我国商事登记制度的改革、创新与发展（上）

我国商事登记制度的改革、创新与发展（上）

——评深圳和珠海商事登记立法

关键词: 商事登记，有限政府，企业自由，形式审查，认缴资本制

内容提要: 2013年深圳和珠海两地分别开始实施关于商事登记制度改革的地方性法规。其实质是行政管理体制改革，核心是转变政府职能，建设服务型政府，增强市场经济活力，促进区域经济发展。这次改革体现了有限政府、企业自由和创新发展的理念。改革的内容主要包括主体资格与营业资格的分离、商事登记实行形式审查、有限责任公司实行注册资本认缴登记制度、创新企业监管体制。这次改革包含了一些首创性和突破性的规定，因而具有重大的制度创新示范效应。

我国目前的商事登记制度存在着较为突出的问题，如重准入轻监管、重管制轻服务、重权力轻责任、许可事项多、审批周期长、企业注册难、行政职责不清、监管越位错位、社会自律机制欠缺等。而深层次问题则是行政管理体制问题。要促进经济发展、释放市场活力、实现社会公平，就需要对既存问题进行改革。根据先行先试的原则，2012年广东省获得国务院授权开始进行行政审批体制改革，并出台了相关政策，提出了建设“小政府、大社会、好市场”的总体要求。而深圳和珠海则通过立法形式将商事登记制度的改革内容固定下来，将相关政策规范化、法制化。2012年10月30日，深圳市人大常委会通过《深圳经济特区商事登记若干规定》；同年11月29日，珠海市人大常委会通过《珠海经济特区商事登记条例》。上述关于商事登记制度改革的地方性法规均于2013年3月1日起施行。这次改革也得到了国家工商行政管理总局的支持。2012年3月，国家工商总局下发《关于支持广东加快转型升级、建设幸福广东的意见》，明确提出支持实行宽松登记管理政策促进各类市场主体加快发展、支持创新更加有利于市场主体发展的登记管理机制等。2013年2月20日，国家工商总局下发《关于同意广东省商事登记营业执照改革方案的批复》（工商企字[2013]36号），原则同意《广东省商事登记营业执照改革方案》，并在深圳、珠海试行改革后的营业执照。深圳和珠海关于商事登记制度改革的探索无疑会进一步推动我国的行政体制改革和商事制度的完善，并促进市场经济的发展。

一、商事登记制度改革的实质

分析商事登记制度改革的实质需要明确界定什么是商事登记。我国现行国家层面的法律、行政法规和部门规章以及司法解释中都没有对“商事登记”作明确的界定，主要是商法学界和行政法学界的理论探讨。关于商事登记的法律性质的界定主要有如下观点：（1）公法行为说。该观点认为，商事登记是国家利用公权力干预商事活动的行为，因而是一种公法上的行为，这是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。[1]此观点强调了商事登记制度的公法性，但并没有明确其具体法律性质。商事登记具体是什么性质还存在分歧，主要有行政认可、行政登记、行政确认等观点，具体又可以分为主体资格的确认和营业资格的确认。（2）私法行为说。这种观点将公司设立登记视为一种民事法律行为，即民事许可。其理由在于，一方面，并不是所有行政机关作出的行为都是行政行为；另一方面，商事登记的法律效果是使公司取得私法主体资格。[2]（3）行为复合说，即公法行为与私法行为混合说。这是折衷说。该观点认为，商业登记包括了两个方面的含义：一是国家管理监督措施，即国家为对商事营业实施行政管理而采取的登记措施；二是当事人实施法律行为，即为了商事营业的设立、筹办营业的自然人或行将营业的组织体获得商业主体资格，以及为了商事营业的变更、终止等应登记事项，当事人向登记主管机关所实施的具有商事性质的法律行为。[3]该观点并未明确商事登记的法律性质。前者强调的是对营业资格的许可；后者强调了申请人的行为性质。笔者认为，根据行政法的基本原理，商事登记是工商行政管理机关行使行政职能的行为，因而是一种行政行为，而且是一种依据行政相对方的申请而作出的行政行为。这是一种不平等主体之间的关系。具体而言，商事登记是登记机关行使公权力对商事主体和商事权利进行管理和干预的职权行为。这种管理和干预的行为体现了国家意志，具有强制性，以维护社会公共利益和经济秩序为使命。但还需要思考的是，根据现代法治精神，登记机关的行政干预应该控制在多大范围和程度上才能保证公权力的合理行使，以使公民的就业权、生存权、发展权、平等权以及商事主体的合法权益得到保障。这就是要在行政机关和商事主体、行政管理和商事自主、外部强制和自我治理、公权力的行使和私权利的保障之间确定一个界限。

