舍地签订各类契约，以竭力吸收合伙在企业治理方面的优势因子。法官发现尽管私人契约与公司法之间存在着对冲与张力，但是，为了竭力创造一个友好的商业环境，以提振本州的商业繁荣，试图忽略合伙人之间的共同意愿似乎非常困难。[31]当然，承认这一做法在带来益处的同时也将不少新问题抛出，引发了更多的麻烦。“问题不是当事人无法廓清他们所需要的协议，而是法律根本无法满足人们的期许—提供具有有限责任特征的合伙”。[32]

（3）创新的尝试阶段。1955年，美国北卡罗莱纳州进行了一次公司法改革，赋予封闭型公司更大的自主权，它使得公司可以像合伙那样自由地运作。也就是说，这次修法使得封闭型公司获得了其所孜孜以求的东西，即像合伙那样运作、赋税，同时享有公司般的有限责任优势。[33]另一方面，尽管该州修法的“动作”很大，也提出了诸多大胆想法，然而，封闭型企业寻求的是真正的合伙而不是在公司形态掩饰下的“伪合伙”。这种试图将封闭式企业包裹在“公司”外衣下，并试图赋予其相当契约自由权利的“寄生”式做法并不奏效。一言以蔽之，封闭型公司存在的致命弱点是其本身不具备商事组织法的基本功能—在不可避免的不完全契约中提供一种填补空隙的连贯性框架。[34]

（4）失败阶段。以上论述表明，试图将合伙特性嵌入公司形态，并由此开展针对封闭型公司的立法改革尝试均以失败而告终。也就是说，即使封闭型企业试图将合伙的特征与有限责任融合到一起，但事实表明这些改革措施并不成功。

综上，封闭型公司创造的繁荣景象之所以会“昙花一现”，导源于其成本与收益间的比例发生了截然相反的变化：起初运用公司所独有的有限责任优势能带来巨大的收益，但是随着成本特别是税收成本的不断增加，当达到收益的边际之时，其受青睐的程度自然会大打折扣。可以说，封闭型公司完全是有限责任制度下不甚恰当的副产品，其“悲惨命运”清晰可见。[35]

2．公司治理失败：制度设计角度的探析

近些年来，美国诸多蜚声海内外的大型公司的破产暴露出了公司治理结构中存在的“隐患”。“公司治理失败与其说是源于政策制定者或公司代理人的些许失误，不如说是公司结构内在特质造成的”。[36]那么，公司治理结构中究竟存在哪些致命的缺陷呢？

（1）“名不副实”的股东投票权。依照公司法的相关理论，股东选举产生的董事会负有对公司运作进行监督的法定职责，而股东会仅对关乎公司经营的重大事项进行表决。可是，在实践操作层面，股东的表决功能发挥得并不尽如人意。换言之，公司的股东往往借助多样化组合的手段同时持有多家公司的股票，由此决定了其关心公司经营事务的热情不高的事实。况且，诸多股东是通过共同基金及养老基金等投资工具间接持有公司股票，这在很大程度上进一步削弱了其投票表决的积极性。

（2）“徒有虚表”的董事会。某种意义上，与其说股东会，毋宁说董事会是公司治理的关键。[37]既然那些消极性十足的股东无法有效地监督公司的经营事务，赋予由专业人士组成的董事会代为监督公司运作的权力也属一个不错的选择（“次优方案”）。但在实际操作中，作为一个集中决议机构，董事会在职能的发挥上同样存在着严重的弊端： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，董事会组成人员的推选不合理。众所周知，受股东消极性的影响，他们根本没有动力去推举董事候选人，因此，董事的推举事务往往是由个别“财大气粗”的人物“一手操办”。第二，由于经理层在董事选举上具有很大的发言权，这使得董事会几乎成了经理层的“傀儡”。尽管学者建议设立独立董事以应对上述难题，但事实证明这一方法并不十分奏效。原因很简单：独立董事往往没有时间，也缺乏相关的信息及浓厚的兴趣参与公司事务的管理。[38]

（3）“名存实亡”的受托义务。在与受托义务的相关诉讼中，法官发挥着重要的裁判功能。但是由于受到专业知识等方面的局限，他们往往无法独立、公正、合理地对有关受托义务的争议作出判决。[39]而且，“商事判断规则”常发挥着保护管理层免遭侵扰的“防火墙”功能，这更使得董事很少对其本身违反受托义务的行为“埋单”。尽管学者企图借助“诉讼委员会”的方式破解这一难题，然而，如同质疑董事会一样，后者的独立性同样难逃怀疑的目光，在带来高额成本的同时，实际效果却往往并不如意。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、寻访非公司组织的复兴之路

（一）合伙组织遭遇发展的“瓶颈”

法律制度史认为，普通合伙肇始于“societas”，又被称作“compagnia”，系一种家族/家庭组织，它依靠亲属关系间的粘合力维系运作。[40]在很长一段时间里，公司并不是商事活动的主要扮演者，大多数商事企业皆是合伙。[41]然而随着时间的推移，上述格局随着公司的出现逐渐被打破，合伙制度设计遭遇到了与经济发展不相适合的“瓶颈”。

1．合伙性质定位：集合体抑或实体

通常认为，合伙是由合伙人组成的集合体而非独立实体，这一观点早被人们所普遍接纳并得以传承。然而，这一貌似正确的观点却与现代合伙的发展需求严重脱节。事实上，合伙从19世纪开始就已逐渐从家族领域蜕变为一种独立的商事组织了，并且其与合伙人之间关系也慢慢独立，并区分开来了。[42]简言之，尽管合伙具有作为法律主体从事商事活动所需的重要法律要件，然而，公司紧紧霸占“实体特权”的做法严重窒息了非公司组织的发展。

2．替代责任：合伙劣势的根源

在合伙法中，替代责任（ vicarious liability）指每一合伙人应当对全部的合伙债务承担的潜在法律责任。[43]这一制度设计是合伙最基础和突出的特征，也是合伙其他规则得以派生的前提与基础。在投资与管理相区分越发明显的商事世界里，投资者平等出资并积极参与管理的情形骤减，这大大限缩了替代责任制度的适用空间与存在可能。可见，替代责任的劣势越发明显，如Ribstein所言，合伙人的替代责任使得企业具有了选择公司—股东享有有限责任—的更大激励。

3．合伙人的“财产权”

在合伙中，除非存在特殊约定，合伙人之间平等地共享收益、共担风险，彼此间的财产权利差异并不大。这与公司的做法大不一样，后者通常遵循“同股同权、同股同利”的规则。之所以存在上述差异，主要是因为合伙要适用替代责任制度，即每个合伙人都潜在地将其个人财产用于承担合伙债务。[45]

4．合伙的管理

如上所述，替代责任是合伙人享有平等财产权的重要根据，同时，它也是合伙人在合伙事务管理中均享有发言权的重要前提。[46]当然，这一制度也使得合伙需要在合伙事务管理方面付出更多的成本。换言之，在合伙中存在着如下“吊诡”：假若赋予合伙人广泛的管理权，则意味着管理效率的降低；假若将管理权进行集中化处理，则会导致代理成本的增加，对其他不参与管理的合伙人带来潜在的风险。

5．受托义务

卡多佐大法官认为，普通合伙是受托关系的一个缩影：受托人必须为了合伙利益而不是个人利益从事活动。[47]在长期的司法实践中，这一理念得以持续贯穿。然而，在Ribstein看来，尽管合伙人彼此之间需要承担必要的义务，但是这种义务与受托义务相去甚远，它更类似于忠诚地行使契约权利的义务，充其量只是某一合伙人有义务保护其他合伙人在合伙中的合法财产权利而已。[48]然而，“合伙法”却提供了一种缺省性的受托义务，假如违反这一规则，相关的合伙人将要承担由此产生的责任。这一僵化做法在无形中加重合伙人责任的同时，也削弱了合伙的优越性。那些人数较多、投资者间关系疏远的经营性企业，更是不愿采用这一形态。[49]

6．合伙人的限定性转让权

在传统合伙中，合伙人具有限定性的转让权，也就是说，他（她）可以转让其经济性的权利（economicright），即分配利润的权利，但是却不能转让对合伙财产享有的权利。这一点与公司法的规定基本吻合，其立法目的旨在保障商事组织的持续运作。与公司法不同的是，合伙人不能完全转让合伙事务的管理权。[50]可见，建基于替代责任制度上的限定性转让权并不能让合伙人干净利落地退出合伙组织。

7．合伙人的退出

一如前述，合伙人通过转让权利的方式并不能完全退出合伙。如果合伙人意欲彻底脱离原来的合伙，解散合伙或者催促合伙购买其份额（cashing out）是两种惯常的方法。尽管以上两种方式可以使合伙人的权利变现，然而，它们却使合伙的存续常受到信用好坏与关系疏密的影响，如若不慎则会导致合伙的“灭亡”。