从上述分析可知，商事登记制度改革的实质是行政体制改革，核心是转变政府职能，明确行政职责。一方面，它不仅涉及工商管理机关的行政职能行使，也包括其它相关审批机构的权力行使和职责协调。另一方面，还需要明确界定政治国家与市民社会的关系，廓清公权力与私权利行使的边界。从历史上看，政治国家和市民社会是一种分立对抗和制约平衡的动态关系。“从黑格尔、马克思到托克维尔、葛兰西再到当代，市民社会概念一直以特殊利益、私人领域、私人生活世界及与之相关的一系列社会价值原则为内核而与国家共同体相区别。”[4]公权力的广度和强度都直接影响到市民社会的自治空间。如果政府对资源的控制以及对市场的干预多于提供的社会服务和公共产品，那么公权力与私权利就会失衡，社会主体的利益就难以得到实现，市场经济的活力就会受到抑制。因此需要正确认识市场经济条件下政府行为和市场机制的优点与局限。事实上，商事登记制度改革就是要处理好政府和市场的关系，划定公权力之间的边界及其与私权利的边界。明确商事登记制度改革的实质，有助于我们明晰改革的实现途径、方向目标和制度设计，实现国家公权和商事自治之间的协调。基于我国现行行政体制存在的问题，要进一步推进工商行政管理改革创新，深化行政审批制度改革，充分发挥企业、行业和社会组织在市场中的自主作用。商事登记制度改革首先就需要对“商事登记”作出界定，以明确其性质和功能。《深圳经济特区商事登记若干规定》和《珠海经济特区商事登记条例》第3条均规定，“商事登记，是指申请人向商事登记机关提出申请，由商事登记机关将商事主体的设立、变更或者注销事项登记于商事登记簿予以公示的行为”。其中申请人包括自然人、法人和其他经济组织等。该规定表明： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，商事登记本质上是一种公法行为，是行政机关的职权行为，是国家意志的体现，不是双方根据意思自治进行协商的行为，因而不是私法性质的行为。第二，这种行政行为需要当事人的申请，工商登记机关并不依职权主动作出。第三，这种行政行为属于一般行政许可，并不属于特殊许可。而且这种许可属于主体资格的许可，并不属于经营资格的许可。这也符合我国《行政许可法》第12条第5项的规定。从法律效果而言，商事登记产生了商事主体成立的私法效果。第四，工商登记起到公示、证明的作用，即将企业信息通过一定方式公之于众。第五，登记一旦完成，商事主体即可以登记的名称从事经营活动，享有名称权。也就是说，该许可具有赋权性和设权性，不是对既存权利状态进行行政确认。第六，法律、法规规定的特许经营范围由专门机关审批，不属于工商登记机构的职责范畴。这样就明确区分了登记机关与其它审批机关的职能范围。总体而言，商事登记性质的确定为行政体制和相关制度的改革奠定了法理基础。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、商事登记制度改革的理念

1．有限政府的理念。“有限政府”是指政府机构自身在运行规模、职能范围、权力内容和行为方式等方面受到法律和社会的严格限定和有效制约。[5]2003年我国《行政许可法》的颁布，为政府运用行政许可权力对市场的干预及其限度设定了法律的边界，体现了“有限政府”的理念。其核心是推进政府职能转变，理顺政府与市场、政府与社会的关系。《珠海经济特区商事登记条例》第1条明确了立法目的，即推进商事登记制度改革，转变政府职能，创建服务型政府，促进市场经济发展。基于此，我国商事登记制度的改革主要表现在：（1）尊重市场规律和市场主体的自律作用，发挥市场在资源配置方面的基础性作用。政府必须把握好对市场干预的限度，最大限度减少对微观事务的干预，确保企业和个人投资自主权的真正落实。政府主要通过制定市场规则、规范市场秩序、建立信用体系等来加强宏观管理。为此，政府应着力培育市场体系，提高市场主体、行业组织和社会机构的自治能力，促进商事主体的自我约束、自我管理和自我发展。凡是依靠社会自律和社会监督能解决的问题，都由企业和市场自主解决。（2）转变政府职能，创建服务型政府。建设服务型政府的本质，就是要实现由政府本位、官本位和计划本位体制向社会本位、民本位和市场本位体制转变。[6]服务型政府要求提高社会服务意识，创新服务体制，改进服务方式，加强服务设施建设。政府的职能范围和权力行使应以促进市场经济的活力为目标。为此，政府对于投资者和企业的市场行为应积极加以引导、激励，而不是管制、约束。商事登记制度的改革应贯彻人本思想、民尊观念，满足市场的发展需求。学者指出，“登记机关虽为行政机关，在履行登记职责时，却主要承担社会服务职能”[7]。《珠海经济特区商事登记条例》第37条明确规定，商事登记机关和行政许可审批部门应采取建议、劝告、辅导、告诫等行政指导行为，引导商事主体合法守信经营。在行政技术手段上，主要表现为建设电子型服务政府，以改变政府与企业、个人等市场主体之间的信息不对称状况。为加强公众参与和社会监督的力度，促进市场主体的高度自律，政府应加强社会信用体系建设。（3）建设高效型政府，实现资源配置的竞争性和有效性。政府应通过精政、简政，改进服务环节，优化审批流程，提高公共服务的效率和质量，为企业发展创造公平的竞争环境。有关投资的审批环节和许可事项，该简的就应该简，该放的就应该放。对重复和相近的审批项目应该集中进行清理，并加以整合和归并。对民营企业不得歧视，不得赋予一些企业以市场特权。我国目前存在企业准入门槛高、许可项目多、审批程序繁杂、行政职责不清、权力越位与错位、部门扩权与争权、行政不作为和互相推诿等问题。这种状况的存在对市场发展和行政效率都产生了消极影响。为此需要消除利益格局，降低准入门槛，简化业务流程，降低管理成本，减轻企业负担，构建新的符合现代市场经济发展客观规律的商事登记体制。