综上，合伙法律关系是以合伙人间的替代责任制度为基础构设的，它进而使平等管理权、平等财产权、严格的受托义务等特征得以贯彻。尽管合伙的上述特征是其经营的必要条件，但现如今它们却在很大程度上削弱了合伙对投资者的吸引力。依照Ribstein的观点，合伙法规范所塑造的法律关系注定是一个极其脆弱且短暂的“霍布斯式”关系。[51]从这一点看，也就难怪公司对企业来说更具吸引力了。

（二）非公司组织迎来繁盛的“春天”

1．多种非公司组织类型的创设与发展

（1）有限责任公司

首先撼动公司牢固地位的“革命”始于美国怀俄明州1975年制定的“有限责任公司法”。[52]从有限责任公司在美国的发展历程看，它经历了两个重要的阶段。1988年至1994年是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段，其目标是试图满足现代封闭型企业日益强烈的发展需求，有限责任公司立法几乎将公司法、有限合伙法与普通合伙法的诸多规定“熔为一炉”。[53]1996年通过的“check-the-box”规则取消了阻碍有限责任公司发展的税收规则，加上律师的极力推动，有限责任公司又迎来了一次难得机遇。有限责任公司的诞生需要等待时机的成熟。这也反证了诸多所谓阻碍新型组织形态发展的“理论性障碍”—普通法院的保守主义、立法者缺乏勇气尝试新鲜事物以及企业担心对新组织形态的州际承认等—皆是“海市蜃楼”。[54]

（2）普通合伙

合伙具有悠久的历史，其既历经了各种“磨难”，也遭遇了不少挑战。当今美国各州的合伙法规定相差无几，它们之所以会采用几乎一致的合伙法，原因主要在于： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，合伙地位降低之后，人们通常将其作为一个备选，当不选择其他组织形态时才考虑它；第二，适用于公司法领域的“内部事务原则”在合伙法中不具有特别的吸引力。[55]

（3）有限责任合伙

20世纪80年代末期，德克萨斯州律师界非常关注该州政府针对律师事务所、会计师事务所因存贷款中的联合行为失败而被诉讼余波涉及的潜在责任承担问题。[56]面对上述不利情况，德克萨斯州的律师希望立法者承认有限责任合伙的合法地位，以此保护他们的利益避免因其他合伙人行为带来的风险所造成的损失。[57]此后，在美国诸多律师事务所等利益集团的助推下，美国各州纷纷承认、接纳这一新的组织形式。当然不能忽视的问题是，这一新的组织形态并没有超越专业性的行业范围而得到推广和普及。按照Ribstein的研究，由于有限责任合伙的优势并没有超过不将有限责任与连贯性的标准形态统一起来带来的严重缺陷，权衡之下，其得到更多青睐目光的可能性非常小。[58]而事实是，有限责任公司不仅具备有限责任优势，而且其本身的其他特征也与有限责任制度之间衔接得异常连贯。

（4）有限合伙

有限合伙的普及受到了全美统一立法活动的推动。当然，如同公司法一样，经营者可以自由选择适用有限合伙法，因此，各州的有限合伙法仍然存在着不少差异。[59]毋庸置疑，有限合伙是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个采用有限责任制度的非公司组织。在有限责任公司诞生之前，有限合伙早已是美国最为流行具有有限责任特征的商事主体了。现如今，有限责任公司的广泛应用已严重挤压了有限合伙的空间。换言之，虽然有限合伙首先打通了有限责任与非公司组织之间的通道，然而其发挥的桥梁功能日渐淡出了人们的视野，其适用的范围日渐萎缩。[60]

（5）有限责任有限合伙

承认所有合伙人都承担有限责任的组织形态即有限责任有限合伙。在这一组织中，普通合伙人承担有限责任，而无需再承担无限连带责任。它的出现似乎是商事组织发展历程中不可避免的阶段，然而，作为一种新颖的组织形态，在具体制度间的衔接方面仍然存在诸多障碍，因此，其应用范围仍旧十分有限，应用前景目前也难以预测。

2．非公司组织的优势阐述

公司治理存在的严重问题绝对骇人听闻，而非公司组织在很大程度上可以弥补这些缺陷，并可大大节省成本。相较而言，其优越性主要表现在以下几个方面：

（1）董事会的弱化。结合现实情况，非公司组织可以不设立董事会。这一做法省却了诸多成本，受到人们的青睐：“作为一个开放型企业，我们打算继续使用当前这个由发起人集中化管理的运作模式，并继续我们在较长时间内取得长足进步的目标。试图保持原有的管理结构是我们决定组建Blackstone有限合伙集团的主要原因。这一企业由普通合伙人管理，借助有限合伙可以排除‘纽约股票交易所’关于治理的规定，即无须设立多数由独立董事构成的董事会以及几乎由独立董事组成的薪酬委员会、提名委员会及公司治理委员会”。[61]

（2）民主色彩的弱化。在非公司组织中，投资者的投票权是受到严格限制的。与公司不同，前者对经营的效率倾注了更多的关注；对投票权的重视属于“股东民主化”的重要组成部分。当然，公司法学者也发现了如下事实：如若让股东充分发挥民主，则需要支付巨额成本，因此也试图参照非公司组织的做法，试图逐步转向“去民主化”的轨道。但是，这一做法却面临着不协调或者无法与公司标准形态相龃龉的严重问题，难以达到预定的目的。[62]

（3）控制权市场的弱化。传统公司法理论认为，控制权市场在公司治理中发挥着一定的积极作用。与公司法不同，与非公司组织相关的法律并没有将管理权的转让作为一条缺省性规定。也就是说，在非公司组织中，经济性权利可以自由转让，但是受让人无权参与企业管理事务的决议，这使得非公司组织控制权市场的存在丧失了重要的正当基础。可以说，在非公司组织中，控制权市场并不是约束代理人行为的有效手段。

（4）受托义务的弱化。与公司不同，在非公司组织中，受托义务可以契约的方式予以变通，而且还可以排除诸法律的严格规定。换句话说，在非公司组织中，即便没有受托义务规范，仍然存在其他更有效的监督手段约束受托人的行为：薪酬刺激、所有者退出机制、及时分红制度等皆是常用的约束手段。[63]可见，弱化受托义务的约束功能是有其正当基础的。

三、反思商事组织艰难的演进历程

在Ribstein看来，非公司组织的勃兴，反映出下列因素之间激烈碰撞的基本事实：商事活动与法律规制之间的动态关系；契约自由以及州际竞争在破除规制壁垒中的强大冲击力与试图抵制上述破坏的政府规制存在的范围之间的张力。[64]可以说，对非公司组织勃兴这一宏大论题的深思，在一定程度上是挖掘在商业以及商事法演进中发挥着推动作用的内在缘由。

（一）筑造公司优越地位的“城池”

1．有限责任：公司的“特权”

有限责任制度对公司来说“生死攸关”。[65]现代公司法理论认为，有限责任是公司的典型特质，它不同于公司的其他特征，因为合伙等其他商事组织根本无法通过契约的方式对此加以约定。[66]在此基础上，立法者借助立法的手段将这一特权仅赋予公司，加上企业家对有限责任的强烈需求，从而使得公司迅速成为主导封闭型以及开放型企业的运作模式。

有学者认为，公司所能开展的诸多事务，合伙等商事组织同样可以做。[67]既然如此，在现实生活中，为什么大型企业通常不采用合伙作为其经营方式呢？按照Ribstein的观点，根本原因是立法者对有限责任制度的适用范围进行了严格的限制，拒绝将这一优势赋予合伙等商事组织。[68]进一步言之，究竟是什么原因让立法者当初没有赋予合伙等组织以有限责任优势却仅仅赋予公司呢？简单地说，如果赋予非公司组织以有限责任优势，则可能会带来诸多新问题。“赋予其他商事组织有限责任的话，将会导致全部理论基础的变化以及逻辑的混乱”。[69]以下两个典型的实例可以清楚地阐明这一点。例如，合股公司是16世纪中期由合伙演化而来的一种商事组织类型。作为合伙组织的变体，它可以向投资者提供其他商事组织所不具有的优势，例如，可转让的股份、存续的长久性、具有公司类型的董事会等。[70]在20世纪的美国，合股公司开始受到人们的高度关注，它既无需支付像公司那样的高额费用，也无需遵守其严格的规范及繁琐的披露义务，同时还可以享受很多本属公司的特权。[71]既然如此，为什么这一组织形式没有达到想象的鼎盛景象呢？原因其实很简单，其本身具有的优势完全“架空”了立法者试图通过立法控制公司发展，进而达到控制政治局面的终极目的。就如Ribstein说的那样：“公司兴起的解释更多是出于政治以及政府试图控制资本的目的，而不是商业的需求。”[72]无独有偶，当时受人关注的还有另一类组织—有限合伙组织。它兼具有限合伙与合股公司的优势，同时还具有另一优势，即可以赋予所有成员以有限责任的“优待”。正是因为这些极具诱惑的特征对公司带来了严重的“挑战”，所以，自其诞生那一刻也就预示了其“悲惨”的结局。尽管它在美国曾一度得到过认可，但是作为具有合伙特征的组织形式，同时还能向投资者提供公司所有的优势，慢慢地遭到了各州立法者的强烈抵触和反对。[73]