2．企业自由的理念。企业自由是商业社会的核心理念，是私法自治的基本内容，是公平正义的重要体现，是市场经济的必然要求。而创业难、注册难、入门难、沟通难、审批难通常被认为是一个制度难题，也是投资者面临的一个现实困境。其主要表现为，企业注册存在大量的前置审批项目，多个机构多头审批，登记申请与审批项目相互渗透，审批周期长、行政效率低。为此，我国近年来加大了行政审批体制改革的力度。截止2012年，国务院共进行了六轮集中清理，取消和调整了大量的行政审批项目。但是，审批事项的绝对数量仍然较大。一些行政部门将审批权视为自身利益的一部分，不愿放权。一些许可项目以红头文件、规章、规定等形式出现。不同地方、不同部门的审批都各具特色。这些因素的存在不仅使得投资者需要投入时间成本和经费成本，而且也违背市场规律，可能导致投资机会的丧失。一些投资者因繁琐的登记手续和复杂的审批程序而被迫止步。而且，行政权力的集中和扩张以及公共资源的过度控制也导致寻租、设租、求租、创租现象变得日趋突出。另外，申请者还需要提供大量的文件资料，如出具出资验资证明、确定经营范围等。长期以来，经营范围、出资验资等问题一直困扰着投资者、企业及登记机关。一方面，企业和登记机关需要花费大量的成本来明确经营范围、办理出资手续及确定出资的真实性；另一方面，随着经济社会的迅速发展，经营范围更加宽泛，交易活动日趋活跃，新兴行业层出不穷，企业经营范围的核定也就成为了一个难题。基于此，深圳和珠海通过改革登记制度和审批制度，积极破解企业注册难的困境。主要表现在：（1）取消了商事主体登记的所有制形式分类，体现了市场公平竞争的原则。（2）降低了商事主体资格的准入门槛，减少了申请商事登记所需要提交的文件资料和审批事项。两部特区法规均明确规定对申请人提交的相关材料是否符合法律法规规定的形式进行审查。验资证明文件或财产权转移手续的证明文件也不再作为企业设立时必须提交的申请文件。（3）营业执照只记载与商事主体有关的事项，注册资本和经营范围等属于企业经营的事项不再作为登记事项，只是在营业执照上设置查询方法。（4）将“先证后照”改为“先照后证”。除涉及国家安全、公民生命财产安全等特殊行业和事项需要设立许可外，经营资格等许可事项不作为商事登记的前置条件。根据规定，申请设立企业时不需要提交经营范围的审批文件。商事主体的经营范围分为一般经营项目和许可经营项目。属于许可范围的经营项目应在企业注册登记完成后到主管机关进行审批。一般经营项目不需批准，商事主体可以自主经营。商事主体领取营业执照后，凭营业执照经营一般经营项目。上述规定体现了“放宽准入”的改革精神。该项改革的意义在于，一方面明确了行政机关的职责范围，另一方面降低了管理成本和创业成本，对活跃民间投资和促进中小微企业的发展都具有积极意义。