2．主体资格：公司的“专利”

柯克曾言：“公司可能没有灵魂，可是根据马歇尔和塔尼法院判决，它们获得了法律人格的精髓。”[74]事实上，公司独揽主体资格这一“特权”，致使其他商事组织只能望洋兴叹。更为重要的是，恰逢公司地位日趋凸显的时刻赋予其这一特权，为公司的勃兴发挥了“保驾护航”的重要作用。尤应注意的是，公司享有法律赋予的主体资格并不意味着它就是公司专属的特权，立法者断然拒绝赋予其他商事主体这一特性才是导致该畸形局面的“始作俑者”，可以说，“仅仅赋予公司以主体资格是法律与政治的决定而不是对自然界法则的真实反映”。[75]

3．公司特权的守护与维续

如上所述，立法者之所以仅赋予公司以“专权”，“与其说公司取得支配地位源于其内在优势，不如说是立法者试图将公司作为规制治理基础的动机与能力有关。”[76]那么，政治触角又是如何顺理成章地“渗透”到公司事务的呢？

（1）缘何需要规制公司治理

美国公司法学者伯利与米恩斯曾提醒人们：“从更加广泛的角度看，现代公司并不只是可以被简单地视为社会组织的一种形式，而且可以被潜在地堪称是现代世界的统治机构。”[77]可见，对“桀骜不驯”的公司施加一定的规制与监管是无可厚非的。事实证明，在立法者看来，公司往往可能成为权力的有力角逐者，“富可敌国”的公司对国家而言是一种严重威胁。正如美国马萨诸塞州前总检察长苏利文说的那样：“各类公司的产生……有明显的削弱政府权力的倾向。”[78]鉴于此，对公司的规制是“对无拘无束企业产生的些许政治担忧”的最好回应了。[79]监管公司的正当性根据确立之后，其合理的切入点将会选在哪里呢？简洁地说，公司治理成了立法者遴选的最佳突破口。“公司被驯服不仅通过规制其行为以及抑制其政治性活动，而且也表现在对公司治理的调整上”。[80]也就是说，从严格意义上讲，仅仅存在私人协议在美国并不能创立公司，这同样需要各州政府的审查与登记。在此基础上，各州法律规制公司的内部治理也就是“水到渠成”的事情了。

（2）公司优势地位何以维系

在美国，立法者规制公司治理有赖于两个重要因素的推动：法院与联邦法系。灵活性深深地根植于公司的契约特性之中，如果要建构规制公司治理的牢固的正当性基础，立法者必须首先阻却各类契约型的替代组织，特别是那些为创制与公司相类似的组织而对合伙规定作出修正的行为更应该首先着力涤清，与此同时，也应当强调公司特质中最重要优势的不可更改特性。实际上，大量的案例表明，试图创制立法者和法院接受的有关有限责任的新做法具有相当的难度。此时，这种困难进一步强化了立法者企图限制合伙等组织成为公司替代组织类型的力度。[81]简言之，立法者借助“垄断性”的立法方式，并凭靠法院系统确立的公司“特权”，从而畅通无阻地维续了公司治理规制行为正当地贯彻，达到了巩固公司垄断性特权的目标。

（二）冲破守旧的公司“藩篱”

传统格局终于在20世纪末随着契约理念的极力弘扬以及州际竞争的强化等因素的彰显而被彻底击垮，尽管这一现象是在公司这一组织形态牢牢占据霸主地位一百年之后才出现端倪的。

1．传统格局瓦解的原因探析：一个规范分析的角度

值得思考的问题是：为何最近二十年来，非公司组织开始在商事活动这一广阔舞台上发挥越来越重要的作用？切中要害的回答是，商事组织是在政治、技术、经济发展等因素的共同作用下演进的。这些因素以及它们之间力量对比的变化使得诸多大企业认为，公司治理带来的高成本付出的局面不应当再持续下去了。[82]详言之，促成非公司组织勃兴的原因可以从如下几个方面加以阐述：