3．创新发展的理念。经济特区是我国改革开放的试验场和现代化建设的窗口。党的十八大报告明确提出要“着力激发各类市场主体发展新活力，着力增强创新驱动发展新动力”。深圳和珠海立法的基本精神就是，借鉴香港地区和西方发达国家的资本市场经验，破除商事登记制度中不利于市场发展的弊端，以提升民营经济和中小企业的竞争能力和发展优势。深圳和珠海商事登记制度的改革相对较为彻底，具有突破性、开创性、系统性和示范性特征。从宏观方面而言，主要表现在如下方面：（1）立法体例的变化。两部法规均对商事主体登记制度实行专门立法和统一立法。比较而言，我国商事登记制度缺乏统一立法的理念和规划，主要表现为立法分散、政出多门，有关商事登记制度的规定散见于各种规范性文件中，如《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》及其相关的实施办法和实施细则。其结果就是体系庞杂、内容重叠，增加了法律适用成本。（2）商事主体不再按照所有制形态作为区分标准。例如，珠海立法规定，商事主体是指经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、企业法人和其他经济组织，包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司、企业分支机构等。另外还表现在营业执照种类的变化。根据规定，除了特殊的农民专业合作社营业执照、企业集团登记证、外国（地区）企业常驻代表机构登记证暂不作调整以外，其余15种营业执照精简为4类，分别是《法人企业营业执照》、《非法人企业营业执照》、《分支机构营业执照》和《个体工商户营业执照》。这种分类的依据是企业组织形式和责任形式，符合市场经济发展的要求。这种改革也是对我国现有营业执照分类的一种突破。我国现行立法具有浓厚的所有制色彩，如区分为全民所有制工业企业、城镇集体所有制企业、乡村集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、中外合营企业等。在市场经济条件下，所有制形态的划分不仅不利于市场公平竞争，而且会对体制改革和市场发展造成阻碍。目前使用的各类营业执照和登记证达18种，营业执照的种类过多，登记要求和记载事项不尽一致，不仅增加了企业成本，也影响了行政效能。（3）改革营业执照的表现形式和记载事项。一方面，实施电子营业执照制度，电子营业执照与纸质执照具有同等法律效力，商事主体可凭电子执照从事经营活动。另一方面，改革记载事项制度，改革后的营业执照不再记载经营范围、注册资本等事项，这是对我国现行立法规定的突破。这与前述对商事登记的界定是一致的，即商事登记是对商事主体的认许，不是对商事营业的许可。而我国长期以来的做法是将营业执照的签发与经营范围的许可和其它审批事项的审批结合起来，并赋予营业执照多重功能，包括主体资格的证明、一般营业资格的证明、特许经营资格的证明、营业能力的证明，并成为政府控制和干预市场的途径和手段。[8]营业执照不记载经营范围体现了对商事登记的准确定性，有助于明确登记机关与审批机关的职权范围。

注释:

[1]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第66页。

[2]蒋大兴：《公司法的展开与评判—方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第376页。

[3]寇志新主编：《商法学》，法律出版社1996年版，第63～64页。

[4]马长山：《市民社会与政治国家：法治的基础和界限》，载《法学研究》2001年第3期，第20页。

[5]参见白钢、林广华：《宪政通论》，社会科学文献出版社2005年版，第94页。

[6]彭向刚、王郅强：《服务型政府：当代中国政府改革的目标模式》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第4期，第123页。

[7]叶林：《试论商业登记的法律性质》，载《中国工商管理研究》2011年第1t期，第5页。

[8]国家工商行政管理总局2011年修订的《企业法人登记管理条例施行细则》第37条规定：“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。登记主管机关核发的《营业执照》是经营单位取得合法经营权的凭证。”该规定表明，营业执照被赋予了主体资格和经营资格的证明功能。但这里并没有区分是一般经营资质还是特许经营资质。

[9]顾功耘：《商主体营业资格应与主体资格相分离》，载《扬州大学学报》（人文社科版）,2011年第2期，第31页。

[10]我国《商业银行法》第16条规定，经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。我国《保险法》第77条规定，经批准设立的保险公司及其分支机构，凭经营保险业务许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。上述立法实践表明，企业在未取得主体资格的情形下就已经取得了营业资格，属于逻辑混乱。符合逻辑的表述是，商业银行和保险公司在筹建阶段获得的许可只是设立许可。

[11]孙效敏：《论吊销营业执照的法律效力》，载《现代法学》2004年第4期，第126页。

[12]事实上，我国立法规定的“吊销营业执照”表明了登记机关承担了经营许可的职能。例如，2005年修订的《公司登记管理条例》第73条规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准擅自从事相关经营活动情节严重的，吊销营业执照。

出处:《法治研究》