（1）契约自由：选择与设计

从经济学的角度看，企业具有充分的动力去选择、制订那些可以减少经营成本的契约与条款。。尽管公司法革新朝向“契约化”的趋势越发显著，然而这一变化在开放型公司中体现得并不明朗。与此相反，基于契约自由的精神与理念，非公司组织却能向投资者提供前所未有的灵活与自由空间。

（2）政府约束：规制与税收

规制与税收作为外生因素，是企业选择商事组织类型的重要参酌标准，它们会在很大程度上影响着企业的结构及形态的选择。[84]此外，在学者看来，法律有时候还会激励那些不具效率的商事组织，并打压那些极具效率的组织形态。[85]在这种不利情况下，如果更换新规则的成本超过由此带来的收益，那么企业将会继续“容忍”这些不令人满意的法律制度。非公司组织在很长时间内无法勃兴的事实可以充分地说明这一点。

（3）充分竞争：州内与州际

Ribstein认为，商事法中存在区域竞争的潜在可能已然成为塑造商事组织以及推动非公司组织兴起的重要力量。[86]在美国，存在两种向度的力量逐渐弱化、拆解了政府对契约自由施加的种种严格限制：从横向角度讲，各州之间的商事立法竞争日渐“白热化”，促进了立法趋于科学化、现代化的进程，这在很大程度上克服了上述限制性规定带来的诸多弊病；从纵向角度看，在一州之内往往存在着多种商事组织形态可供选择，“供不应求”的局面得以改观，这也在很大程度上缓解了上述弊病。[87]可见，上述两个层面的竞争作为商事组织法持续演进的驱动力，逐渐打破了限制契约自由的桎梏。

总之，对最初由政府创办并作为联结其与商业纽带的公司而言，政府介入并规制公司治理问题毋庸置喙，然而，对非公司组织而言，政府却不再具有这样的正当性根据。或者说，非公司组织充分汲取了契约自由精神，与公司规制密不透风的做法不可同日而语，由此带来了商业环境由紧张趋向宽松的转向。[88]

2．权利与繁荣的内在对冲：一个政治学的分析视角

现实世界中，尽管政治运作与经济发展关系密切，然而，由于政治学与经济学研究的侧重点不同，[89]往往导致二者之间的关联化研究程度不高，从而使得人们无法准确厘定二者之间的关系而带来“一叶障目”的不利影响。正如有学者指出的那样：“排除掉政府的市场理论，或者纯粹地把经济作为外生力量的政治概念，本质上是有限的和不平衡的。它们不能告诉我们更多的关于政府形式与经济财富之间的关系……”[90]因此，在正确认识政治与经济之间相互交叉、相互渗透关系的基础上，探究前者对后者的影响方式、作用力度等问题具有重要的启发意义。以下将依据政治学“分利集团”理论，结合“特拉华州公司法”这一典型的分析样本，深入剖析“利益团体”间的政治博弈现象，并重点阐释“政治在商事组织变迁过程中的巨大影响力”命题。

众所周知，特拉华州虽为“弹丸之地”，其公司法却享誉海内外。为了揭开特拉华州公司法的“神秘面纱”，学者们从不同的角度提出了诸多观点。例如，在20世纪80年代，有学者依据“规制经济学”的相关理论，试图为上述现象提供一个合理化的解释。依据该观点，法律如同其他商品一样，也被供给与需求着。“既定法律的轮廓能够反映出受该法律影响的对立理论团体的竞争均衡”。[91]如果理论观点是正确的话，那么，法律规范就往往会向那些通过政治手段、竞争献金、游说支出及其他方式成功胜出的利益团体“供给”。[92]进一步言之，“法律将会以牺牲普通公众的利益为代价而偏向于那些规模虽小但极具凝聚力的特殊利益团体”。[93]在此基础上，学者对特拉华州公司法有关的“利益集团”进行了细分，剖析了特拉华州公司法保持优势地位的独到之处，最终具化并证实了“税收增加会激励特拉华州变革公司法的积极性”的观点。[94]申言之，在学者看来，依附特拉华州公司法形成的“利益集团”包括截然不同的两类主体：“广泛的受益团体”与“特定的受益团体”。前者所涵盖范围非常宽泛，囊括所有因特拉华州财政收入的增加而受益的人群；后者则特指特拉华州律师界，特别是那些以给在该州注册的其他州的公司提供法律服务作为主要职业的律师团体。

由于特拉华州公司法吸引力的大小与律师群体的收益息息相关，因此这一团体虽然规模较小，但是具有较强的组织化特性。而且，其成员通常较富有，相互之间具有较好的政治性关联。[95]相反，其他利益团体尽管人数众多，但是，特拉华州公司法的好坏对每个人利益影响并不算大，难以塑造一个与律师团体相抗衡的政治性组织。此时，立法将会“提供”给那些在竞争中胜出的团体的事实也就确定无疑了。

以上分析表明，规模庞大的团体易受多种因素的困扰，难以表达正常的利益诉求，极可能会造成社会发展失衡及利益分配不公的糟糕局面。在商事组织领域亦如此。公司的蓬勃发展会导致相关“分利集团”采取各种措施极力维护其既得利益，从而使得试图谋求其他商事组织发展的正当诉求被遮蔽。“用博弈论的话说，社会没有达到‘核’或帕累托有效配置的状态，因为这部分人没有组织起来，不可能与其他人进行彼此获利的讨价还价，也不能阻止对自己有害的政策变化”。[96]

结论

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第一，在探讨“非公司组织勃兴”命题的同时，不能忽视公司的强大优势地位，也不能否认其所创造或正在创造的种种奇迹，更不能试图夸大非公司组织的发展程度以达到让公司“相形见绌”的意图。恰恰相反，在很长一段时间内，公司的霸主地位是无法撼动的。

第二，非公司组织现代勃兴现象的出现是多种因素共同促成的产物，其中，既包括促进其兴起的积极因素，也包括公司发展过程中遭遇到的负面因素。前者表明“商事组织的兴起并不是由某个被奉为神明的人、经济学家以及其他理论家所塑造，相反却是市场力量、政治压力等综合影响的产物”。[97]就后者而言，公司治理中暴露出的严重问题打破了公司“长盛不衰”的传奇，原本仅赋予公司“特权”的做法渐趋松动，从而给非公司组织的兴起带来了机会。

第三，非公司组织从萌发到勃兴的历程是坎坷、曲折的，这不仅因为调整非公司组织的法律从简略到丰满而后达致前后连贯需要不断的“试错”，而且还因为人们对新事物的认可存在一个长时间的接受过程。

第四，非公司组织勃兴异常艰难的事实充分表明，政治在很大程度上影响着经济的发展方向。依附公司法的“分利集团”由于存在着共荣利益，因此常常借助政治手段维护其既有利益，从而使得那些对非公司组织发展具有“狭隘利益”的群体很难表达其意欲的诉求。明智的政府应当对此有所警觉，并及时采取合理、得当的措施予以调整、疏导。

第五，商事组织激烈的博弈历程表明，现代性的权力机关应当将规制的重心放在企业的基本特征或商事活动上，而不应当在商事组织的形态区别上过分“雕琢”，更不应当表现出偏向某一组织形态的倾向。一言以蔽之，基于组织形态加以规制的做法并不可取。

注释:

[1]Larry E. Ribstein, The Rise of the Uncorporation, Oxford University Press 2009,p.207.

[2]对公司组织与非公司组织之间差异性问题进行研究，其意义何在？在Ribstein看来，这种研究不仅对商人、律师具有现实意义，而且也是探讨“如何规制商事组织”这一热点问题的核心所在。

[3]在美国，“corporation”意指“公司”，即根据法律授权而可以以独立于股东的人格实施行为，并可以永续存在的实体。其中股份公司（incorporated company）是“corporation”的惯常用法。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第267、327页。

[4]Bryan A. Garner,Black's Law Dictionary （Eighth Edition） ,Thomson West 2004,p.365.

[5]参见前引[1],p. 3.

[6]参见前引[1]，p. 6.

[7]参见前引[1]，p. 10.

[8]参见前引[1]，p. 11.

[9]参见前引[1],p.12.

[10]著名经济学家阿德里安·伍尔德里奇（Adrian Wooldridge）曾言：“当时人们有两种选择，要么选择庞大的、巨型的组织，像东印度公司这种；要么选择合伙企业，合伙企业数量很多，但是要做大或者是在股票市场上赚钱是非常不容易的。”参见中央电视台“公司的力量”节目组：《公司的力量》，山西教育出版社2010年版，第56页。

[11]学者通常认为，具有现代特征的公司是从工业革命开始出现并不断得到充实与发展的，参见《读书》2011年第2期。

[12][美]劳伦斯·M．弗里德曼：《美国法律史》，苏彦新等译，中国社会科学出版社2007年版，第565页。

[13]前引[12]，第196—197页。

[14]前引[1]，pp. 65—66.

[15]据统计，1996年到2000年，约有58％的开放型公司、59％的“世界五百强”企业落户特拉华州。

[16]前引[1]，p.67.

[17]Robert W. Hamilton et al. , Cases and Materials on Corporations including Partnerships and Limited Liability Companies, Thomson West, 2005,p.567.

[18][美]奥利弗·E．威廉姆森：《资本主义经济制度》，段毅才等译，商务印书馆2004年版，第421—422页。

[19]前引[18]，第423页。

[20]Lewis D. Solomon et al.，Corporations，中国方正出版社2004年版，第207页。

[21]Margaret M. Blair, Locking in Capital: What Corporate Law Achieved for Business Organizers in the Nineteenth Century, 51 UCLA L. Rev. 387（2003）．

[22]前引[1], p. 72.

[23]前引[1], p. 72.

[24]前引[1],p. 73.

[25]前引[1],p.74.

[26]前引[1], p. 95.

[27]前引[1],p. 96.

[28]前引[1],p.95.

[29]前引[1], p. 102.

[30]前引[1],p.10.

[31]前引[1], p. 104.

[32]前引[1],p.112.

[33]前引[1],p.114.

[34]前引[1],p.116.

[35]前引[1],P. 117.

[36]前引[1],p. 195.

[37]前引[1],p. 199.

[38]前引[1],p.201.

[39]参见李海龙：《共同基金监督机制研究》，知识产权出版社2012年版，第198页。

[40]前引[1], p. 40.

[41]前引[12]，第192页。

[42]前引[1],p.41.

[43]前引[1],p.43.

[44]前引[1]，p. 44.

[45]前引[1],p. 45.

[46]前引[1],p.46.

[47]前引[1], p. 48.

[48]前引[1],pp.48—49.

[49]前引[1],p.51.

[50]前引[1],p.51.

[51]前引[1], p. 55.

[52]前引[1],p.119.

[53]前引[1],p. 131.

[54]前引[1],p.121.

[55]所谓“内部事务原则”（the internal affairs doctrine），是指企业家可以自由地选择适用于公司的法律，无需考虑公司实际业务所在地。

[56]前引[1], p. 127.

[57]前引[1],p. 127.

[58]前引[1],p. 128.

[59]前引[1],p. 128.

[60]现今，有限责任合伙适合一些专事投资的企业运作，即消极性的投资者将其资产委托给专业投资者进行管理时往往采用该模式。

[61]前引[1],pp. 214—215.

[62]前引[1],p. 217.

[63]前引[1],p.219.

[64]前引[1], p. 14.

[65]前引[1]，p. 37.

[66]前引[1],p.79.

[67]前引[1],p. 66.

[68]前引[1],p.66.

[69]前引[1]，P. 85

[70]前引[1], p. 62.

[71]前引[1], p. 63

[72]前引[1], p. 63.

[73]前引[1],p. 64.

[74][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2007年版，第70页。

[75]前引[1],pp. 73—74.

[76]前引[1],p.95.

[77][美]阿道夫·A．伯利、加德纳·C．米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣等译，商务印书馆2005年版，第362页。

[78]前引[12],p. 197.

[79]前引[1], p. 86.

[80]前引[1],p.86.

[81]前引[1],pp. 89—90.

[82]前引[1], p. 234.

[83]前引[1],p.31.

[84]前引[1],p.32.

[84]前引[1],p.33.

[86]前引[1],p.34.

[87]前引[1],p.9.

[88]前引[1], p.2.

[89][美]曼瑟·奥尔森：《权力与繁荣》，苏长和、嵇飞译，上海世纪出版集团2011年版，第2页。

[90]前引[89]，第4页。

[91]Sam Peltzman, Towards a More General Theory of Economic Regulation, 19J. Law＆Econ. 211（1976），pp. 222—224.

[92]Jonathan R. Macey et al.，Toward an Interest - Group Theory of Delaware Corporate Law, 65 Tex. L. Rev. 469 （ 1987） , pp. 498—499.

[93]id.,p.499.

[94]id.,p.469.

[95]id.,p.506.

[96][美]曼瑟·奥尔森：《国家的兴衰：经济增长、滞涨和社会僵化》，李增刚译，上海世纪出版集团2009年版，第37页。

[97]前引[1],p.31.

出处:《北方法学》